CSJ - SL2430-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2430-2023 Radicación n.° 93361 Acta 036 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de enero de 2020, en el proceso que instauró VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN contra ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA de la

COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA); la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA como vocera y

administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA

y, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

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Radicación n.° 93361

I. ANTECEDENTES Víctor Hugo Niño Cañón accionó contra las demandadas, para procurar la protección a su derecho de seguridad social declarando que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA; que Asesores en Derecho SAS en su calidad de mandataria con representación de la Compañía de la Flota Mercante SA, Panflota, le expidiera el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo que laboró en la Flota Mercante, y con base en ello, la Fiduciaria la

Previsora SA reconociera y pagara a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, Colfondos SA dicho título, con el fin de que esta última lo tuviera en cuenta para reconocerle la pensión de vejez o devolución de saldos, con los perjuicios morales y materiales que estima en 100 SMLMV, así como los intereses moratorios respecto de las evocadas sumas desde el 30 de octubre de 2014, «fecha en que debió redimirse el bono». De forma secundaria peticionó que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a pagarle a Colfondos SA el título o cálculo actuarial a lugar, o en su defecto, finalmente, que dicha condena fuera impuesta a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público de forma «subsidiaria». En sustento de sus pretensiones sostuvo que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café,

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Radicación n.° 93361 y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 esta última organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD$9.000.000 en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal. Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954

pasó a ser de un 80,07%; que la Flota Mercante fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la Federación, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006. Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital, necesarios para realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber, y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA., y con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las

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Radicación n.° 93361 prestaciones insolutas de la CIFM SA., hasta el 28 de agosto de 2012, fecha en la cual se liquidó esta sociedad, y que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos, conforme a la sentencia

CC SU-1023-2001.

Acotó que durante el proceso liquidatorio de la Flota, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA., como vocera y administradora del patrimonio autónomo

Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS. Adujo que los extrabajadores de la FMG SA y el sindicato Unimar instauraron acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les ordenó acudir a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes para dicho reconocimiento. Comentó que, al momento de la radicación de la demanda, tenía 63 años de edad; que se casó con la señora Yolanda Castañeda Linares; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, CIFM SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido, vigente desde el 21 de febrero de 1983 hasta el 21 de enero de 1991 para un total de 2897 días, alcanzando un tiempo total de 413.71 semanas, en el cual no se efectuaron los aportes a pensión; que su último cargo lo desempeño «a bordo de los buques de

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Radicación n.° 93361 la Flota»; que actualmente se encuentra cotizando ante la AFP Colfondos SA y que al reclamar la elaboración del cálculo actuarial ante las accionadas para el respectivo traslado a su administradora, unas despacharon desfavorablemente la solicitud y las otras guardaron silencio, por lo que se le han generado perjuicios. Informó que presentó reclamación ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café; la Fiduciaria la Previsora SA como

vocera y administradora de Panflota; la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Colfondos, agotando así la vía administrativa. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones dado que «el actor nunca fue trabajador de la Entidad Gremial que represento», por lo cual manifestó que era cierto lo relacionado con las actuaciones administrativas de las entidades y que no le constaban los hechos relacionados con la situación particular del actor. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa, buena fe, prescripción y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. Por su parte, Colfondos SA aseguró que le constaba lo relacionado con el nacimiento, edad, estado civil y la

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Radicación n.° 93361 afiliación del actor en su administradora y la devolución de saldos que efectuó, «valor que incluyó tanto el monto por concepto de aportes pensionales como por bono pensional, el cual ascendió al momento del pago a la suma de $160.026.892, el día 14 de agosto de 2015, hechos que olvida mencionar el demandante en su escrito». Precisó que, reclamó para efectos del título a girar por parte de la Nación, «el tiempo correspondiente a la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA entre otros empleadores, por el periodo del cual conoció mi representada que lo fue del 2908-1990 a 28-01-1991, habiendo sido aprobada la emisión del

bono pensional con este tiempo por parte del propio demandante». Conforme a lo anterior, se opuso a las pretensiones de reconocimiento de derechos por parte de su administradora al no contar el afiliado con el tiempo necesario de aportes, y edificó su oposición mediante las excepciones de, inexistencia de la obligación de Colfondos de ser responsable de atender el pago del bono pensional o de una reserva actuarial, de la obligación de realizar dicho cálculo y liquidación, de resarcir daños morales y materiales al demandante y; compensación. Asesores en Derecho SAS, se opuso a lo pretendido. Dijo que era mandataria con representación «con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota» y al respecto, relató la situación administrativa que llevó a su participación. En cuanto a los hechos afirmó que no le constaban y reconoció

