CSJ - SL2443-2018

RepúdbelC ioclao mbia cona s1111rama de Justicia Salllta &asac lll laboral FERNANCDAOS TICLALDOE NA Magistproandeon te SL2443-2018 Radicancº.5i 9ó5n5 1 Act2a3 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAELM ARÍTAO ROGÓ MEZ,co ntra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITDUET O SEGURSOOSC IALhoEy SC,O LPENSIONES. l.A NTECEDENTES Rafael María Toro Gómez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le reconozca la pensión de vejez, «pues cumple con los requisitos de edad, semanas de cotización y tiempo de servicio remunerado exigidos por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9° de la Ley 79d7e 2003, Ley 71 de 1988 o el Decreto 758/ 90". Como consecuencia, se

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Radicación n." 59551 ordene el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales desde el 1 º de febrero de 2008, fecha en que cumplió 60 años de edad; los intereses moratorias de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, la indexación, así

como al pago de lo que resulte probado ultra ye xtra petita, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1 º de febrero de 1948; laboró al servicio del LE. Técnico Agropecuario y en salud de Sonsón, entre el 1 º de enero de 1977 y el 11 de abril de 1994, para un total de 888, 71 semanas. Posteriormente, prestó servicios al empleador Luis Sánchez y, finalmente, a través del Consorcio Prosperar, por lo que registra 111,7 1 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con lo cual totaliza 1.000,42 periodos válidos para pensión, teniendo en cuenta los tiempos de servicio público y las cotizaciones a la aseguradora mencionada. Aseveró que es beneficiario del régimen de transición, por lo que le asiste el derecho pensiona! con el régimen que le resulte más favorable; que pese a que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, el ISS se la negó mediante Resolución 036455 del 12 de diciembre de 2008, con base en que el total de semanas cotizadas no le permite acceder a la prestación en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a la modificación que le introdujo el precepto 9 de la Ley 797 de 2003, pues, como mínimo, debió acreditar 1.125 periodos semanales.

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2 Radicación n. º 59551 También se adujo por la entidad, que no cumple con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 porque solo acreditó

17.28 años de servicio al Estado, y que tampoco reúne el número mínimo de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 500 en los últimos 20 años o 1000 en cualquier época, máxime cuando no estaba afiliado al ISS para el 1 º de abril de 1994. Sostuvo que interpuso los correspondientes recursos, que fueron resueltos mediante acto administrativo del 28 de abril de 2009, con base en los mismos argumentos que expuso inicialmente para negar la prestación (fls. 2 a 6). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones porque consideró que el actor no reúne los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, pues no registra cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, ya que estas solamente sucedieron a partir del 1 º de febrero de

1996. Aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento y la edad, de los demás dijo que no son ciertos o no le constan.

Propuso en su defensa las excepciones de falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorias, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la que denominó innominada (fls. 28 a 33).

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11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 28 de abril de 2011, condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez desde el 1º de septiembre de 2008, los intereses moratorios y la indexación; declaró no probadas las excepciones y condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida (folios 45 a 52).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de julio de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la sentencia recurrida, absolvió a la entidad y condenó al pago de las costas de primera instancia al actor (folios 76 a 91).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado, luego de que señaló que el promotor es beneficiario del régimen de transición por cumplir la edad prevista para ese efecto, se remitió al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y encontró que este cotizó 111, 71 semanas en el ISS. Resaltó que la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados, solamente está prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 «de ninguna manera bajo las disposiciones del régimen de transición».

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4D Radicación n. º 59551 Añadió que la Corte ha dispuesto que «dicho régimen no contiene la posibilidad de sumar tiempos y por tanto resulta improcedente computarlos para totalizar las semanas exigidas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por

el Decreto 758 del mismo año, ya que las mismas deben haberse cotizado exclusivamente al ISS; la posibilidad de sumar tiempos públicos y semanas cotizadas ha sido restringida para las pensiones de vejez reconocidas, bajo el régimen del artículo 33 de la Ley 10 0 de 1993 y las 797 modificaciones de la Ley de 2003». Por lo anterior, revocó la decisión de primera instancia, en cuanto condenó al pago de la pensión de vejez y absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, y concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado que concedió la pensión de vejez.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se acumularán para su estudio por denunciar la transgresión de las mismas normas jurídicas.

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Radicación n. º 59551

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «laorst íc7, u1Ol ,1o 3sl iteer)a,l es j),h )3,3 3,6 i nc2iº,s5 o0 1,4 11,4 2de l aL e1y0 0d e1 99y3

