CSJ - SL2440-2018

República de Colombia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleaC asacLiaóbno ral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2440-2018 Radicación n. 57839 º Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de Junio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBA EMMA BALLESTEROS DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

l. ANTECEDENTES La demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, a partir del año 2007, a efecto de que la liquidación de dicha prestación se realice con base en las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme lo prevé el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de

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Radicación n. º 57839 1990,a probado por el Decreto 758 del mismo año,junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de las diferencias adeudadas, costas, agencias en derecho, y lo que resulte probado ultra ye xtra petita. En sustento de sus pretensiones adujo que el 28 de

noviembre de 2007 solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue otorgada mediante Resolución 061329 de 13 de diciembre de 2007, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de 1º de septiembre de 2007, en cuantía inicial de $657.434; que contra tal determinación interpuso recurso de reposición, lo que generó el acto administrativo O 12177 de 11 de abril de 2011, a través del cual se modificó la decisión inicial, disponiéndose como mesada inicial la suma de $669.465. Precisó que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta lo cotizado durante todo el tiempo laborado, esto es, 1.825 semanas y no conforme a las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme lo prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990,a probado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por lo que el 5 de octubre de 2011 elevó la reclamación respectiva, sin que para la fecha de presentación de esta acción, el instituto se hubiera pronunciado al respecto. En su momento, el I.S.S. dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a la situación fáctica planteada, aceptó todos los hechos y explicó que el

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56 Radicación n. º 57839 ingreso base de liquidación para las pensiones concedidas a los beneficiarios del régimen de transición se rige por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según cada caso.

Propuso como medios exceptivos: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 27 de marzo de 2012, absolvió al l.S.S. de todas las pretensiones invocadas en su contra e impuso costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por providencia de 9 de mayo de 2012, al resolver la apelación propuesta por la parte activa, confirmó la sentencia del a qua y condenó en costas a la recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no había discusión en cuanto a que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme quedó consignado en el acto administrativo a través del cual se reconoció la prestación de vejez por reunir los requisitos contemplados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, toda vez que cotizó 1.822 semanas.

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Radicaciónn .º 57839 Por otra parte, estimó que en atención a que la demandante cumplió los 55 años de edad el 2 de agosto de 2007, era evidente que para el 1 ° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 1 O años para adquirir el estatus pensional. Aseguró que

acorde a la Resolución O 121 77 de 2011, el ingreso base de liquidación de la prestación le fue reconocida con la aplicación de una tasa de reemplazo del 90% del promedio de lo cotizado durante toda la historia laboral, por lo que el IBL se determinaba de conformidad al artículo 21 de la citada Ley 100; en respaldo de su decisión, adujo que en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de la Corte en las sentencias con radicado 43336 de 15 de febrero de 2011 y 39660 de 14 de junio de 2011.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juez de primer grado y acceda a la reliquidación de la pensión en los términos planteados en la demanda.

En esa dirección formula un único cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica.

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Radicación n.º 57839 VI.C ARGOÚ NICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990. En la demostración del cargo, expuso que dada su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto

en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe dar aplicación íntegra y no fraccionada o escindida al régimen bajo el cual se concedió el derecho, esto es, el Decreto 758 de 1990. En virtud a ello, debía respetarse la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Censuró la «desafortunada" interpretación dada a la mencionada norma, pues bajo el criterio expuesto se adicionaron requisitos que allí no se contemplan y acoge dos normativas para un caso concreto, «al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 1 00 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la fa vorabilidad para el trabajador". Luego de citar apartes de sentencias emitidas por la Corte Constitucional, arguyó: Consecuente con lo anterior, la sentencia recurrida debió dar prioridad a los principios constitucionales y jurisprudencia/es, y haber aplicado de manera correcta el régimen de transición a la 5