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Radicación n.° 93361 como cierto lo concerniente a la edad del actor, su último cargo en la Flota Mercante, la reclamación que radicó en sus dependencias, así como la respuesta negativa de esta. Advirtió que Colfondos SA carecía de legitimación en la causa por activa para efectuar el cobro de un bono pensional por cuanto no le asistía derecho al actor. En su defensa propuso las excepciones que tituló «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M», de proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono

pensional del demandante, prescripción, buena fe y, oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante. A su turno, la Previsora SA, además de oponerse a lo pretendido, admitió que, conforme a la sentencia CC SU1023-2001, se le ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros que suministrara los recursos para el pago de las pensiones y los bonos, sin que se pudiera considerar que dicha fiduciaria en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, fuera de remanentes, habida cuenta de que la situación objeto de análisis «SE ENCUENTRA POR FUERA DE LAS OBLIGACIONES» que le competen. Señaló que era cierto únicamente lo relacionado con la situación administrativa de la Flota Mercante dado que no le constaban los demás hechos e informó que no tiene a su

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Radicación n.° 93361 cargo la conservación de los documentos de la extinta sociedad, al haber encargado de ellos a la empresa SETECSA. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos diferentes a los establecidos en la fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expresó que eran ciertos los relacionados con las órdenes impartidas respecto de la Flota Mercante y no le constaban los demás. Propuso como defensa las que nombró, indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de la

obligación de la entidad respecto de las pretensiones invocadas y, «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de marzo de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN y la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de enero de 1991. – SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo calculo (sic) actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990, con base en el salario certificado por FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho S.A.S., del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del

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Radicación n.° 93361 Fondo Nacional del Café y a la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: CONDENAR a la (sic) demandadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación

de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces a remitir a COLFONDOS, en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, toda la documentación necesaria y certificación del salario devengado por el demandante con todos los factores salariales mes a mes según se precisó en la presente decisión.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA emitir la respectiva Resolución (sic) a través de la cual se reconozca y ordene transferir a COLFONDOS el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de VÍCTOR HUGO

NIÑO CAÑÓN.

QUINTO: CONDENAR a la Fiduciaria LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a AFP COLFONDOS a nombre de VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que éste no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, 21 de febrero de 1983 a 28 de agosto de 1990, a entera satisfacción de la de la AFP, conforme a la liquidación que elabore, con cargo a los

recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

SEXTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del señor VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de

la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial a favor del demandante, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las (sic) cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SÉPTIMO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido en la cuenta de ahorro individual del demandante y para eventual reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades condenadas ASESORES EN DERECHO S.A.S.

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Radicación n.° 93361 en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS conforme a lo motivado Y DECLARAR PROBADA la excepción de "INEXISTENCIA DE OBLIGACION (sic) ALGUNA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO (sic) POR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA" propuesta por el

MINISTERIO DE HACIENDA. Y las de “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN DE COLFONDOS DE SER RESPONSABLE DE

ATENDER EL PAGO DEL BONO PENSIONAL O DE UNA

RESERVA ACTUARIAL, E "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN

DE RESARCIR DAÑOS MORALES y MATERIALES AL

DEMANDANTE formulada por COLFONDOS S.A.

NOVENO: ABSOLVER a LA NACIONMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra.

[…]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de enero de 2020, al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros, Asesores en Derecho SAS, Fiduciaria Previsora SA y, Colfondos, confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, determinar «(i) si le asiste o no derecho a que se traslade a Colfondos SA el cálculo actuarial por el término laborado por el actor para la Flota Mercante SA entre el periodo comprendido del 21 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990; (ii) los otros temas objeto de discusión».

