CSJ - SL2440-2019

33 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SsL2440-2019 Radicación n.” 70364 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. EsP, ELECTRICARIBE S. A. ESP, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 9 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que adelanta ALFREDO HERNÁNDEZ RUIZ en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Alfredo Hernández Ruiz promovió demanda ordinaria laboral contra la sociedad Electrificadora del Caribe S. A.

ESP, Electricaribe S. A. ESP y contra el Instituto de Seguros Sociales para que se ordene el pago a su favor de la totalidad SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 70364 del retroactivo pensional, el cual se encuentra en suspenso por decisión del ISS según Resolución 19204 de 2009, la indexación y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones informó que laboró al servicio de Electrificadora de Bolivar S.A., luego, por sustitución de empleadores pasó a la Electrificadora de Bolíivar S.A. ESP, y posteriormente, igualmente por sustitución de empleadores, continuó laborando con

Electrocosta S.A. ESP, la cual fue absorbida por Electricaribe S.A. ESP. Afirmó que la vinculación inició el 1 de septiembre de 1980 mediante contrato de trabajo a término indefinido y finalizó el 15 de noviembre de 2000, cuando le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación en los términos de la convención colectiva de trabajo 1976-1978. Adujo que durante toda la relación laboral estuvo vinculado al sindicato de trabajadores y que tal organización pactó con la primera de las empleadoras, las convenciones colectivas de trabajo 1976-1978 y 1982-1983. En el articulo 5 del primer convenio se acordó el pago de la pensión de jubilacióñy en la cláusula 20 de la segunda convención, se dispuso que dicha prestación se reconocería sin tener en cuenta la pensión de vejez a cargo del ISS. Aclaró que ambas normas extralegales mantienen su vigencia. Indicó que el ISS le reconoció una pensión de vejez a partir del 10 de septiembre de 2006 en cuantía inicial de $2.257.090 y mesadas retroactivas por valor de $97.818.101; el giro de éste último valor se dejó en suspenso hasta que la SCLAJPT-10 V.00 2 a Radicación n. 70364 justicia ordinaria defina a quien corresponde. Finalmente afirmó que el 3 de mayo de 2012 solicitó ante el ISS el reconocimiento del retroactivo pensional, y la entidad negó tal solicitud mediante Resolución 19204 de 2009. La iAdministradora Colombiana de TPensiones

Colpensiones, antes ISS, dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones del actor. En relación con los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez y la suspensión del pago del retroactivo correspondiente, frente a los demás afirmó que no le constan. En su defensa explicó que la compartibilidad pensional opera por mandato legal para las pensiones extralegales reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985, con el propósito de que el ISS subrogue al empleador en parte de su obligación pensional. Además, aclara que por regla general, el retroactivo de las mesadas causadas entre la fecha de reconocimiento y la de inclusión en nómina pertenece al trabajador, quien podrá autorizar a la entidad para que efectúe su pago al empleador, si éste ha continuado cancelando la totalidad de la pensión durante el mencionado lapso. En este caso, Electricaribe solicitó el giro del mencionado retroactivo, razón por la cual, el ISS no puede pagarlo al demandante, mientras no lo decida la justicia ordinaria. Formuló como excepciones las de inexistencia de causa petendi y falta de derecho para pedir. Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Electrificadora del Caribe S.A. ESP, se opuso a las

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Radicación n.” 70364 pretensiones, por cuando el retroactivo pensional es una acreencia a favor de la empleadora. Admitió los hechos de la demanda, excepto las consideraciones del actor en cuanto al carácter compartido de la pensión de jubilación convencional. En su defensa indicó que como el actor era

servidor estatal para el 1 de abril de 1994 y había sido afillado de manera voluntaria al ISS, le es aplicable la compartibilidad pensional prevista en los Decretos 813 de 1994 y 1160 del mismo año. Así, el artículo 5 del primer decreto mencionado no prevé ninguna excepción respecto de tal figura, como, por ejemplo, que el régimen extralegal así lo consagre. También destacó que la redacción del artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, es ambigua, por lo que debe efectuarse una interpretación «negocial» y sistemática de esta estipulación, de la que se desprende que no contempló la compatibilidad alegada por el actor, sino que pretendió aclarar que en la liquidación de la pensión extralegal no se tendrían en cuenta los parámetros normativos de la pensión de vejez. Propuso la excepción de prescripción.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia dictada el 21 de febrero de 2013, resolvió: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por las entidades demandadas, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SCLAJPT-10 V.OO 4 r» Radicación n.” 70364