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Radicación n. º 57839 demandanptaer ao rdenlaarl iquidadceis uó np ensidóenv ejez conafr mea lae dadt,i empyo m onteos tableceinde olrs é gimen pensioanlca u/a vle níaafi liaedsat,eos , acorad el oe stableecni do ela rtíc2u0ln ou merJaIlp arágr1a fdoel D ecre7t5o8 d e1 990y,

noh abetro madoot rroé gimpeenn siopnaar/da e termienlma orn to del ap ensión. Consecuecnotnel oa nterieso re,v idenqtueee lT ribuneanls u sentenicmipae trdaedf ao rmear róneelaa r tíc3u6ld oel aL ey1 0 0 de 1993q,u ec onlleav ian frindgiirre ctameelna tret íc2u0l o numeraIlIp arágra1f doe lD ecre7t5o8 d e 1990p,o rc uantloo aplidceam anerpaa rcisian lm ayodri squisición. Adicional a lo expuesto, memora apartes de decisiones proferidas sobre el tema en comento, emitidas por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, así como conceptos de la Procuraduría General de la Nación.

VII. RÉPLICA La parte opositora afirma que la decisión del Tribunal «coincide plenamente» con el criterio de esta Corporación, por lo que se trata de un «simple caso de reiteración de jurisprudencia», según el cual «los aspectos que hacen parte del régimen de transición [son]: (i) la edad o tiempo de servicios, (ii) el número de semanas cotizadas y (iii) el monto de la pensión de vejez, dentro del cual no se incluyó el ingreso base de liquidación», al punto que el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regula el IBL en párrafo aparte y específico.

Finalmente, en sustento de su oposición, trae a colación apartes de la sentencia SL, de 19 de nov., rad. 30.065.

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VIII. CONSIDERACIONES Como quiera que el cargo está dirigido por la vía directa o de puro derecho, no se encuentran en discusión los presupuestos fácticos fijados por la sentencia impugnada, relativos a que i) Alba Emma Ballesteros de Rodríguez nació el 2 de agosto de 1952 y cotizó 1.822 semanas al I.S.S.; ii) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,o torgándose el derecho pensional, en virtud a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990,a partir de 1 º de septiembre de 2007,e n cuantía inicial de $669.465; y iieli IB)L tomado en cuenta para calcular la prestación, se determinó con lo cotizado en toda la historia laboral,c onforme quedó expresamente consignado en el acto administrativo O 12177 de 11 de abril de 2011.

Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: il)a edad; ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y iieil m)o nto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, Juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar,l os elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y,

en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición.

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Radicancº.5i 7ó8n3 9 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas, 1, dando por sentado que ese concepto, en ngor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas. Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos: 8

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59 Radicación n.º 57839 a) De acceso a la prestación Ent ratánddepo rsees tacpiojorun beisl oav ceijósenez , institduoysre enq uidseia tcocse lsaeo d:a yde lt iemdpeo servisciei spo osjr,u bilaolc aissóe nm,a ndaecs o tizascii ón, esp ovre Jez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referae lnatc eu antifidcedalec rieócneh coo nómico, (conteenciodnoó mdiecl oap restacsieeó snt)a,b elne ce alnaso casiuonnp easr ámeyut nraov ariayb,le eno tras, gu dosv ariaab ldeesc,ie rlm, o ntdoe l ap ensioó tna sdae reemplyal zabo a,sd eel iquidoa,ec xipórne esnat déor minos técniaccotsu aellIe nsg,r Beassode eL iquid-aIcBiLó.n Entoneclem so,n tcoo,m poa rámeetssr iom,p lemente unf acútnoire csot ableenlc ali edPyoo. er j empelneo lc, a so del osse rvidpoúrbelsie cnto rsa nsliacl iepóyrn e determina unm ontdoe7 l5 %p artao dlooscs a sdoeso rigleengA as lu. veze,lm ontcoo mvoa riaibmlpel,li acp ao sibidleis dua d integraap cairódtneio rt rdoa tcoo nocciodmopo,u edseee rl númedreos emandaecs o tizaAc iiósdnae. i lustrealc ión,

gu montvoa riadbell aeps e nsiodneealsn toi Instidteu to gu SeguSroocsi adloensds,eef iujnam ontmoí nidmeop ensión de4l5 %y s ea umenatr aa zdóen3l % p ocra dcai ncuenta semanadse cotizaacdiiócni,o naa llaessp nmeras quinientas.

