CSJ - SL2458-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2458-2021 Radicación n.° 80052 Acta 19 Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FIDUAGRARIA S. A. quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA.

I. ANTECEDENTES Luz Jadigy García Peña llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 12 de septiembre de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, en el cargo de profesional universitarioSCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 80052 contadora pública; ii) la calidad de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo firmada entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS; iii) que el nexo finalizó unilateralmente sin justa causa por parte del empleador. En consecuencia se condenara a: iv) reintegrarla al cargo que venía desempeñando; v) el pago de los salarios y prestaciones debidos desde el 31 de marzo de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; vi) las diferencias salariales entre

lo percibido por el personal de planta clasificado como profesional y lo efectivamente pagado; vii) las cesantías; viii) los intereses a las cesantías; ix) las vacaciones; x) las primas de servicios de orden legal y las convencionales; xi) el auxilio de alimentación y de transporte; xii) aportes al sistema de seguridad social y la devolución de los rubros pagados por este concepto de forma independiente; xiii) devolución de la retención en la fuente; xiv) la indemnización moratoria convencional; xv) indexación; xvi) costas; xvii) fallo extra y ultra petita. En subsidio del reintegro, pidió el pago de la indemnización por despido sin justa causa. Fundamentó sus peticiones, básicamente en que tuvo diferentes vínculos contractuales, en los períodos de duración y honorarios que se discriminan a continuación: CONTRATO FECHA FECHA OBJETO DEL HONORARIOS No. INICIO TERMINACION CONTRATO MENSUALES P-039419 19/09/2005 30/11/2005 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008

P-041116 01/12/2005 24/01/2006 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008

P-044889 25/01/2006 31/08/2006 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008

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Radicación n.° 80052

P-047527 01/09/2006 31/10/2006 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008

P-049159 01/11/2006 31/03/2007 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008

P-054159 02/04/2007 30/11/2007 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008

P-058735 03/12/2007 31/03/2008 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008 500001575 01/04/2008 30/11/2008 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008 6000101459 01/12/2008 28/02/2009 CONTADORA PUBLICA $ 1.626.008 50000125152 02/03/2009 31/05/2009 CONTADORA PUBLICA $ 1.750.723 5000014236 01/06/2009 15/10/2009 CONTADORA PUBLICA $ 1.750.723 5000016790 16/10/2009 30/06/2010 CONTADORA PUBLICA $ 1.750.723 5000017869 01/07/2010 09/11/2011 CONTADORA PUBLICA $ 1.785.737 SUSPENSION 10/11/2011 31/01/2011 CONTADORA PUBLICA $ 1.785.737 500017869 01/02/2011 22/02/2011 CONTADORA PUBLICA $ 1.785.737 5000022169 23/02/2011 31/03/2011 CONTADORA PUBLICA $ 1.785.737 5000023120 01/04/2011 31/10/2011 CONTADORA PUBLICA $ 1.842.345 5000025245 01/11/2011 30/06/2012 CONTADORA PUBLICA $ 1.842.345 5000029045 03/07/2012 30/11/2012 CONTADORA PUBLICA $ 1.842.345 Indicó, que a partir del 31 de marzo de 2013 no se le

renovó el contrato y fue desvinculada unilateralmente; que existían trabajadores de planta realizando sus mismas funciones, ya que estas no eran transitorias; que acataba las órdenes y directrices impartidas por las jefaturas de departamento de la seccional Cundinamarca, comunicadas a través de circulares, memorandos y resoluciones emitidas por la entidad. Narró que sus tareas consistían en liquidar prestaciones económicas del régimen de prima media, hacer imputaciones de pago, calcular tiempos cotizados, proyectar informes para el trámite de prestaciones sociales, respuestas a derechos de petición, consultas o requerimientos impetrados ante la jefatura de atención al pensionado, la gerencia o la vicepresidencia de pensiones por personas naturales o jurídicas, organismos judiciales o de control político, fiscal, disciplinario, etc. Manifestó, que las labores anteriores las realizaba sin autonomía y debía llevar un control de las actividades

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Radicación n.° 80052 cumplidas; que las ofertas de prestación de servicios y todo el proceso de contratación era realizado por el ISS; que dicha entidad le entregaba los elementos necesarios para el cumplimiento de las actividades asignadas; que recibió el pago de su remuneración con consignación a nómina, sin pasar cuentas de cobro, recibiendo un valor inferior al que se pagaba a los profesionales universitarios de la planta de personal; que no fue afiliada al sistema general de seguridad social y debía pagarla como independiente. Adujo que el 10 de noviembre de 2010 nació su hijo y recibió incapacidad desde dicha fecha hasta el 1.º de febrero

de 2011, por tal motivo fue obligada a suspender su contrato; que idéntica situación ocurrió cuando el 28 septiembre de 2012 nació su segundo bebé, el cual estuvo atendiendo hasta el 3 de febrero de 2013 con suspensión del contrato entre el 17 de octubre de 2012 y el 22 de enero de 2013. Aseguró que siempre cumplió el horario establecido por su empleador, de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm, el cual se podía extender cuando la jefatura lo requería y recibía autorizaciones para ingresar en fin de semana al edificio; que para disfrutar de tiempo libre en las festividades de navidad y año nuevo debía laborar horas adicionales. Expuso, que presentó reclamación administrativa el 28 de agosto de 2013, la cual fue respondida negativamente a sus aspiraciones de reconocimiento de existencia de la relación laboral (f.° 694 a 729, cuaderno principal).