SEGUNDO: DECLARAR que la pensión convencional que recibe el actor de Electricaribe S.A. es compatible con la que le debe pagar

Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada COLPENSIONES a pagarle al actor Alfredo Hernández Ruiíz, la suma de $97.818.101 por concepto de retroactivo pensional, conforme a lo

expuesto en esta sentencia-.

CUARTO: Sin costas a esta instancia a COLPENSIONES. Por las razones expuestas.

QUINTO: ABSOLVER a las entidades demandadas de las demás pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación presentado por las demandadas, mediante sentencia del 9 de julio de 2014 confirmó la decisión del a quo y no impuso condena en costas.

Para sustentar su decisión precisó como hechos no controvertidos que: i) la demandada reconoció una pensión de jubilación convencional al actor a partir del 16 de noviembre de 2000 (f. 175); úi) el ISS le otorgó al demandante una pensión legal de vejez, mediante Resolución 19204 de 2009, y dejó en suspenso el pago del retroactivo correspondiente, por suma equivalente a $97.818.101. Partiendo de estas premisas, estableció como problema jurídico definir si las pensiones otorgadas a Alfredo Hernández Ruiz, son compatibles o compartibles, lo cual determinará a quien le asiste el derecho a recibir el_ valor dejado en suspenso por la administradora de pensiones.

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Radicación n. 70364 Explicó que el único criterio que permite dilucidar si el retroactivo reclamado debe ser pagado al actor, es la determinación de la naturaleza compatible o compartible de la pensión convencional con la de vejez a cargo del ISS, pues el rubro dejado en suspenso por esta entidad, solamente

puede entregarse a quien haya asumido el pago mensual de la pensión. Afirmó que las prestaciones reconocidas al demandante son de carácter compatible, dado que la otorgada por Electricaribe S.A. ESP, lo fue con fundamento en el artículo 5 de la norma convencional 1976-1978 (f. 175), la cual fue modificada por el artículo 20 de la convención colectiva 19821983, en el que se pactó expresamente la compatibilidad pensional. Luego de transcribir el texto de esta última estipulación, explicó que, por haberse otorgado en el año 2000, en principio la pensión convencional se presume compartida en los términos del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 ; sin embargo, las particularidades de la fuente normativa de esta prestación, la ubican en la excepción que contempla el parágrafo del citado artículo, al prever que no será aplicable cuando las partes hubiesen acordado expresamente, que las pensiones no serían compartidas. Por tal razón, adujo que el retroactivo reclamado y reconocido en «Resolución 19204», debe ser girado a favor del demandante, pues es el titular del 100% de las dos pensiones, por lo que el pago que venía realizando la

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6 W Radicación n. 70364 demandada también era obligatorio, y en esa medida no se genera el derecho de esta entidad a recibir la compensación por la asunción del riesgo. Finalmente señaló que, contrario a lo afirmado por Electricaribe S.A. ESP, las normas legales en que se apoya la

decisión del Tribunal, sí son aplicables en este asunto, pues según el artículo 2 literal b) del Decreto 433 de 1971, quienes laboren en empresas industriales y comerciales del Estado, como es la demandada, están sujetos al seguro social obligatorio y por ello, el actor estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; de ahi que los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 si gobiernan el presente caso. Apoyó esta consideración en el criterio expuesto en sentencias CJ SL 18 sep. 2000, rad. 14240 y CSJ SL 12 nov. 2004, rad. 22710.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso “fue interpuesto por la demandada Electrificadora del Caribe S.A. ESP, Electricaribe S. A. ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandada pretende que se case la sentencia del ad quem, y en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado, para en su lugar declarar que es Electricaribe S.A. ESP y no el actor, quien tiene derecho al

