CSJ - SL2429-2020

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2429-2020 Radicación n.° 68666 Acta 22 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró URIEL GARCÍA QUINTERO.

I. ANTECEDENTES URIEL GARCÍA QUINTERO llamó a juicio a ECOPETROL S. A. con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido por más de 20 años, el cual terminó por reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la demandada. En consecuencia, se condenara a ECOPETROL S. A. al

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Radicación n.° 68666 reconocimiento y pago de las siguientes acreencias laborales, junto con las costas del proceso: 1.- La incidencia salarial correspondiente al valor pagado por el plan educacional suministrado durante la vigencia de la relación laboral, la cual se estima en la suma aproximada de $8.237.147. 2.- La incidencia salarial del 100% correspondiente al valor del salario pagado cada quince (15) días bajo la figura del Estímulo al Ahorro, durante la vigencia de la relación laboral, la cual se estima

en la suma aproximada de $20.244.654, lo anterior en razón a que por vía de tutela, se pagaron algunos dineros, sumas que deberán ser abonadas a la cuenta que por dicho concepto resultare. 3.- La incidencia salarial correspondiente al valor pagado por las primas de servicio, en una doceava parte, esto durante la vigencia de la relación laboral, la cual se estima en la suma aproximada de $634.981. 4.- El pago de los aportes a Cavipetrol del 3% del salario reconocido por Estímulo al Ahorro, el cual se estima en la suma aproximada de $4.852,154. 5.- El reajuste de las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas y bonificaciones entre otras, teniendo en cuenta la incidencia salarial que generan el valor del plan educacional, el valor de salario pagado cada 15 días como Estímulo al Ahorro, el valor de la prima de servicios y el valor del pago de los aportes a Cavipetrol del 3% del salario reconocido por Estímulo al Ahorro entre otras, el cual se estima en aproximadamente la suma de $16.612.000. 6.- El reajuste de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la incidencia salarial que generan el valor del plan educacional, el valor de salario pagado cada 15 días como Estímulo al Ahorro, el valor de la prima de servicios y el valor pagado de los aportes a Cavipetrol del 3% del salario reconocido por Estímulo al Ahorro entre otras, junto con el correspondiente retroactivo pensional, el cual se estima en aproximadamente la suma de $19.584.600.

7.- La indemnización moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones sociales debidos a la terminación de la relación laboral, junto con la indicación sobre las sumas que resulten reconocidas y con los intereses moratorios que resulten causados a partir del momento en que se le reconoció la pensión de jubilación y hasta la fecha en que se pague, la cual se estima aproximadamente en la suma de $15.480.500 veces. Lo anterior, con fundamento en que laboró para ECOPETROL S. A. por más de 20 años, a través de un

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Radicación n.° 68666 contrato de trabajo a término indefinido; que dicha relación finalizó por el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la demandada; que durante la vigencia del vínculo, la empleadora le suministró el plan educacional y el mismo fue gravado como salario, pero nunca le pagó la incidencia de dicho programa, aunque del mismo le descontaron retefuente para la DIAN; que le daba quincenalmente un beneficio denominado «estímulo al ahorro», como un incremento originado en la relación laboral; que le canceló una parte de la incidencia salarial de ese rubro quincenal, en razón a «una acción de tutela presentada en el Juzgado Cuarto Laboral (Rad. No. 146-2010) que concedió el amparo», la cual se confirmó «por el Tribunal Superior de la Sala Laboral», pero la Corte Constitucional, por vía de revisión, consideró que el procedimiento era el ordinario y no el constitucional. Agregó, que ECOPETROL S. A. le pagaba cada seis

meses la prima de servicios, pero no la incidencia salarial equivalente a la doceava parte; que al reconocer el beneficio, de los dineros pagados por el denominado «estímulo al ahorro», el mismo se constituyó en salario; que de ese valor se debía aportar el 3 % a CAVIPETROL, lo que aquella no hizo; que no canceló el reajuste de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta la incidencia salarial que genera ese porcentaje, al igual que los valores del plan educacional, del beneficio quincenal mencionado y de la prima de servicios, tampoco el retroactivo pensional. Adujo, que presentó a ECOPETROL S. A. las correspondientes reclamaciones administrativas, pero ésta lo

