CSJ - SL2437-2020

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2437-2020 Radicación n.° 68212 Acta 23 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR DE JESÚS TABARES HURTADO, en calidad de curador de OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRÍO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL, administrado por FIDUAGRARIA, al que fue vinculada como litisconsorte

necesario, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS

COMUNICACIONES – CAPRECOM

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Radicación n.° 68212

I. ANTECEDENTES Actuando como curador de su hijo interdicto OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRÍO, el señor OSCAR DE JESÚS TABARES HURTADO llamó a juicio al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL, con el fin de que se declarara, que entre el demandante TABARES BERRÍO y LA ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONALADPOSTAL en liquidación, se celebró contrato de trabajo que corrió entre el 16 de mayo 1983 y el 27 de diciembre de 2006; que ADPOSTAL terminó dicho contrato de manera unilateral,

ilegal y sin justa causa; que tiene derecho al «retén social» de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y su contrato no tuvo solución de continuidad. En consecuencia, se condenara a ADPOSTAL a pagarle, a partir del 28 diciembre 2006 y hasta el 15 mayo de 2008, fecha en la que cumplía los requisitos para la pensión de jubilación, las prestaciones, salarios y aportes dejados de entregar al sistema de salud; además, la liquidación de las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se probara con fundamento en las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRÍO nació el 18 de junio de 1962 y OSCAR DE JESÚS TABARES HURTADO es su padre; que el primero laboró para ADPOSTAL, del 16 de mayo de 1983 al 27 de diciembre de 2006, fecha en que la relación

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Radicación n.° 68212 fue terminada de manera unilateral y sin justa causa; que, para la fecha de finalización del vínculo, percibía un salario de $978.449.00; que, posteriormente, ADPOSTAL fue convertida en empresa industrial y comercial del estado y sus servidores quedaron vinculados en calidad de trabajadores oficiales, rigiéndose por lo pactado en las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre SINTRAPOSTAL y la empleadora. Mencionó, que la Ley 790 de 2002 creó el denominado

«retén social», en virtud del cual «las empresas en liquidación no podían desvincular a las personas que al momento de la expedición de la ley, les faltaren 3 años para adquirir el derecho a la pensión»; que laboró para ADPOSTAL durante 23 años, 7 meses y 12 días, por lo que le faltaba un año, 4 meses y 18 días para completar los 25 necesarios para jubilarse y por tanto tenía derecho a ese beneficio; que al momento del despido estaba amparado por la convención colectiva de trabajo, la que, en su cláusula 38, estableció que ADPOSTAL continuaría aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 28 de 1943, esto es, con 50 años de edad y 20 de servicios o 25 y cualquier edad. Dijo, que a través del Decreto 2853 del 25 de agosto de 2006, se ordenó la liquidación y supresión de ADPOSTAL, entidad que finalmente, vino a desaparecer del mundo jurídico el 28 de diciembre de 2008; que el 27 de diciembre de 2006, se suprimieron 567 cargos de trabajadores oficiales, en uno de los cuales venía desempeñándose; que hasta esa fecha estuvo relativamente bien de salud, pero a partir del

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Radicación n.° 68212 despido colapsó su sistema nervioso, «no salía de su casa y empezó a tener comportamientos raros», además se quedó sin asistencia médica y tal circunstancia «le generó un colapso neurológico a mediados de noviembre de 2008 […] que lo

incapacitó totalmente; padece de paraplejia secundaria, parálisis cerebral congénita y retardo mental moderado, afecciones no sometidas a tratamiento específico y susceptible de continuidad» y, quedó en estado vegetal, razón por la cual se promovió demanda de interdicción que fue declarada judicialmente. Relató que, mediante sentencia de tutela, el Tribunal Superior de Medellín ordenó al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL reconocer la pensión de jubilación provisional al demandante hasta que un Juez de la República decidiera de manera definitiva y que, el 1º de octubre de 2008, presentó reclamación administrativa buscando reintegro y pago de las acreencias laborales, pero no obtuvo respuesta. Con ello, consideró agotada la vía gubernativa. (f.° 2 a 14, cuaderno principal). El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió los datos personales de TABARES BERRÍO; la supresión de los cargos existentes en la demandada y la consecuente terminación del contrato de trabajo del accionante; la declaración judicial de interdicción y el fallo de tutela que otorgó la pensión, provisionalmente, así como, la reclamación administrativa. De los demás aseveró que deberían demostrarse algunos y no eran ciertos otros.