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Radicación n.” 70364 retroactivo de las mesadas pensionales que Colpensiones dejó en suspenso. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones. Los dos últimos cargos se estudiarán de manera conjunta, dado que se dirigen por la misma vía, acusan la transgresión de similares normas sustanciales y

su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por violación de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259, 260 y 467 del CST, lo cual conllevó la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Politica, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirma que esta violación se originó en los siguientes errores fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982 — 1983, en concordancia con el artículo 5 de la convención colectiva vigencia 19761978, dispuso expresamente que la pensión de jubilación reconocida no sería compartida con la pensión de vejez que le otorgara el

SCLAJPT-10 V.00 8 u Radicación n. 70364 ISS.

2. No dar por probado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida, conforme a las normas convencionales citadas en el punto anterior se otorgó bajo la condición expresa de ser compartida posteriormente con la de vejez que otorgada el ISS.

Estos errores obedecieron a la errada apreciación de las convenciones colectivas de trabajo 1976-1978 (f.? 50 a 54) y 1982-1983 (f.? 72 a 87), así como a la falta de valoración de la carta de reconocimiento de la pensión de jubilación (f. 175). En la demostración del cargo indica que el Tribunal realizó una lectura manifiestamente equivocada del artículo 20 de la norma convencional 1982-1983, pues asumió sin ninguna reflexión previa que la frase «sin tener en cuenta la pensión que reconoce el ISS», contenida en la referida cláusula, fue usada para disponer expresamente que la pensión a cargo de la demandada no sería compartida con la de vejez otorgada por el ISS. Tal consideración ignora que el mismo artículo 20 convencional inicia con la expresión «Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación», por tanto, desde el punto de vista lógico y gramatical, la referencia sobre no tener en cuenta la pensión de vejez se debe entender en el contexto de la liquidación pensional. En ese orden, el Colegiado no podía eludir el verdadero sentido de la cláusula convencional, esto es, que para liquidar la pensión de jubilación no se tendrán en cuenta los parámetros utilizados para calcular la prestación a cargo del ISS, sino que se tomará el 100% del salario devengado en el

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Radicación n. 70364 último año de servicio, de acuerdo con el artículo 5 de la convención colectiva 1976-1978. Resalta que los artículos 5 del Acuerdo 029 de «2005» y

el 18 del Acuerdo 049 de 1990, vigente para el momento en que se causó la prestación (16 de noviembre de 2000), exigen que la excepción al principio de la compartibilidad se haya dispuesto expresamente por las partes, y en este caso, la norma extralegal en que se sustentó el Tribunal, no lo establece ni siquiera de manera tácita. Igualmente señala que el juez de la alzada no valoró la carta 2432 del 26 de octubre de 2000 (f. 175), en la que se fijo expresamente la condición de que la pensión convencional reconocida al actor, sería compartida con la otorgada por el sistema de pensiones. Lo anterior, de conformidad con el correcto entendimiento del artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983, cuyo texto no contempla la compatibilidad pensional.

VII. RÉPLICA Colpensiones presentó una réplica conjunta a los tres cargos, y adujo que esa entidad cumplió con sus obligaciones, pues otorgó la pensión de vejez al actor, mediante Resolución 19204 de 2009 y dejó en suspenso el giro del retroactivo pensional hasta cuando la justicia ordinaria defina quien es su destinatario. Por esta razón, no le concierne a esta entidad, definir si el actor puede percibir las dos pensiones, pues es una situación que debe resolver

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10 Radicación n. 70364 el juez laboral. En ese orden, afirma que se opone a la demanda de casación y solicita que no se anule la sentencia impugnada en lo que compete al ISS hoy Colpensiones.