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Radicación n.° 68666 negó (f.° 46 a 57, cuaderno 1). Al contestar, la accionada se opuso a las pretensiones invocadas. Respecto de los hechos, admitió la relación laboral por más de 20 años, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, la causa de terminación del mismo y la reclamación de los reajustes por las incidencias salariales. De los demás, dijo que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de fondo de buena fe e inexistencia de la obligación reclamada (f.° 121 a 138, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 8 de agosto de 2011, absolvió a la demandada, dejó constancia que ya se había «declarado

parcialmente la prescripción y probada también la inexistencia de la obligación» y condenó en costas al demandante (f.° 169 DC y 170, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, profirió decisión el 16 de mayo de 2014 (f.° 40 CD y 41 a 43, cuaderno 2), a través de la cual

dispuso:

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PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el A-quo, y en su lugar se CONDENA a la demandada al reconocimiento y pago de las incidencias salariales correspondientes al estímulo al ahorro, los aportes del 3% a CAVIPETROL, para que hagan parte del reajuste de las prestaciones legales y extralegales, así como también como factor salarial para el reajuste de la pensión de jubilación otorgada al actor por parte de la demandada, conforme a las consideraciones del presente fallo.

SEGUNDO: CONFIRMAR lo resuelto por el a quo sólo respecto de la absolución de la demandada del pago de la incidencia salarial del plan educacional, conforme a las consideraciones del presente fallo.

TERCERO: Sin costas en esta instancia por haber prosperado de manera parcial la apelación incoada por la parte demandante

(negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, se refirió primero al estudio de la incidencia salarial del estímulo del ahorro y aporte del 3% a CAVIPETROL, sobre el que

ECOPETROL S. A. alegó no deber suma alguna, debido a que se trataba de un beneficio extralegal que carece de naturaleza salarial y es otorgado por mera liberalidad de la empresa, de acuerdo con el artículo 128 del CST y lo dispuesto por la junta directiva de la entidad. Al respecto, observó que el reclamo del actor se origina en la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el denominado estímulo al ahorro no se aplicó para los servidores antiguos al momento de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, aunque esa suma sí constituía factor, en el caso de los trabajadores nuevos. Resaltó, que ECOPETROL S. A., al ofrecer mejores garantías a los trabajadores que no estaban cobijados por el

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Radicación n.° 68666 régimen anterior al establecido por la Ley 50 de 1990 y sobre los que no debía asumir directamente el pago de la pensión, incurrió en «prácticas de discriminación en relación con el empleo y, por ende, en una grave violación a los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo con el fin de crear y sostener factores discriminatorios entre trabajadores cobijados por distintos regímenes», proceder que incidía en las prestaciones sociales y el derecho de pensión que corresponde a dichos empleados y, consecuencialmente, en medio económico destinado para el cumplimiento de sus necesidades básicas que les permitieran una existencia y condiciones dignas y de decoro. Agregó, que lo anterior generó una vulneración a la movilidad del salario, la igualdad y la vida digna, derechos

fundamentales reconocidos internacionalmente por tratados y convenciones, razón por la cual con mayor rigor es obligada la aplicación de las normas que propenden por su protección; que, en ese orden, no podía permitirse al empleador que, escudado en su libertad para convenir y disponer libremente de su patrimonio, desconociera principios constitucionales, y vulnerara «derechos mínimos del trabajador, creando factores de discriminación» y que los aportes a CAVIPETROL tenían igual connotación del citado estímulo, por tener un mismo fin. Trajo a colación la sentencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, en la que se cita la CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037 y reprodujo los siguientes apartes:

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Radicación n.° 68666 No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración

ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […]. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz. Con respecto del plan educacional, apuntó que según artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que trata de valores no constitutivos de salario, dicho programa fue otorgado al actor en forma ocasional y por mera liberalidad de la demanda, «de acuerdo a la prueba documental allegada al proceso» y que, según esa misma norma, para que un pago constituya salario debe disponerse por las partes expresamente que tendrán o no tal carácter, aspecto que, además de no estar demostrado, se vio que fue otorgado voluntariamente y esporádicamente.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Sala case el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, «confirme la sentencia absolutoria del Juzgado» y provea sobre las costas del recurso de casación y de las instancias (f.° 37, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación de manera conjunta, por identidad temática y de propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la decisión por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 176 y 177 del CPC, en relación con los artículos 61 y 145 del CPTSS, porque, […] la transgresión apuntada fue la consecuencia de la aplicación indebida directa de las normas contenidas en los artículos 10 del CST, 13 y 53 de la CP, 57-4 127, 128 y 129 del CST (subrogados por los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 50 de 1990), 143, 306, 249, 259, 260, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 de la Ley 52 de 1975, 1A del Decreto 1209 de 1994 (9

y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la ley 100 de 1993. Dice, que el Tribunal condenó a ECOPETROL S. A. a