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Radicación n.° 93361 Tuvo sin discusión que, el vínculo entre el señor Niño Cañón y la Flota Mercante Grancolombiana fue por el tiempo comprendido entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de enero de 1991 y que, mediante «auto 400010928 del 28 de agosto

de 2012»; la Superintendencia de Sociedades de Bogotá declaró extinguida la persona jurídica Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA en liquidación obligatoria. Asimismo, que mediante contrato de fiducia mercantil número 3110138 celebrado entre la citada empresa y la Previsora SA, se pactó «la administración del patrimonio autónomo Panflota, se acordó como parte de las obligaciones la administración del pasivo pensional y las contingencias jurídicas en curso folios 676 a 692 del expediente». Ahora bien, con relación al incumplimiento en el depósito de aportes por parte del empleador, advirtió que: […] si bien no es posible hablar de que, los empleadores omitieron la afiliación, inscribieron a sus trabajadores tan pronto como se les hizo el llamado por parte del Instituto de Seguros Sociales en función (sic) hoy Colpensiones en función de la de la (sic) extensión gradual de la cobertura, no por ello quedaron excluidos de cualquier tipo de responsabilidad en la medida en que, en tanto se garantizaba esa cobertura, seguían teniendo a su cargo los riesgos de pensión, aún sin subrogación, de manera que, respecto de dichos periodos estaban obligados a contribuir a la financiación de una eventual pensión a través de los cálculos actuariales. Para tal efecto, recordó que en cuanto a la eventual responsabilidad subsidiaria de la Federación, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y la sentencia CC C510-1997, la sociedad controlante debido a la subordinación, respondía por las obligaciones generadas por la dependiente,

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Radicación n.° 93361 dada la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su manejo, posición que no se desvirtuó, lo que de paso le sirvió para despachar de forma desfavorable la petición de que esta fuera impuesta en su lugar, respecto de la Nación. Frente al punto, luego de memorar apartes de la inscripción que realizó en su momento el gerente general de la Federación ante la Cámara de Comercio de Bogotá y establecer los porcentajes de las acciones respectivas, acotó: […] De manera que no se desvirtuó la presunción aludida, por lo que no erró el juez de primera instancia al declarar la responsabilidad subsidiaria en relación con las condenas impuestas a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. De otra parte, se observa que la Fiduciaria la Previsora SA como vocera y administradora de patrimonio autónomo de Panflota, se inscribió, suscribió el contrato de mandato número 92640012014, donde nombró y facultó a la sociedad asesores en Derecho SAS como mandatario en representación con cargo al patrimonio autónomo Panflota, […]. Lo anterior permite concluir que en nada erro (sic) el juez de la primera instancia al condenar a la sociedad Asesores en Derecho SAS en, en (sic) su calidad de mandataria en representación de Panflota a emitir la respectiva resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir al fondo el valor correspondiente al cálculo actuarial, adicionalmente, según el contrato de mandato 9264001 2014, es el Patrimonio Autónomo Panflota quien asume

las obligaciones económicas que se derivan de los actos administrativos expedidos por Asesores en Derecho SAS, una vez la Federación Nacional de Cafeteros gire los recursos, es decir, que la Fiduciaria la Previsora como administradora de Panflota debe coordinar el traslado del bono pensional pretendido ante las facultades que a ella le fueron otorgadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 93361 Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la absolución que impartió con relación a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, efectúe «el pronunciamiento que frente a esta corresponda con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en el hecho “1.26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso».

Plantea, acto seguido, dos alcances subsidiarios de la siguiente manera: 2Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, (sic) sede de instancia, revocar la decisión del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café,

para, en su lugar, negar las pretensiones formulas frente a esta demandada. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto no obstante confirmar, en su parte resolutiva, el fallo de primera instancia sin modificación alguna, en parte su motiva alude que “(…) para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante “. En sede de instancia, habrá de confirmarse lo dispuesto en dicho punto por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que con objeto dispuso allegar “(…) certificación del salario devengado por el demandante con todos

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Radicación n.° 93361 los factores salariales, mes a mes, (…)”, es decir, durante el lapso no cotizado al ISS, del 21 de febrero de 1983 al 28 de agosto de 1990. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Víctor Hugo Niño Cañón, los cuales se fallan en conjunto el primero y el segundo, aunque se presentan por diferentes vías, al compartir normas censuradas y presentar similitud argumentativa, para conforme el planteamiento del último, decidir este de forma independiente.