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Propuso las excepciones de: «prescripción», «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «inexistencia de nexo

causal entre el demandante y el Patrimonio Autónomo de remanentes de ADPOSTAL - PAR ADPOSTAL»; «presunción de legalidad de los Decretos 2853 de 2006, 3058 de 2008 y 4597 de 2006»; «pago»; «imposibilidad jurídica del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Adpostal Liquidada - PAR Adpostal Liquidada - para acceder a las pretensiones propuestas por el demandante» y «buena fe». Adicionalmente, solicitó que se integrara el contradictorio con la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS COMUNICACIONES – CAPRECOM, por estar acreditado que era la encargada del reconocimiento pensional de los ex trabajadores de ADPOSTAL y por cuanto la pensión fue ordenada en sentencia de tutela (f.° 96 a 108, ibídem). En audiencia fechada el 16 de febrero de 2011, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, ordenó integrar la litis por la parte pasiva, con la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS COMUNICACIONES – CAPRECOM y ordenó que se la noticiara de esa decisión f.° 405 y 406 ibídem). CAPRECOM se opuso también a las peticiones demandadas. De los hechos admitió la supresión de los cargos en ADPOSTAL y la desaparición jurídica de la entidad; de los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva,

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Radicación n.° 68212 inexistencia de la obligación por falta del derecho alegado, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 426 a 435, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 2 de marzo de 2012

(f.° 485 a 503, cuaderno principal) resolvió: PRIMERO: Se DECLARA que entre el señor OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRIO […], y la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL - ADPOSTAL, ya liquidada, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el día 16 de mayo 1993, ejecutado ininterrumpidamente hasta el 27 de diciembre de 2006, en la que el demandante cumplió funciones como Cartero, nivel 6, grado 3; en la que tuvo por última remuneración la suma de $991.450, conforme a las consideraciones establecidas anteriormente.

SEGUNDO: Se DECLARA que el actor OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRIO […], fue despedido ilegalmente, toda vez que era beneficiario del Retén Social consagrado en los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002 y 8° de la Ley 812 de 2003, conforme a los señalamientos anotados anteriormente.

TERCERO: Se DECLARA que el actor OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRIO […], fue despedido ilegalmente, toda vez que era beneficiario del Retén Social consagrado en los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002 y 8° de la Ley 812 de 2003, siendo destinatario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRAPOSTAL y ADPOSTAL, conforme a los señalamientos

anotados anteriormente.

CUARTO: Se CONDENA al PAR - ADPOSTAL administrado por FIDUAGRARIA S.A. […], a pagar al señor OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRIO […], quien obra bajo la representación de su guardador y padre, señor OSCAR DE JESÚS TABARES HURTADO, […], a título de indemnización, los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales que hubieran podido causarse entre el 27 de diciembre de 2006 y el 15 de mayo de 2008, es decir, la suma de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS M/L ($29.478.521); se autoriza a la entidad condenada a que de los valores al reconocer al demandante compense los dineros reconocidos por ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN a favor del demandante a título de indemnización

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Radicación n.° 68212 por la supresión del cargo como se deduce en los folios 60 y 40 del cuaderno, como quedó señalado en la parte motiva.

QUINTO: Se CONDENA al PAR - ADPOSTAL administrado por FIDUAGRARIA S.A. […], a pagar al señor OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRIO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.405.985, quien obra bajo la representación de su guardador y padre, señor OSCAR DE JESÚS TABARES HURTADO, […], al reconocimiento y pago de la indexación de la condena referida en el numeral anterior, a la fecha en que efectivamente se verifique su pago, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: Se CONDENA al PAR - ADPOSTAL administrado por FIDUAGRARIA S.A. […], a pagar al señor OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRIO […], quien obra bajo la representación de su guardador y padre, señor OSCAR DE JESÚS TABARES HURTADO […], la pensión vitalicia de jubilación establecida en el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la extinta ADPOSTAL y SINTRAPOSTAL, desde el día 16 de mayo 2008, de forma retroactiva hasta la fecha de la presente decisión y en lo futuro, mientras persistan las causas que le dieron origen, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los incrementos anuales, previa la reducción de los descuentos para salud y de los valores cancelados al demandante por razón de la sentencia de tutela emitida por el Honorable Tribunal Superior de Medellín en la que concedió la pensión de jubilación en forma provisional. Al efectuarse la liquidación se deberán consultar los parámetros establecidos en la parte considerativa.