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Radicación n.° 68666 reajustar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, porque consideró que el estímulo al ahorro y el aporte del 3 % del mismo, destinado a CAVIPETROL es factor salarial, basado en que se vulneró el principio de igualdad, ya que la demandada reconoció la incidencia salarial de dicho beneficio solamente a los trabajadores nuevos y no a los antiguos, con lo que otorgó mejores garantías a los trabajadores que no estaban sujetos en materia de cesantía a la Ley 50 de 1990 y no recibían la pensión directamente de la empresa, diferenciación que no consideró justificada el fallador. Afirma, que no mencionó ninguna prueba de las que obran en el expediente, que le permitiera hacer esa aseveración, sino que, sin apoyo en los medios de convicción, asumió que la citada subvención fue recibida por el actor como consecuencia directa de la prestación del servicio; que a ella unió el aporte del 3 % con destino a CAVIPETROL sin que existiera prueba alguna sobre qué es o cómo opera, pues solo en los hechos de la demanda se dice que es un aporte de ECOPETROL S. A. que se mide en porcentaje, sin establecerse de qué manera esa variable se convierte en salario y, por lo dicho, el ad quem, violó las normas que

componen la proposición jurídica del cargo. Por otra parte, asevera que, al haberse proferido la condena por la incidencia salarial sobre las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, que se viene comentando, sin prueba de las prestaciones sociales pagadas al actor, también cayó en la infracción directa de los artículos 174 y

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Radicación n.° 68666 177 del CPC y por medio de esa transgresión vulneró disposiciones sustanciales en materia prestacional, sin explicar qué fue lo que se pagó por esos conceptos. Entonces, resulta ilegal la condena por reajustes con base en el elemento estímulo al ahorro y por esa vía, también el 3% con destino a CAVIPETROL, por derivar del carácter salarial otorgado a ese beneficio (f.° 38 a 40, ibídem).

VII. RÉPLICA Aduce, que la jurisprudencia tiene definido que constituyen factores de salario la remuneración ordinaria fija o variable y todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa del servicio, sin importar la denominación dada; que, de acuerdo con los lineamientos de la Corte, para que un pago se considere salario, es necesario «revisar para qué fue creado, la razón de ser del beneficio y tener en cuenta el modo, periodicidad y regularidad del mismo, la forma como se concibió y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador»; que el denominado estímulo al ahorro, tiene ese carácter e incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales, máxime que fue creado para remunerar la labor, «amén de

que tales pagos ingresaron al patrimonio» del accionante. Insistió, que el ad quem, «encontró que el valor pagado por concepto de estímulo al ahorro se efectuaba de manera habitual y su objetivo hacia parte integrante de una política de compensación salarial»; que ninguno de los errores denunciados tiene la virtualidad de destruir las presunciones

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Radicación n.° 68666 de legalidad y acierto que goza la sentencia impugnada, razón por la cual se mantiene firme (f.° 55 a 57, ibídem).

VIII. CARGO SEGUNDO Asegura que, […] el Tribunal violó por aplicación indebida el principio de igualdad que consagra el artículo 10° del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 2° de la Ley 1496 de 2011) y los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 243 superior, 33, 98 a 106 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 3º de la Ley 797 de 2003.

Y por eso y de manera consecuencial transgredió, también por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículo 57-4, 127 a 129(subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 467, y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto

062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993. Resume las consideraciones del Juez colegiado para decidir, relativas al principio de igualdad entre los trabajadores antiguos y nuevos en materia de beneficios y que ECOPETROL S. A. generó una práctica discriminatoria y violatoria de los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo. Señala, que la Corte Constitucional tiene definido que el derecho a la igualdad implica que las situaciones similares deben ser tratadas de la misma manera y las disímiles no lo requieren; que como el Juez de apelaciones asumió que la demandada dio manejo discriminatorio sin prueba alguna, su consideración es jurídicamente equivocada. En materia

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Radicación n.° 68666 pensional y de cesantías, […] fue el legislador quien estableció un trato diferente para los trabajadores con cierta antigüedad respecto de quienes no la tenían, según la misma ley. La demostración está en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, Allí expresamente se hizo alusión al régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo (artículos 249 y siguientes ibídem) y se dispuso que ese régimen continuaría rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley. Y basta leer los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 249 del CST para advertir la sustancial diferencia entre el régimen tradicional y el régimen especial de la ley 50, porque el primero implica la aplicación de un mes de salario para cada año de servicios en orden a establecer el importe de la cesantía, mientras que en el

régimen especial existe la congelación anual de la cesantía. Luego si el empleador, dentro de una política de ingresos equitativa, conviene con los trabajadores incrementar los ingresos, sin que el convenio implique siquiera la prestación de un servicio adicional, sólo procederá equitativamente agrupando a los trabajadores con regímenes de cesantías diferente. Manifiesta, que por lo anterior la Corte Constitucional, en la sentencia CC T-969-2010 adujo que no era discriminatoria la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL, sino que encontraba legítimo «un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el “estímulo al ahorro” como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros»; que fue el juzgador Colegiado, quien transgredió el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política (f.° 41 a 43, ibídem).