VI. CARGO PRIMERO Señala que la sentencia del juez plural es violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 CCo, 2142

y 2186 del CC, lo que a su vez genera la indebida aplicación del inciso 2° del 259 y del 260 del CST; los preceptos 3° y 38; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 (sic) del mismo año; del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad; 373 del C. Co y 60 del CPC y; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Precisa que no discute la conclusión a la que se llegó, «relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 22 de 1995 para la matriz o controlante […]», sino que, la controversia gira en torno a

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Radicación n.° 93361 que el colegiado, no obstante haber reconocido que a la Federación se le convocó como administradora del Fondo Nacional del Café, confirmó la condena que se le impuso en esa condición, pasando por alto que ese mismo carácter tiene implicaciones legales que imposibilitaban proferir la sentencia impugnada, porque, de una parte, se debía determinar quién era el mandante de la misma y, consecuencialmente, «de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena y no fulminarla como lo hizo, al mandatario». Señala que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica y ante dicha situación, debía identificarse

quién es el dueño de las acciones, «que no es otro, como se dijo, que al que pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo», por lo que al obviar ello, el sentenciador incurrió en la vulneración e indebida aplicación de las normas citadas en la proposición jurídica del reproche. Recuerda que dicha temática fue objeto de estudio en la sentencia CC SU-1023-2001, y transcribe el punto 16 de la misma, con lo que evoca el que la medida adoptada frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café es transitoria, por lo que es al juez ordinario a quien le compete atribuir la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De igual manera, respecto a la naturaleza de los recursos que hacen parte del Fondo Nacional del Café, trae apartes de la sentencia CC C-840-2003 y finalmente advierte:

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Radicación n.° 93361 […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en

el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo. Finalmente, solicita no se aplique al asunto lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL1889-2021 «radicación 81240» para desestimar este mismo reproche en caso semejante contra la recurrente, dado que «acude a lo dicho en providencia CSJ 1213-2021; empero, lo que esta se sostiene es equivocado», ya que: 1) Para determinar, en casación, que es como debió estudiarse dicha acusación, y no, como se hace, actuando como tribunal de instancia, no se necesita ni se necesitaba acudir a prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; 2) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente

(fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Públicoel que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis la controversia sobre la quién debe

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Radicación n.° 93361 responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a carga de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudie si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De igual manera, que tampoco se tenga en cuenta lo dicho en la providencia CSJ SL1616-2022 para un cargo en

proceso similar, habida cuenta de que, en este asunto, el Tribunal analizó lo relativo a la absolución que en primera instancia se impartió respecto a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tanto, no se puede catalogar lo señalado en el recurso como un hecho nuevo. Finalmente, insiste en que al ser la declaratoria de responsabilidad subsidiaria definitiva y no transitoria como lo efectuó la Corte Constitucional en sentencia CC SU-10232021, debe definirse frente al mandatario «que para el caso es la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público» y que, por esa misma razón «es válido, aseverar, que la “relación subordinante” que echa de menos el juzgador, la ejerció el “Ministerio” a través de su mandataria: la Federacion (SIC) Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del café».

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Radicación n.° 93361

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1.º y 4.° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995; en concordancia con los preceptos 1 y 260 del CST; 64 de la ya citada ley de seguridad social; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo

224 de 1966; y 27 y 31 del CC. Relaciona el embate con el primer alcance subsidiario y califica de errada la interpretación del ad quem, en torno a la obligación de aprovisionamiento prevista en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues dicho mandato se refiere a «los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador», pues, de conformidad con el precepto 260 del CST, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo de aquel, ese derecho solo se configura teniendo en cuenta lo que dispone el numeral 2, es decir cuando se alcanzaran 20 años de servicios, siendo todo lo demás, «meras expectativas». Aduce que los yerros mencionados desembocan en la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, ya que el cálculo actuarial se establece concretamente para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afili