VIIL CONSIDERACIONES Desde el punto de vista fáctico, la empresa recurrente cuestiona que se hubiese concluido el carácter compatible de la pensión de jubilación extralegal otorgada al actor, pues asegura que el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1976-1978 no lo estableció así, y que, en todo caso, en el mismo acto de reconocimiento se dispuso como condición de la prestación otorgada, que la misma fuese compartida con la que llegara a reconocer el ISS. En la decisión impugnada, el Colegiado consideró que la pensión convencional se causó en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, razón por la cual, en principio sería compartida con la de vejez a cargo del ISS. Sin embargo, resaltó que de conformidad con el artículo 20 convencional, las partes previeron su naturaleza compatible, lo que ubica esta prestación en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 5% del mencionado Acuerdo del ISS. Por tanto, la Sala debe determinar si el ad quem incurrió en error al derivar el carácter compatible de la pensión de jubilación convencional concedida por Electricaribe S.A. ESP al demandante con la de vejez otorgada por el ISS. Debe precisarse que no es objeto de discusión entre las

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Radicación n.” 70364 partes, que la demandada le otorgó al actor una pensión de jubilación en los términos del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1976-1978, como también lo definió el Tribunal y se advierte del escrito de fecha 26 de octubre de

2000, mediante el cual la entidad le comunica al accionante tal reconocimiento pensional (f. 175). La referida norma convencional establece que la demandada «jubilará a todos los trabajadores (as) que cumplan veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de la Empresa y cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio» Ahora, en relación con esta prestación pensional, el artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983 (f.? 72 a 87) establecio: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5 de la Convención Colectiva 1976 — 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el 1LS.S.”. (Resalta la Sala). En esas condiciones, para la Sala resulta acertado concluir que la pensión de jubilación reconocida al demandante tiene naturaleza compatible con la prestación por vejez, por así encontrarse previsto en la convención colectiva, pues de manera expresa se acordó que aquella se

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12 Radicación n.” 70364 reconocería sin tener en cuenta el derecho pensional que le otorgue el ISS. Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Sala de la Corte en el sentido que la única interpretación admisible de dicha cláusula es que las partes firmantes convinieron la

compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS, con lo que excluyeron la posibilidad de que la prestación fuera compartida. Así se precisó, entre otras, en las sentencias CSJ SL9593-2016, CSJ SL498-2016, CSJ SL13370-2014 y CSJ SL798-2013. En esta última, se señaló: Examinada la norma trascrita, para la Sala es evidente que no surge un desatino fáctico ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia inpugnada, toda vez que el discernimiento que refiere que “la pensión concedida por el ISS tiene carácter de compatible con la de Electricaribe S.A.”, conforme a lo aillí enfocado, es la única interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional. En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría “(...) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (...)”, las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985. Igual entendimiento de la norma convencional antes citada, fue expuesto en sentencia CSJ SL3476-2018, al reiterar: Sobre la interpretación de la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, esta Sala ha sostenido reiteradamente que en la misma se consagró de manera clara y perentoria la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez

del ISS, en tanto allí se dispuso sin lugar a equívocos que las primeras se otorgarían con el «...ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», interpretación que como lo ha dicho la Sala en reiteradas

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Radicación n. 70364 oportunidades, es la única posible. En efecto, la Corte en la sentencia SL8169-2014, rad. 58499, al rememorar la sentencia SL5948-2014, rad. 49711, dijo: [...] La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema tomando decisiones idénticas a la presente, por ejemplo, en las sentencias de casación del 27 de febrero y 8 de mayo de 201$3, radicaciones 36407 y 36594, y últimamente la SL1809-2014 de febrero del presente año, en la que dijo: “De todas maneras, la Sala había considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configuraba un error de hecho evidente, sin que esté demás agregar ahora que ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra”. Por tanto, no cabe duda que, contrario a lo alegado por la recurrente, el artículo 20 de la convención colectiva de