IX. RÉPLICA Insiste en que no existió la violación normativa alegada,

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Radicación n.° 68666 con fundamento en similares argumentos, a los anotados en el cargo anterior Con apoyo de la literalidad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 de la Constitución Política, así como de extractos de las sentencias CC C-710-1996 y CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, dijo que, en este caso, no era

posible sostener que el monto del mencionado rubro fuera factor no constitutivo de salario. En ese orden, el Tribunal no violó las normas relacionadas en el cargo, al haber reconocido la incidencia salarial de tal beneficio, el aporte a CAVIPETROL y la condena al reajuste de las prestaciones sociales y la pensión del demandante (f.° 57 a 60, ibídem).

X. CARGO TERCERO Denunció la sentencia imputada por haber incurrido, […] en violación medio de los artículos 302, 304 (modificado por el artículo 1-134 del D.E. 2282 de 1989), 305 (modificado ibídem numeral 135) y 307 (modificado ibídem numeral 137) del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 29 y 230 de la Constitución Política de Colombia, 488 y 491 (modificado por el artículo 45 de la Ley 794 de 2003) del CPC y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en relación con los artículos 174 y 177 del CPC.

Y la denunció por la consecuencial aplicación indebida de las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y

25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993. Atribuyó al ad quem los mismos yerros de los cargos

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Radicación n.° 68666 anteriores, esto es, haber asumido el carácter salarial del beneficio que motivó el recurso y los aportes derivados del mismo con destino a CAVIPETROL y apuntó que los dislates se dieron, porque el Juez de segundo grado no dijo cuáles eran las prestaciones que ECOPETROL S. A. debía reajustar ni desde cuándo, razón por la que la condena no fue en concreto. Por ende, la sentencia no es eficaz ni oponible, en tanto que, de acuerdo con el artículo 302 del CPC, cuando se emite una condena genérica no hay definición sobre la materia del pleito, lo cual es corroborado por el 304 ib. Cita y reproduce apartes de la decisión CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 29538. Argumenta, que las decisiones en ese sentido están absolutamente prohibidas y presenta un resumen normativo histórico, para derivar que el Tribunal violó por infracción directa el ya comentado artículo 302 del CPC, en relación con el 307 ib., al igual que 29 y 230 de la Constitución Nacional, aplicables todas al proceso laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS, lo que conllevó a que no se cumpliera la razón de ser de una sentencia, que es la ponerles fin a los conflictos jurídicos. Enseguida, presentó lo que corresponde a una alegación de instancia llegado el caso (f.° 43 a 47, ibídem).

XI. RÉPLICA Respecto de la condena en concreto, alega que la Corte en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2004, rad. 21904, señaló lo

siguiente:

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Radicación n.° 68666 En cuanto a la determinación de si la condena por aumentos convencionales del salario asume la calidad de genérica o concreta, debe advertirse, en primer término, que esa calificación no puede depender de la existencia o de la falta de prueba, en el proceso, del acto jurídico que les da origen. Una cosa es que las normas sin alcance nacional deban probarse en el juicio y otra distinta que sea abstracta la condena que dispone el pago de los incrementos salariales consagrados en una convención colectiva celebrada con posterioridad a la iniciación del proceso. Expone, que el Tribunal se basó en las pruebas regular y oportunamente allegadas y se cumplió con la carga de demostrar los hechos que fundamentaron la demanda, luego lo que hizo fue interpretarlas y aplicarlas correctamente, por lo que, en esa medida, no puede prosperar el cargo montado por la vía de puro derecho (f.° 60 y 61, ibídem).