SÉPTIMO: Se CONDENA al PAR - ADPOSTAL administrado por FIDUAGRARIA S.A. […], a pagar al señor OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRIO […], quien obra bajo la representación de su guardador y padre, señor OSCAR DE JESÚS TABARES HURTADO […], los intereses moratorios causados por la pensión de jubilación reconocida en esta sentencia al demandante desde el día 3 de febrero de 2009 y hasta el día 31 de enero 2010, por las consideraciones presentadas anteriormente.

OCTAVO: Se ABSUELVE al PAR ADPOSTAL administrado por

FIDUAGRARIA S.A. […], de los demás cargos que en su contra impetrara el señor OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRÍO, según lo expuesto anteriormente. Las demás excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente con los argumentos usados para las condenas proferidas en esta decisión.

NOVENO: CONDENAR en costas procesales al actor (sic) de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 392 modificado por el artículo 19 de la ley 1395 de 2010 y 393 del Código de Procedimiento Civil. (Las negrillas son del texto original)

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió decisión de segundo grado el 31 de marzo de 2014 (f.° 558 a 565 vto., cuaderno principal), por conducto de la cual, dispuso: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de origen y fecha conocidos dentro del proceso de trámite ordinario laboral promovido por OSCAR DE JESÚS TABARES HURTADO como curador de OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRIO quien se encuentra representado por curador contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES DE ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, en su lugar se ABSUELVEN de todas las pretensiones incoadas.

SEGUNDO: CONDENASE al demandante a cancelar la suma de TRESCIENTOS OCHO MIL PESOS ($308.000) a favor del

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN; TRESCIENTOS OCHO MIL PESOS ($308.000) a favor de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, como AGENCIAS EN DERECHO de la primera instancia y CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($154.000) a favor de PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN; y CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($154.000) a favor de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM como AGENCIAS EN DERECHO de ésta instancia.

TERCERO: CONDÉNASE al demandante a cancelar las costas en ambas instancias. (las negrillas son del texto original) Delimitó, en primer lugar, que el problema jurídico a determinar, consistía si en la Convención Colectiva de Trabajo entre ADPOSTAL y el sindicato de sus trabajadores, SINTRAPOSTAL, podían pactarse «condiciones pensionales más favorables que las que se encontraran actualmente vigentes» y, consecuentemente, establecer si OVIDIO DE JESÚS TABARES BERRÍO era beneficiario del denominado

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Radicación n.° 68212 retén social establecido en la Ley 790 de 2002 y de la pensión de jubilación convencional. Al respecto, dijo que el parágrafo transitorio 3º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció: i) que las reglas de carácter pensional contenidas en pactos, convenciones

colectivas de trabajo, laudos o acuerdos que regían a la fecha de su vigencia, se mantendrán por el término inicialmente estipulado y máximo hasta el 31 de julio de 2010 y, ii) que en los convenios que se suscribieran entre la vigencia del Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, quedaba prohibida esa favorabilidad. En relación con el caso concreto, se refirió a la CCT en que fundó el Juzgado su decisión (f.° 21 a 37, cuaderno principal) y manifestó que fue suscrita el 12 de septiembre 2005, depositada en la misma fecha, con vigencia de tres años a partir del 1° de julio de igual anualidad; que en la cláusula 38 se consagró que ADPOSTAL continuaría aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 28 de 1943 y su Decreto Reglamentario 1237 de 1946, «respetando el derecho de pensión a los cincuenta (50) años de edad con veinte (20) de servicios, o veinticinco (25) años de servicios a cualquier»; que, a la fecha de suscripción, 12 de septiembre de 2005, ya había entrado en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 y «con ello la prohibición de pactar condiciones pensionales más favorables que las que se encontraran actualmente vigentes», que para el caso, era la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 que, sobre la pensión de vejez estableció:

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ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE

VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de

2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes

condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. Apuntó que, en ese orden, como en el artículo 38 convencional se pactó un régimen pensional más favorable al de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, tal cláusula va en contra de la Constitución Nacional y no genera los efectos jurídicos que el a quo le otorgó. Por esa razón, concluyó, se imponía revocar la decisión de otorgar la pensión convencional. Dicho lo anterior, analizó si el actor era beneficiario del «retén social» constituido en la Ley 790 de 2002, expedida para adelantar el programa de renovación de la administración pública, para lo cual destacó que la misma buscó proteger a las madres cabeza de familia sin alternativa económica; las personas con limitaciones físicas, mentales,

visuales o auditivas y los servidores que cumplieran la totalidad de requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez.

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Radicación n.° 68212 Anotó, que posteriormente, en el numeral 1º, art. 1º del Decreto 190 del 2003; el literal D, artículo 8° de la Ley 812 del mismo año y en las sentencias CC C-991-2004 y CC T-338-2008, se desarrolló el tema del pre pensionado para concluir que «la protección constitucional a quien tiene ese derecho, se extiende durante el término de liquidación de la respectiva empresa y hasta tanto se extinga su correspondiente personalidad jurídica»; que, en el caso del señor TABARES BERRÍO, no se demostró que estuviera dentro de los supuestos de hecho para ser objeto de la protección reseñada, es decir: […] i) calidad de padre cabeza de familia; ii) al momento de romperse el contrato de trabajo no tenía ninguna limitación física, mental, visual o auditiva porque si bien el señor Ovidio de Jesús sufre quebrantos de salud, según el hecho 11 de la demanda comenzaron a partir del 27 diciembre 2006; iii) al momento del despido no cumplía requisitos para la pensión de vejez y tampoco era un prepensionado, teniendo en cuenta que al haber nacido el 18 de junio de 1962 (fls. 18) al momento de la terminación del contrato, 27 de diciembre de 2006 (fls. 333), tenía 44 años de edad, y según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada la

Ley 797 de 2003 su edad para pensionarse es 62 años, es decir, le faltaban 18 años, los que lógicamente no alcanzaba a cumplir a la fecha en que se liquidó definitivamente ADPOSTAL, que según documento a folios 110 ocurrió el 30 diciembre 2008. Adicionó que, no se pronunció sobre el recurso de CAPRECOM, porque estaba encaminado a que no incluyera como factor salarial el quinquenio, o prima de antigüedad, en la mesada pensional, lo cual era innecesario, dadas las resultas de la apelación.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue «la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, en cuanto confirmó la absolución para que, en INSTANCIA, esa Sala REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda» y se provea sobre costas (f.° 43, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación el cual fue replicado y se estudia a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Presentado como primero, denuncia la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 467, 468 y 469 del CST, en armonía con el 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 2°; artículos 1°, 9°, 18, 467 y 468 de CST;

artículos 20 y 78 del CPTSS en relación con los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional. En primer lugar, transcribió en extenso las consideraciones del Tribunal y algunas de las normas que conforman la proposición jurídica, luego de lo cual, con base

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Radicación n.° 68212 en ellas, abordó el tema de los efectos de las convenciones colectivas de trabajo y adujo que las partes que suscriben una, al resolver el conflicto, pueden «a más de establecer las condiciones del trabajo, fijar derechos y obligaciones, fijarle fecha de vigencia de ese acuerdo colectivo», porque así lo consigna de manera clara el artículo 468 del CST. Arguye, de acuerdo con lo dicho, que no importa que a la fecha de suscripción de la convención colectiva ya hubiere estado en vigencia el Acto legislativo n.° 1 de 2005, dada la libertad de fijar la vigencia de la convención, porque si bien el mismo acto limitó la posibilidad de negociar condiciones pensionales más favorables a las ya establecidas, también estableció que los acuerdos convencionales perderían vigencia el 31 de julio de 2010, luego solo a partir de ese momento es que fenecen dichas cláusulas; que, por tanto, erró el Tribunal en la intelección de la norma que alude a esas subvenciones. En un segundo punto, trae a colación el tema relacionado con el Acto Legislativo n.° 1 de 2005 y cita los artículos 25 y 48 de la Constitución Política, así como el 18 del Código Sustantivo del Trabajo, para repetir lo dicho