trabajo 1982-1983 si previó el carácter compatible de la pensión contemplada en el artículo 5 del acuerdo extralegal 1976-1978; razón por la cual, no se equivocó el Colegiado al concluir dicha naturaleza de la prestación otorgada al actor. Ahora bien, el documento allegado a folio 175 es denunciado por el censor para sustentar que dentro de los términos del otorgamiento de la pensión extralegal se previó su compartibilidad, el cual es del siguiente tenor: [...] a partir del 16 de noviembre de 2000, la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP, le reconocerá la pensión de jubilación de que trata el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 76-77 (vigente) hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca su pensión de vejez. A partir de esa fecha [...] solo le reconocerá el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión reconocida por el Seguro Social y el valor de la pensión que esté pagando

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14 45 Radicación n. 70364 Electrocosta S.A. ESP en ese momento» Pese a que en verdad la empleadora le indicó al actor que la prestación que le reconoció tenía naturaleza compartida, lo cierto es que tal afirmación no puede modificar la naturaleza compatible establecida en el acuerdo convencional, pues, no es válido que de forma unilateral se pretenda modificar el carácter otorgado por la fuente normativa que contempla el derecho. En efecto, sobre tal asunto la Sala en sentencia CSJ SL9593-2016, se señaló:

[...] la condición de compartibilidad de las prestaciones devengadas por los demandantes no podía derivarse de las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de jubilación (fol. 80 a 82 y 85 y 86), como lo sugiere la censura, pues esta Sala de la Corte ha precisado, también con insistencia, que «...la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional carece de idoneidad jurídica para reformar las estipulaciones de una convención colectiva en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.» (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281, CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 46538, CSJ SL376-2015, CSJ SLI10557-2015, CSJ $SL2821-2016, entre muchas otras). Por tal razón, aunque en la valoración del referido documento, el Tribunal no tuvo en cuenta el carácter compartido invocado por la censura y que alli se consigna, lo cierto es que aún de haberlo advertido, la conclusión sería la misma, esto es, que la prestación pensional extralegal otorgada al actor a partir del 16 de noviembre de 2000 es de naturaleza compatible con la de vejez a cargo del ISS, por asi disponerlo las partes en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, sin que tal convenio pueda

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Radicación n.” 70364 ser cambiado unilateralmente por la empleadora. En ese orden, la Sala no advierte los yerros fácticos endilgados, y por

tanto el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por violación de la ley sustancial por la viía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259, 260 y 467 del CST, lo cual conllevó la infracción directa de los articulos 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Explica que, en razón a la senda de ataque elegida, no discute los siguientes supuestos fácticos: i) la relación laboral entre las partes existió entre el 1 de septiembre de 1980 y el 15 de noviembre de 2000; úi) que la empresa le otorgó al actor una pensión de jubilación convencional a partir del 16 de noviembre de 2000; iúii) que mediante Resolución 19204 de 2009 el ISS le reconoció una pensión de vejez al demandante y dejó en suspenso el pago del retroactivo por $97.818.101. Para demostrar su acusación, resalta que a partir del Acto Legislativo 01 de 2005 se generó un nuevo contexto interpretativo de las mnormas sobre compartibilidad pensional, fundado en el criterio predominante de que no