apliciancdieóbdnie adlra t í9c duell aLo e 7y9 7 de2 00y37 del aL e7y1 d e1 98A8r.t íc2u54l,8o y 5s 3 d el aC onstitución Nacional". Como fundamento del cargo expone que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite la sumatoria de tiempos o semanas de cualquier tipo para acceder a la pensión de vejez; que dicha norma regula íntegramente lo relacionado con el régimen de transición. Agrega que «cuando epla rágsreea sftroáe firailie nncdpiors iom deeer soae r tículo, indudablqeumeeh natcaeelr égidmeet nr ansqiuceeis ó n, lo eqlu ree gduelm óa neersap eceialfr itcí3ac6 du ell oaL e 1y0 0 de1 99p3o,tr a natlro e ferai ersspae o sibidlesi udmaadr semanyat si emdpeos se rvlioec sithoáa ciecnodrnoe specto, sei nsiasl tate r,a nsición". Sostiene que la posibilidad de sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en materia pensional no atenta contra el principio de inescindibilidad y que esa posibilidad solamente la permitió la Ley 797 de 2003, lo cual no es admisible «yqau es onl amsi smnaosr maalsu didas consagreanld aal se1 y0 0d e1 99q3u ielnoep se rmiten, siemtpernei ecnodmnooo rqtuele fia n aliddearldé gidmee n

transeircpair óont eesggeer rac no ntindgepe enrtseoq nuaes teníaalng ucnear caan aídaq ueilrd ierr eyc qhuoe s el es 6

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41 Radicación n.º 59551 podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de «los artículos 7, 1 O, 13 literales c), j), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y 9 797 7 aplicación indebida del artículo de la Ley de 2003 y de la Ley 71 de 1988. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución

Nacional». Reproduce parcialmente el mismo desarrollo del cargo anterior y añade que la posibilidad de acumular semanas cotizadas «no es ninguna novedad en la legislación colombiana, de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir; con 60 años».

VIII. RÉPLICA Expone que existen más de tres decisiones en el mismo sentido sobre el tema puesto a consideración de la Corte, es decir, doctrina probable y, por lo tanto, el cargo debe

desestimarse, salvo que exista un nuevo criterio por la nueva composición de la Sala. Agrega que el cargo está «mal SCLAJPT-1V0. 00 7 Radicación n. º 59551 pero no realiza un desarrollo argumentativo de planteado», esa aseverac1on.

IX. CONSIDERACIONES Dada la v1a escogida por el recurrente se tiene por probado los siguientes hechos relevantes: (i) que Rafael María Toro Gómez nació el 1 º de febrero de 1948; (ii) que prestó sus servicios en el sector público, sin cotizar al ISS, un total de 888,71 semanas; y (iii) que cotizó 111,71 periodos semanales al ISS, por lo que totaliza 1.000,42 semanas.

En ese orden de ideas, debe la Sala resolver s1 la sentenciadora incurrió en un error jurídico al revocar la condena impuesta por el juez de primer grado, que reconoció la pensión de vejez al actor mediante la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicio público, para otorgar la prestación con base en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden

sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad, de tal

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42 Radicación n. º 59551 suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 111, 71 semanas en toda su vida laboral, como consta en los actos administrativos emitidos por el ISS al resolver la solicitud elevada por el accionante. Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y, por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar. En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente:

2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la nonna que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1 ° de abril de 1994, "para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede

acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993". No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las nonnas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su 9

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Radicación n. º 59551 integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288. A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: "4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 10 0, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia

legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. "Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarria Pérez". Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: "ARTÍCULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley". Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo

ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial. Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de SCLAJPT-10V .00 10 43 Radicación n. 0 59551 vejdeizs cipelnin noardmala esg aalnetse ricoornecsr,e taemne nte elA cuer0d4o9d e1 990. Ene fecetnlo as, e ntednec4lid aen oviemdbe2r 0e0 4r,a dicación 2361e1s,td oi ljaoC orte: "Epla rágrdaefalor tí3c6ud leol aL ey1 00d e1 993e,sd el siguiteenntoer : Pareaf ecdteorlse conocidmeli ape enntsodi eóv ne jdeeqz u ter ata eli ncipsroi m(e1ª r d)oe plr eseanrtteí sceut leon derncá u enltaa sumdae l asse mancaost izcaodanan st erioalr aiv diagde ndcei a lap reselnetayelI, n stidteSu etgou Sroocsi aall eacssa, j faosn,d os o o o entiddaeds eesg ursiodcaidda eslle ctpoúrb lipcroi vadeol,

tiemdpeos erviccoimsooe rvidpoúrbelsic cuoasl qusieeaer la o númedreos emancaost izatdiaesmd peso e rvicio' Aúnc uanpdoohr a llaurbsiec eandl oan ormlae gqaulee s tablece elr égimdeetn r anspiecnisóino pnoad!rp,ie an saernsp er incipio quee lc itapdaor ágarlaufdoae l apse nsioqnueess u rjdaeln a aplicadceie ósner égimpeanr,la a C orteesc laqruoe e se entendimniose enc toor respcoonned lge e nuisneon tdiedl oa normap,o rqeunre e alihdaacrdee ferae "nlcpaiea n sdieóv ne jez deq uet raetlia n cipsriom e(rº1o ) d eplr eseanrtteí cyu elsoa" pensnióoen so trqau ela c onsagernae dlaa r tí3c3ud lelo a L ey 100d e1 993qu,ee x iaglae f ilcioamdrooe quipsairtaaoc sc ead er taplr estaeclci uómnp limdie5e 5n atñoo dse e dadsi ,e sm ujoe r 60s ie sh ombyrh ea bceort izuanmd íon idmemo i (l1 00s0e)m anas enc ualqtuiieemrp o. Ye lelsoa spío rqeulce i taidnoc 1i° scoo miesnezñaa laqnudleoa "edapda raac ceadl eapr e nsdieóv ne jceozn tinucaolrnoá c "u,a l