respecto de la reforma constitucional y la prohibición de pactar condiciones pensionales más favorables, en el interregno que va desde el inicio de su vigencia hasta el 31 de julio de 2010. Invoca los mismos argumentos, pero hace énfasis en este caso, en el deber de interpretar las normas del CST

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Radicación n.° 68212 teniendo en cuenta, para ello, que su finalidad es la de «lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social»; que, de acuerdo con las citadas disposiciones, las condiciones pensionales activas se mantienen hasta el término inicialmente estipulado y que en ese periodo de tiempo, es decir, del 25 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2010, no pueden pactarse esas condiciones superiores a las que venían rigiendo, prohibición que, entiende, corre a partir de la última fecha referida. Agrega, que el derecho del actor a pensionarse bajo el régimen de la convención colectiva, teniendo en cuenta la normativa internacional incorporada al ordenamiento propio en virtud del bloque de constitucionalidad, constituye una expectativa legítima que no puede ser modificada de manera arbitraria por el legislador, en contraposición al principio de la confianza legítima «que implica el respeto de las reglas de juego que se habían fijado para los asociados respecto del acceso a un derecho» y el de la seguridad jurídica, frente a lo cual colacionó, como soporte, la «sentencia del 25 de junio de 2009 por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de

Justicia, referencia 11001-02-03-0002005-00251-01». Puntualiza que mediante normas posteriores no se pueden implementar medidas regresivas que mermen la protección de derechos sociales y expone:

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Radicación n.° 68212 1.- Si la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo como único fin salvaguardar el principio de economía y sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, ello va en contraposición a los principios de debido proceso, confianza legítima, no regresividad y a la tutela de las expectativas legítimas, dado que, en materia pensional, se equipara a derechos en tránsito de consolidación y que no pueden menoscabarse o desconocerse por una nueva modificación. Entonces, ponerle término de vigencia y proponer la negativa de la pensión convencional, por una interpretación restrictiva y regresiva del acto legislativo, afecta, en general los principios de confianza legítima, no regresividad y seguridad jurídica, y en concreto el acceso de la demandante a la pensión que reclama con fundamento en el Acuerdo Colectivo aludido. 2.- Ese cambio de reglas no puede hacerse extensivo a las pensiones convencionales, no sólo se violenta el principio de autonomía de la voluntad y abre la compuerta para que posteriormente se elimine de un tajo el derecho a la negociación colectiva de trabajo con fundamentos económicos, sino porque la finalidad del Acto Legislativo era la sostenibilidad financiera del sistema y, a fortiori, si el telos (sic) de la reforma pensional que

provocó la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 fue preservar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema, ello contraviene al postulado constitucional consagrado de manera expresa en el acto legislativo 003 de 2011 desarrollado por la Ley 1695 de 2013 y que reformó el art. 334 superior, que en su parte relevante dijo: “PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. 3.- De esto se sigue que, de acuerdo al método hermenéutico delineado, entre otros en la Ley 153 de 1887, se impone NO aplicar lo previsto en el parágrafo de la norma en comento, en tanto es una norma jurídica posterior, incluso que hace parte del mismo plexo normativo. Conceptúa, que la sostenibilidad financiera no puede ser obstáculo que trunque las aspiraciones legítimas de los afiliados para acceder a la pensión de vejez, pues tiene rango constitucional que le da el atributo de derecho fundamental, lo cual hace que no se pueda restringir su alcance o negar su protección efectiva.

