CSJ - SL2439-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2439-2021 Radicación n.° 87788 Acta 020 Bogotá, DC, quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA ESPERANZA HOYOS ARISTIZÁBAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA,

OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Diana Esperanza Hoyos Aristizábal demandó a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, Old Mutual Pensiones y Cesantías SA y a la

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Radicación n.° 87788 Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado al RAIS el 1 de junio de 1999, y en consecuencia se ordenara su traslado, así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media. Fundamentó sus peticiones en que nació el 7 de septiembre de 1967; que se afilió al ISS el 14 de junio de 1988 y cotizó un total de 209 semanas y en donde permaneció hasta el 31 de mayo de 1999, pues al día siguiente se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Horizonte

hoy Porvenir el 1 de junio de 1999, en donde no le brindaron la información necesaria y suficiente para tomar la decisión; y cotizó 939 semanas, alcanzando un total de 1148 para junio de 2017. Señaló que «OLD MUTUAL debió informar […] antes del 7 de septiembre de 2014, sobre la imposibilidad de trasladarse de Régimen cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión», que alcanzaría en el año 2024. Que el 19 de abril de 2017 elevó derecho de petición a cada una de las demandadas solicitando la nulidad del traslado, sin que obtuviera respuesta al momento de la presentación de la demanda. Finalmente dijo que Old Mutual le informó mediante escrito denominado Resultados de Pensión comparación entre Regímenes, que el valor de su mesada pensional en el RAIS

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Radicación n.° 87788 para el año 2024 sería de $4.007.920; mientras que en Colpensiones, sería de $7.531.531, el que resulta de aplicar una tasa de reemplazo del 58% a un IBL de $12.985.400. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó las fechas de nacimiento y de afiliación a la entidad, así como el derecho de petición enviado solicitando la nulidad de régimen. Frente a los demás dijo que no le constaban por tratarse de un tercero. En su defensa propuso las

excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe. Porvenir igualmente se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de afiliación a la AFP; respecto del deber de información dijo que con la firma del formulario de afiliación la demandante aceptó haber recibido la asesoría suficiente y necesaria para tomar su decisión de traslado, además que se prueba su conocimiento del régimen al vincularse de manera posterior a Old Mutual. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe. A su turno, Old Mutual señaló que se oponía a las pretensiones toda vez que la afiliación a esta AFP el 31 de julio de 2006 obedeció a un traslado dentro del RAIS más no a un cambio de régimen. Frente a los hechos respondió de similar manera. En su defensa propuso las excepciones de

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Radicación n.° 87788 prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de septiembre de 2018, resolvió: PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora DIANA ESPERANZA

HOYOS ARISTIZÁBAL del entonces Instituto de Seguros Sociales a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy ADMINISTRADORA

DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora DIANA ESPERANZA HOYOS ARISTIZÁBAL al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante DIANA ESPERANZA HOYOS ARISTIZÁBAL, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Condénese a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COPLPENSIONES todos los valores por concepto de administración descontados a la señora DIANA ESPERANZA HOYOS ARISTIZÁBAL, durante todo el tiempo que permaneció en el mencionado fondo, conforme a lo expuesto.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora DIANA ESPERANZA HOYOS ARISTIZÁBAL, actualice la información en su historia laboral.

SEXTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por

las accionadas conforme a lo expuesto.

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Radicación n.° 87788

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir y Old Mutual, mediante sentencia del 6 de agosto de 2019, revocó la decisión proferida por el a quo, para en su lugar absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por Diana

Esperanza Hoyos Aristizábal. El Tribunal, previo a resolver los recursos de apelación elevados, recordó que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y el 13 de la Ley 100 de 1993, establecieron las características del Sistema General de Pensiones, consagrando que la selección de uno cualquiera de los regímenes allí previstos era libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestara por escrito su elección al momento de la vinculación, lo que a su vez implicaba la aceptación de las condiciones propias de cada uno de ellos. Para analizar la ineficacia del traslado, estudió las sentencias CSJ SL1964-2018 y CSJ SL037-2019, emitidas por esta Corporación, para concluir que se debía estudiar cada caso en particular de los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de un régimen a otro, ya que no era dable generalizar o suponer que la información suministrada por los fondos de pensiones siempre resultaba insuficiente o incompleta. Además, que la