noc abdeu dqau es er efieencr oen crael tapo e nsdieóv ne jeenz lotsé rmiennqo usqe u edcóon cepboilrdaL a e 1y0 0s e1 99p3u,e s parlaa spe nsiodneelrs é gimdeent ransilcaie ódna,pd a ra acceadl eapr e nscioórnr esposnedriláead n ertlée g iamennt erior alc uaslee ncontarfairlaei lba ednoe fidceil aatr riaon siPcoiró n. tarla zóenne, l i nciesnco o menstepo r ecqiuseló a e dapda ra accedae lra p restaccoinótni nsuiaerníldaao m ismqau el a estableence ilrd éag imaennt erpioorrq,au pea rtdie2rl0 1s4e incremeennt2 aa rñíoass e,g úlnar edacdceiolór ni gairntaílc ulo 36. Aslía cso salsoq, u es eñaellpa a rágernac foom envtioe,an s ee r unar eiterdaecl ioqó une c ona ntelasceie ósnt abelenec le parágr1°a dfeoal r tí3c3uq,lu oed ispuqsuoep areaf ecdteols cómpudtelo a sse manaaq su see r efiteaarlre t ísceut leon derní a cuenetlna ú medreos emancaost izeandc ausa lqudiele ordsao s regímedneselis s tgeemnae dreap le nsioenlte ise,md peso e rvicio o

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Radicación n. º 59551 provisionales del sector privado. Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 1 00,qu e igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio". Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera

aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare a.filiado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensiona/ que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador a.filiado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social,a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una

situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en

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44 Radicación n. º 59551 todo caso, se halla regida por nonnas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaria la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente. Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hennenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada". Como la situación fáctica y jurídica del presente caso se ajusta a la relacionada en la sentencia replicada, no incurrió el juzgador en el dislate denunciado. No obstante lo anterior, como no se discutió en el proceso que el demandante es beneficiario del régimen de transición, es pertinente abordar el estudio conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia SL, 4457-2014, 26 mar. 2014, rad. 43904, de acuerdo con el

cual, al advertir que el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda. En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Dicho de otro modo, las nonnas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.

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Radicación n. º 59551 Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho", de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley .. ·"· Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. [.].. Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para

efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensiona! no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a qua, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensiona! consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente" en cajas o entidades del sector público y en el lSS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988. Aunado a lo anterior, en la misma decisión se remitió la º Sala al criterio según el cual, como el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, no se refirió a la posibilidad de acumular tiempos de servicio en los casos en los cuales no hubiera cotización o pago de aportes a efecto de acceder a esa prestación (SL, 7 may. 2008, rad. 32615), recogió dicha postura jurídica y a partir de allí se sostiene por la Sala, en términos generales lo siguiente: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensiona! para quienes acreditando los requisitos de

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45 Radicación n.' 59551 edad o tiempo de servzcws a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca confa rme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensiona! en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino f acuitat iv a, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensiona! a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

f. ..] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos -no cotizadosno puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensiona! establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no o objeto de aportes a entidades de previsión de seguridad social.

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Radicación n. º 59551 Entonces, dada la nueva línea de pensamiento de la Corte, es dable estudiar los requisitos previstos en el artículo

7º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por aportes. No obstante, la sentencia no se casará por cuanto en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria que adoptó el tribunal por lo que se pasa a exponer. El artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, dispone que «los empleoasd oficialye tsra bajoaredsq uea creditveeni nt(2e0) y añosd ea portessuf ragaodse nc ualqru tiieeom pacumulosa d enu nao v ariadse l aesn tidaddeep rse visisóonc iaqlu eh agan susv ecesd,e lo rdenn aconiald,e pratamentmauln,i pcai,l y intende[,nc comiiasraia[ o disrittale n elI nstoi tduetl os SegruosS ocialteesn,drá nd erecoh au nap ensidóejnu bliación siemrepq uec umplasne sen(6t0a) a ños dee dado más sie s varóny c incueyn ctiano c(55)a ñoso m áss ie sm ujre. No fue objeto de discusión que el actor arribó a los 60 años de edad el 1 º de febrero de 2008, toda vez que nació el 1 ºd e febrero de 1948. Ya se ha definido que es posible acumular los tiempos de servicio públicos, aun cuando no se hayan realizado cotizaciones a ninguna caja o al ISS para acceder a la pensión de jubilación prevista en el precepto 7º de la Ley 71 de 1988, con las cotizaciones a esta última entidad, para sumar el mínimo exigido en la citada normatividad.

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Radicación n. º 59551 Empero lo anterior, esta Sala ha señalado que los veinte años de que habla la referida ley, equivalen a 1.028,5714 semanas