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Radicación n.° 68212 Finalmente, en lo que atañe al denominado «retén social» dice que la limitación física adquirida por el demandante, debe mirarse desde su calificación «pues así lo imponen las Leyes 790 del 2002 y 812 de 2003, en armonía con la sentencia C-991 de 2004, que eliminó el límite temporal

que afectaba a los discapacitados para acceder al retén social»; que, entonces, si la liquidación definitiva de ADPOSTAL fue el 30 de diciembre de 2008, es dable entender que la protección por retén social y como discapacitado continuaba hasta que el actor se le nombrara curador, dada su condición de disminuido físico. Igualmente, que el hecho de que el ex trabajador solo tuviera 44 años de edad «no es excusa para que quedare sumergido en el retén social», pues lo que se busca es el reconocimiento de la pensión convencional, para lo que hay que contabilizar el tiempo para acceder a ella con 25 años y cualquier edad y no el tiempo que le faltara para acceder a la pensión legal y se olvidó que el cargo se suprimió cuando le faltaba un año y unos meses para acceder a la prestación, independientemente de la edad; que, por tanto, el ad quem dio una lectura errada al Acto Legislativo n.° 1 de 2005 y las demás normas citadas (f.° 46 a 59, ibídem).

VII. RÉPLICA La CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS COMUNICACIONES – CAPRECOM afirma que, mediante Decreto 2519 de 2005, el Ministerio de Salud y Protección Social, decidió suprimir la entidad y ordenó su inmediata

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Radicación n.° 68212 liquidación; que el Decreto 2011 de 2012, por medio del cual se creó la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, determinó que las nóminas de pensionados

y jubilados que venían siendo pagadas por CAPRECOM EICE, hoy en liquidación, lo serían hasta tanto se creara y entrara en funcionamiento la UGPP. Con fundamento en los Decretos 2011 de 2012, 1389 de 2013, 2799 de 2013, 653 de 2014, 1440 de 2014 y 2408 de 2014, destacó que, como el traspaso de la función pensional de las entidades por las que CAPRECOM pagaba la nómina de pensionados a la UGPP, se produjo, a partir del 31 de octubre de 2013, para el caso de ADPOSTAL, las competencias que tenía esa caja, corresponden a la UGPP y no a ella. Frente al cargo, en concreto, aduce que, lo alegado por el recurrente, en cuanto dice que debió ser amparado por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 12 de septiembre 2005 y por ende, beneficiario del «retén social», en razón a que le faltaba un año, 4 meses y 15 días para obtener la pensión con 25 años de servicio, es improcedente, ya que no puede pretender que una convención colectiva fuera legal para obtener efectos jurídicos retroactivos en beneficio de sus miembros, con el claro fin de desconocer las decisiones del Acto Legislativo 01 de 2005, que fue expedido el 22 de julio y publicado el 25 de julio siguiente, razón por la cual, fue de obligatorio cumplimiento para todos los miembros del Estado Colombiano a partir de dicha fecha.

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Radicación n.° 68212 Afirma que, en ese orden, el demandante debió

someterse, a partir del 25 de julio 2005 al mencionado Acto Legislativo n.° 1 de 2005, puesto que la convención colectiva, no podía pretender una condición constitucional retroactiva, que deslegitimara la constitución y desconociera los deberes de los asociados con ella, como bien lo entendió el Tribunal, por ser norma superior frente a las disposiciones acordadas; que, en virtud de lo anterior, no es procedente lo pretendido por el recurrente, al querer darle validez a un acuerdo convencional suscrito el 12 de septiembre de 2005, para que tuviera efectos jurídicos retroactivos a partir del 1° de julio del mismo año «con el fin de desconocer el acto legislativo 01 de 2005 del pasado 22 de julio de 2005». Agrega que, por tanto, al demandante le aplica claramente la condición pensional del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003. Y con respecto del «retén social», las exigencias refieren a que debe ser cabeza de hogar, tener una limitación física o mental al momento de reclamar el retén social, estar a menos de tres años para acceder al derecho pensional al momento del despido, condiciones que el accionante no tenía cuando se dio la supresión de los cargos por parte de ADPOSTAL liquidado (f.° 94 a 101 ibídem). El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL, cuya vocera es FIDUAGRARIA, le niega razón al recurrente, basado en que no le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 12 de septiembre 2005,

porque fue posterior a la expedición del Acto Legislativo n.° 1

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Radicación n.° 68212 de 2005 y en esa circunstancia, lo que hizo el ad quem fue observar acertadamente un mandato constitucional