XII. CARGO CUARTO Denuncia la sentencia, […] por haber violado indirectamente, por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 127 y 128

(modificados por , los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52

de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951, 279 de la ley 100 de 1993. Repite lo dicho sobre la obligación impuesta a ECOPETROL S. A. de pagarle al demandante el reajuste de prestaciones sociales, tanto legales como extralegales, por considerar que la empresa debió tener en cuenta como factor salarial el estímulo al ahorro y aporte a CAVIPETROL. En esta acusación se concentra exclusivamente en el

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Radicación n.° 68666 aporte a CAVIPETROL y discute que el ad quem lo haya asumido como salario. Al respecto, alega que en ello consistió el error de hecho en que incurrió el juzgador, porque el 3 % extractado del beneficio económico mencionado, con destino a esa dependencia, es un aporte y como tal no remunera el servicio. Ese error fáctico, adujo que fue consecuencia de la indebida apreciación de la demanda y su contestación (f.° 47 y 48, ibídem).

XIII. RÉPLICA Vuelve a mencionar los elementos constitutivo de salario, establecidos en el artículo 127 del CST y asegura que el destinatario de la alzada, invocando el principio de la primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, consideró que el 3% del valor aportado a CAVIPETROL «retribuía directamente el servicio del demandante y, por ende, tenía incidencia salarial en la

liquidación de prestaciones sociales, especialmente en la pensión de jubilación» del mismo (f.° 60 y 61, ibídem). Para todos los cargos, concluye que la censura no desvirtuó los argumentos que sirvieron de sustento a la decisión y, por tanto, la misma se mantiene incólume.

XIV. CONSIDERACIONES Para revocar parcialmente la sentencia de primer grado, el Tribunal consideró que, ECOPETROL, al ofrecer mejores garantías a los trabajadores que no estaban cobijados por el

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Radicación n.° 68666 régimen anterior al establecido por la Ley 50 de 1990, generaba «prácticas de discriminación», fuentes de vulneración en la movilidad del salario, la igualdad, y la vida digna, sin citar los factores objetivos de diferenciación. Y, en lo que atañe al plan educacional, determinó que esos valores no constituirían salario porque fue dado al demandante por mera liberalidad de la empleadora y de manera ocasional. La censura, por su parte, controvierte al sentenciador haber aplicado indebidamente el principio de igualdad de los artículos 10° del CST y 13 de la CN, basado en que el factor de diferenciación fue introducido por el legislador, quien otorgó, respecto del régimen aplicable de cesantías y pensiones de jubilación, un criterio más favorable para las personas con una antigüedad superior. Al respecto, se hacen las siguientes precisiones: El derecho a la igualdad, previsto en los artículos 10° del CST, 13 de la CN, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1.1 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, implica establecer un criterio de comparación que se traduce en la obligación de dar el mismo trato a situaciones iguales, diferente a las que no tienen elementos comunes y, semejante a situaciones parecidas o diferentes cuando aquellas tengan más relevancia que estas. El principio de igualdad, establece una posición garantista que permite accionar ante excepciones o privilegios generadores de diferencia ante personas que se hallen en estado de igualdad.

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Radicación n.° 68666 En ese orden, cualquier diferencia fundada en prejuicios o estereotipos sociales, o que tenga como finalidad excluir un grupo de individuos del pleno disfrute de sus derechos, conduce a la presunción de quien ejerce el acto diferenciador, contraviene esta garantía y le corresponde demostrar lo contrario. En relación con los criterios objetivos de diferenciación, ha advertido la Corte, en cuanto a la aplicación del criterio de igualdad, que la divergencia de tratamiento legislativo, en relación con determinado grupo de trabajadores, permite que el empleador haga diferencias salariales y prestacionales, sin que ello constituya trato discriminatorio, como lo explicó en la sentencia CSJ SL2432018, al decir: En lo que tiene que ver con la presunta vulneración del principio de igualdad y no discriminación derivada de esta cláusula, basta memorar lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL58872016, en la cual explicó que la aplicación de los beneficios del laudo exclusivamente a los trabajadores sindicalizados, no transgrede el principio constitucional de igualdad, en la medida en que la situación jurídica de estos es diferente a la de los

trabajadores no afiliados a un gremio profesional. En esa ocasión, se dijo: A juicio de la Sala, tal circunstancia no constituye un trato discriminatorio infundado, debido a que los trabajadores afiliados al sindicato no se encuentran en la misma situación jurídica de quienes no están sindicalizados. […]. Por esto, en estos eventos podría decirse que existen dos factores de diferenciación objetivos y razonables, que operan sincrónicamente. El primero consiste en la afiliación o pertenencia a una organización sindical que tienen unos a diferencia de otros, como acto jurídico que por antonomasia habilita el acceso a los beneficios que otorga privilegiadamente la calidad de sindicalizado. El segundo, consiste en que es la ley, de manera objetiva, la que consiente estas dif