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16 — Radicación n.” 70364 podrán existir pensiones extralegales. En efecto, esta reforma . constitucional contextualiza la realidad de las pensiones a cargo del empleador, las cuales obedecieron a una medida de emergencia ' transitoria, destinada a desaparecer gradualmente con el inicio de la asunción del riesgo pensional por parte del ISS. La teoriía de la subrogación del riesgo obedece a que la protección a la vejez no es un asunto laboral sino social, por ende, no es de competencia del empleador sino de la sociedad, para lo cual, el empresario afilia al trabajador y paga los aportes al sistema de seguridad social integral. Recuerda que la Ley 90 de 1946 se concibió para reemplazar la pensión de jubilación por el denominado seguro de vejez, y previó que los empleadores se liberarian de la carga pensional y subrogarían el riesgo en el ISS, tal como lo ratificó el Acuerdo 224 de 1966. Asegura que para dicha subrogación no es dable distinguir el origen de la prestación otorgada por el empresario, pues en todo caso su objeto es cubrir el riesgo de vejez; por tanto, el tratamiento en materia de compartibilidad debe ser igual, sea que la pensión se conceda según los requisitos legales o con hbase en parámetros más favorables. En ese orden, si tanto la pensión convencional como la legal pretenden cubrir la misma contingencia, no es posible que opere el pago simultáneo de las mismas, de ahí que se elimine la compatibilidad pensional. Explica que ni la Ley 90 de 1946 ni el Acuerdo 224 de 1966, excluyeron expresamente

la compartibilidad de las pensiones extralegales con las de

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Radicación n. 70364 vejez otorgadas por el ISS, por una razón histórica y no jurídica, esto es, la lentitud de esta administradora de pensiones en implementar el cubrimiento del riesgo de vejez, que conllevó la negociación colectiva de una obligación que se mantenía a cargo del empleador. Aclara que aunque los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 permitirían colegir que con antelación a su expedición sí estaba excluída la compartibilidad de las pensiones convencionales, lo cierto es que tal exclusión es superada por el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual la voluntad soberana del constituyente definió que pensiones diferentes a las legales debían desaparecer por ser nocivas dentro del contexto social. Refiere que no es posible invocar la noción de derecho adquirido respecto de la pensión extralegal, si entre los elementos para su causación y la norma constitucional existe discrepancia, pues en este evento opera el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente. Finalmente, indica que, aunque acepta que solo a partir del 17 de octubre de 1985 se inició la compartibilidad de las pensiones extralegales, ello solamente sería aplicable para aquellas que cubren riesgos distintos a los de la vejez, pues las que si lo amparan quedaron cobijadas por la subrogación prevista desde la Ley 90 de 1946, y por tanto, es dable predicar que su compartibilidad nació mucho antes de la

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18 Radicación n. 70364 expedición del Acuerdo 029 de 1985.

X. RÉPLICA Dado que se presentó réplica conjunta, la Sala se remite a los argumentos señalados frente al primer cargo.

XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos, 259, 467, 4686, 470, 180 del CST, y 48 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo explica que el juez de la alzada se limitó a aplicar de manera mecánica la jurisprudencia sobre compatibilidad y compartibilidad de pensiones que invocó el a quo, para luego concluir que las pensiones extralegales reconocidas por un empleador con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son compartibles por regla general, con las otorgadas por el sistema de seguridad social, salvo que se haya pactado la «incompatibilidad» (sic). Con esta conclusión, el Tribunal desconoció que desde la Ley 100 de 1993, el tema pensional adquirió una nueva

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Radicación n.” 70364 dimensión, y parte de postulados diferentes a los de la

legislación anterior. Así, desde el punto de vista teleológico puede considerarse que entre los objetivos primordiales del actual sistema de pensiones, se encuentra el de unificar los regímenes y evitar la duplicidad de pensiones. Este propósito perdería efecto, si aun en vigencia de la Ley 100 de 1993, se aplican criterios atávicos, como es el pretender la compatibilidad absoluta e indefinida de las pensiones que se originan en un mismo riesgo. Así las cosas, advierte que según lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 en armonía con la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación extralegal otorgada al demandante, tiene carácter compartido con la otorgada por el ISS, pues estas dos prestaciones cubren el mismo riesgo de vejez, y en esa medida, debe materializarse la finalidad establecida por el legislador de evitar la duplicidad pensional. Por tanto, asegura el recurrente que queda en evidencia la equivocación juridica del Colegiado.

XII. RÉPLICA Dado que se presentó réplica conjunta, la Sala se remite a los argumentos señalados frente al primer cargo.

XII. CONSIDERACIONES El reproche jurídico