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Radicación n.º 57839 Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidaciónIBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿ qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensiona! en que ven1an consolidando su i) ii) expectativa: la edad; el tiempo de servicios o cotizaciones; iii) y el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos

puntuales supuestos. 10

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60 Radicna.c5ºi7 ó8n3 9 En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensiona/ que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/ 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 1 O años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que lehsic iere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. (. ) .. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 201 O, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esain terpretación. Y en providencia SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad.

55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, seh a de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a susbe neficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensiona/ que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les fa/tare menos de 1 O años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior". 11

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Radicacni.ºó5 n7 839 También puede consultarse la providencia SL529-2018, dictada recientemente, entre otras. De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que esteIBLse define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de

la Ley 100 de 1993 y no con las del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo pretende la parte promotora del proceso. Siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no sale victorioso. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 366 del CGP. 12 SCtAJPT-10 V.DO Radicación n. º 57839

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre NO CASA de la República y por autoridad de la ley, la sentencia dictada el 9 de mayo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el ALBA EMMA BALLESTEROS DE proceso que instauró

RODRÍGUEZ INSTITUTO DE SEGUROS contra el

SOCIALES, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE hoy PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

STILLO CADENA

'-_...,_fio \JO\.-) Pre nte de Sala 13 SCLAJPTV-.1D0O ·--···--.fi·.- · ·fifi· -··~------------ 11 •

SECERTARÍSAAL AD EC ASCAIÓLNA BORAL

SERCEATRÍAS

ALAD EC AASCIÓNL

ABRAOL

1 . 1) Se deja constancia que en la fecha se fijo edicto 1 ! ¡ / ,. · 1 fi • l cr ! fi gotá, DC. 1 S1E 2P0 81A 8.,M { . BS oed g t fi oáJc o,.a eo .s n _t ¡a q Suee pEn l 2 af ce 10has 8ed e isjfeadc ito ¡ fi 1 '---------------·-fi' -"' 5 P. M , _iS EECATRRSALÍAA D EC ACSIALAÓBNO RAL j fi • : • deja constancia que en la fecha y hora s,: ''adas, queda ejecutoriada la presen'-' fi; e.,. -,fie .,.n oc ,.fi 1 4 SE k3,ln8 Hora· 5P M 7 1 ftfi ·?:E ¡,>e;f -:-CRfit TfiIA t""- s -fi / 8 ff > o:, fi 0:S t!J fi \ :q fi¡ fi r ... fi fi ! lfJ fi fifi> t/? 1 fi > I

UJ : 5) M fi o. i'i' "' n. o.

::J ::J o .(Jl. ., ex, w ,o República de Colombia ConSeu prdeeJm uas ticia SadleCa a salcaibóonr al FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación nº57839

REFERENCIA: ALBA EMMA BALLESTEROS DE

RODRÍGUEZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicancº.5i 7ó8n3 9 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la «las demás misma ley, a punto seguido, reza que condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de ve1ez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley", para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación deld erecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, elm onto y la base de

liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, elp rincipio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Alr especto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la 2 Radicación n. º 57839 aplicación del inciso 3º del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. l. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado

en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta pnmera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del reg1men de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los 3 Radicanºc.5 i 7ó8n3 9 requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. h. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo siés te fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos(2 ) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el 4 Radicación n.º 57839 régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opc1on no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder

al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para 5 Radicóancn i.5'7 839 adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión.

Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a 6 Radicanc.i5ºó7n 8 39 las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados.

7 Radicaciónn . º 57839 Ahora bien, por definición, cuando se salva ardan gu expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es mas favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se si e que el régimen de transición no busca gu reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por al na razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto gu de la se ridad social le permite optar por la prestación gu consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se sometían tegramean stuesd isposiciones. Llegados a este punto, s1 impone retornar al pnmer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. 8 Radicación n. º 57839 Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto

al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el