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Radicación n.° 87788 demandante debía demostrar la lesión a su derecho pensional. En virtud de ello señaló que la demandante a la entrada en vigencia del sistema pensional contaba con 27 años de edad y no contaba con los 15 años de servicios o cotizaciones para ser beneficiaria del régimen de transición. Igualmente, a la fecha de vinculación al RAIS (1 de junio de 1999) tenía 32 años, por lo que aproximadamente le hacían falta 23 años para pensionarse y únicamente contaba con 209 semanas cotizadas, por lo que no tenía ningún derecho consolidado, sin que se pudiera evidenciar lesión alguna. Así mismo resaltó que para ese momento, no le era posible al fondo indicar el valor de la mesada pensional, teniendo en cuenta las fluctuaciones del mercado, por lo que cualquier proyección era una mera expectativa máxime que era incierto el monto que tenía su alcance acumular en la cuenta de ahorro individual. En ese orden de ideas, concluyó que no se evidenciaba un vicio del consentimiento ni el incumplimiento de la obligación de suministrar información respecto del cambio de régimen pensional, máxime cuando los formularios de afiliación visibles a folio 117 a 123 del plenario se dejó consignado que su traslado se hizo de manera libre y voluntaria y sin presiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 87788 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la decisión proferida el 6 de agosto de 2019» y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda principal. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue debidamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa: […] los Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley100 de 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97del Decreto 663 de 1993, losArtículos12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el (sic) Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el Artículo 167del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y

83 de la Constitución Política. Además, desconoció el precedente pacifico (sic), unificado y reiterado construido por la Honorable Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre en la materia, tal como lo ha indicado en las sentencias conocidas con los radicados N° (s) 31989 del 9 de Septiembre de 2008, 33083 del 22 de Noviembre de 2011, 46292 del 3 de Septiembre de 2014, SL17595 del 18 de Octubre de

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Radicación n.° 87788 2017, SL4964 y SL4989 de 2018, la SL 361 del 13 de Febrero de 2019,la sentencia SL1452 del 3 de Abril de 2019, la SL1421 del 10 de Abril de 2019, la Sentencia SL1688 del 8 de Mayo de 2019, y la Sentencia SL 1689 de 2019. Para la demostración del cargo dice que la AFP estaba en la obligación de demostrar que al momento del traslado, le brindó la información suficiente y necesaria, situación que no ocurrió y que el hecho que no fuera beneficiaria del régimen de transición, no exculpaba a las demandadas de dicha obligación, como erradamente lo concluyó el Tribunal. Dice que del interrogatorio de parte practicado a ella, no se puede extraer que fue lo suficientemente documentada por parte de Porvenir pues no se le informó acerca de los requisitos para acceder a una pensión en un régimen u otro, del monto o capital que requería para acceder a la pensión, de los tipos de pensión a los que podía postularse, qué

porcentaje se le descontaría por el manejo de sus pensiones en el RAIS, cuánto capital necesitaría para obtener esa posible pensión más alta, y un paralelo o comparativo que le permitiese verificar cuál de las dos opciones era la más favorable para ella.

Continúa afirmando que: Advierte, además el juez colegiado en su sentencia, le da todo el valor probatorio al formulario de afiliación que presentó Porvenir para determinar que este documento era suficiente para dar por sentado que al haber firmado la afiliada bajo la leyenda -hago constar que el traslado lo hago de manera libre, voluntaria, y sin presiones –era suficiente para dar por sentado que el promotor le brindó la asesoría clara, necesaria, y precisa, lo que es contrario a la posición que ha adoptado el órgano de cierre en la materia, tal como lo ha dicho en las sentencias N° 31989 del 9 de

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Radicación n.° 87788 Septiembre de 2008, 33083 del 22 de Noviembre de 2011, 46292 del 3 de Septiembre de 2014, SL17595 del 18 de Octubre de 2017, SL4964 y SL4989 de 2018, la SL361 del 13 de Febrero de 2019, SL1452 del 3 de Abril de 2019, SL1421 del 10 de Abril de 2019. Ahora bien, se reitera que al analizar el interrogatorio de parte que se practicó a la demandante en la Audiencia del 21 de Septiembre de 2018, de ninguna manera se puede evidenciar que las demandadas hubiesen logrado la confesión de la demandante

frente a los hechos que se le interrogó, por el contrario si se puede establecer que la demandante manifestó sin titubear que la información que le brindo el promotor fue que el ISS desaparecería y con él sus semanas cotizadas al RPM, que al trasladarse al RAIS salvaría sus semanas, y la promesa de una pensión más alta, todo lo cual, debió haberse valorado por el juez plural en la sentencia acusada, pero no se tuvo en cuenta, pues solo importó para este validar si la demandante era o no beneficiaria del régimen de transición, o si tenía o no una expectativa legitima de derecho para aplicar el precedente de la corte. De suerte que estamos frente a una errónea valoración de las pruebas por parte del fallador, pues dio por probado sin estarlo en el expediente que la AFP PORVENIR si le brindó a la demandante una información clara, precisa, y suficiente, porque está firmó un formulario que solo contenía información básica, del cual no se puede desprender ningún tipo de asesoría completa frente al traslado de régimen, pero no le dio el valor que en derecho corresponde a lo manifestado por esta en el interrogatorio de parte surtido, lo cual llevo a que erradamente concluyera que el fondo privado si cumplió con su deber de información sin estar ello acreditado en el expediente, por lo que se transgrede el compendio normativo que se invoca en el alcance de la impugnación, por lo que es evidente que el Tribunal erro en sus afirmaciones en el caso bajo estudio.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso de casación toda vez que este adolece de defectos técnicos

insuperables, pues en el alcance de la impugnación no indica qué se debe hacer con la sentencia de primera instancia; presenta una mixtura en el cargo al exponer bajo un mismo cargo cuestiones jurídicas con cuestiones fácticas y

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Radicación n.° 87788 probatorias, siendo cargos excluyentes entre sí. Y además dice que no se atacan los pilares fundamentales de la sentencia recurrida, toda vez que no hace referencia al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pareciendo más un alegato de instancia. Old Mutual presenta oposición al cargo único, compartiendo la argumentación expuesta por Colpensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Una vez revisado el escrito contentivo de la demanda extraordinaria que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que carece de los requisitos formales mínimos para que se asuma su estudio de fondo, toda vez que se desconocen las reglas propias de las vías directa e indirecta y las pruebas aptas en casación. Además, la argumentación parece más un alegato de instancia. Todo esto en desconocimiento de la técnica del recurso.

Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

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Radicación n.° 87788 Presunción que, obviamente, puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que debe comenzar por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. Por lo extraordinario del recurso de casación, se debe orientar a enjuiciar la sentencia que ataca, para así establecer, si al dictarla, el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello es que en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y excepcionalmente la del juez unipersonal, no a quienes actúan como contrapartes en las instancias. A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones como si fuera un alegato de instancia, y es por eso que debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el

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Radicación n.° 87788 recurso; el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Así mismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación». En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y, (v) la expresión de los motivos de casación. El primer error radica en el alcance de la impugnación, pues éste constituye el petitum de la demanda de casación, por lo que la recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Sala ampliarlo o modificarlo oficiosamente. De tal modo, debe la impugnante, luego de solicitar la casación del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, esto es, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, lo cual se omitió en el presente caso, en tanto se limitó a solicitar la casación de la sentencia de segunda instancia y al mismo

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Radicación n.° 87788 tiempo solicitó revocarla, sin precisar qué debe hacer la Corporación respecto de la emitida por el a quo. Igualmente formuló el cargo por la vía directa, el cual supone plena conformidad con las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, pero es claro que no se encuentra conforme con ellas, pues además acusa pruebas como mal valoradas, siendo ello propio de la senda de los hechos. Ahora bien, de suponer que se planteó por la vía indirecta, es necesario tener en cuenta que cuando se plantea un cargo por la vía de los yerros fácticos, es del caso reiterar tal cual se hizo en las sentencias CSJ SL501-2019, SL354-2019, SL151-2019, SL125-2019, SL5471-2018 y SL4032-2017 –por mencionar algunas recientes– lo enseñado desde antaño, en la sentencia CSJ SL 6043,11 feb. 1994, que sobre el «error evidente, ostensible o manifiesto de hecho» expuso que se trata de aquel que: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida. Por tratarse de errores enrostrados a la sentencia atacada, con base en el análisis del material probatorio, que puede ser susceptible de decisiones similares o contrarias a las que tomó el tribunal, como se plantea en el recurso, la

existencia del error tiene que ser evidente, patente, manifiesta, que brille al ojo humano, pues el artículo 61 del

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Radicación n.° 87788 CPTSS, que habla sobre la libre formación del convencimiento, permite al juez, en las instancias, tomar su decisión con libertad, «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes […]»(CSJ SL15058-2017). En este orden de ideas, si bien el artículo 60 del mismo ordenamiento impone la obligación de analizar todas las pruebas oportunamente allegadas, los juzgadores están facultados para darle mayor valor a cualquiera de ellas sin sujeción a la tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en esa eventualidad «[…] no se podrá admitir su prueba por otro medio», como lo señala la norma inicialmente citada. Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, reiterada en la sentencia CSJ SL5584-2018, entre otras, dispuso que, El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de

lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como

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Radicación n.° 87788 fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho. La facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar

libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017). Pero de pasarse por alto lo anterior, en cuanto al deber de información que deben cumplir las administradoras de los fondos de pensiones al momento de vincular a un afiliado, es necesario precisar que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Así pues, la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes: el Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

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Radicación n.° 87788 De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses; lo que necesariamente presume un conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse […] que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho

tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

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Radicación n.° 87788 Ahora bien, la información necesaria a la que alude esta norma hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias

jurídicas del traslado. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Así mismo tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador» lo que en este caso también

resultaba relevante, en punto a la actuación de la empresa Quifarma S.A.

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Radicación n.° 87788 Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las

pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corpo