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Radicación n.° 80052 La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la existencia de contratos de prestación de servicios; el suministro de elementos de trabajo; que no la afilió a las instituciones de seguridad y ella pagaba sus aportes y se le descontaba la retención en la fuente, por ser su obligación como contratista; la reclamación administrativa y su contestación. Señaló que el extremo final de la relación fue el 30 de noviembre de 2012, que esta fue civil, sin subordinación; negó que tuviera funciones idénticas a las

asignadas a los trabajadores de planta o las realizara en las mismas condiciones, pues ejecutaba sus labores con completa autonomía técnica y no recibía órdenes ni tenía un jefe, sino un supervisor. Los restantes supuestos dijo que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de prescripción, «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad», «inexistencia del derecho y de la obligación», pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «relación contractual con la parte actora no era de naturaleza laboral», buena fe, compensación, «inexistencia del contrato de trabajo» e innominada (f.° 740 a 775, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de septiembre de 2016 (f.° CD

909 y Acta 910 a 911, ib.), resolvió:

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Radicación n.° 80052 PRIMERO. DECLARAR que entre LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA en su condición de trabajadora y el entonces INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -PAR ISSen su condición de empleador, existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 12 de septiembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012. SEGUNDO. DECLARAR que LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA en su condición de trabajadora, tiene derecho a que el PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -PAR ISSla reintegre al cargo que venía desempeñando al momento del despido. TERCERO. Dada la imposibilidad material de proceder conforme al numeral anterior, con ocasión del proceso liquidatorio del ISS se dispone CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -PAR ISSa pagar a LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA la suma de $54.821.034 por concepto de salarios dejados de percibir desde el 1º de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2015. CUARTO. CONDENAR al hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -PAR ISS-, a pagar a LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA las siguientes sumas por los conceptos relacionados: 4.1 Cesantías $11.689.064 4.2 Intereses de cesantía $ 547.670 4.3 Prima de servicio legal $ 3.791.013 4.4 Prima de servicios convencional $ 3.791.013 4.5 Vacaciones $ 2.282.228 4.6 Auxilio de transporte $ 1.759.100 QUINTO. ORDENAR al hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -PAR ISSreintegrar a la demandante las sumas que debió haber cancelado como empleador al sistema entre el 12 de septiembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012. SEXTO. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción.

SÉPTIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. OCTAVO. CONDENAR en costas a la parte demandada […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 80052 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató la alzada propuesta por la demandada y el grado jurisdiccional de consulta en la providencia del 16 de agosto de 2017, que dispuso: PRIMERO. REVOCAR los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar ABSOLVER al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, cuyo vocero y representante es FIDUAGRARIA S. A., del reintegro de la demandante y el pago de los salarios dejados de pagar desde el 1º de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2015. SEGUNDO. MODIFICAR el numeral cuarto de la decisión de primer grado, para en su lugar CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, cuyo vocero y representante es FIDUAGRARIA S. A. a pagar a Luz Jadigy García Peña: 1. $11.689.064 por auxilio de cesantía 2. $394.714.90 por intereses sobre cesantía 3. $3.791.013 por prima de servicios extralegal 4. $2.277.461.51 por vacaciones

5. ABSOLVER a la demandada del auxilio de transporte y la prima de servicios de orden legal.

TERCERO. MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ORDENAR al Patrimonio

Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, cuyo vocero y representante es FIDUAGRARIA S. A. a cancelar a la demandante como devolución de sumas correspondientes a las cuotas partes que debía cancelar como empleador al sistema de seguridad social en pensión y salud del 28 de agosto de 2010 al 30 de noviembre de 2012, equivalentes a $3.720.850 CUARTO. ADICIONAR la sentencia de primera instancia para CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, cuyo vocero y representante es FIDUAGRARIA S. A., a cancelar a Luz Jadigy García Peña, $61.039.33 por cada día de mora a partir del 01 de marzo de 2013 hasta la data en que se efectúe el pago de lo adeudado. CONFIRMARLA en lo demás. QUINTO. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inició su estudio con la determinación de la existencia del

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Radicación n.° 80052 contrato de trabajo, para ello acudió a los artículos 2.º y 3.º del Decreto 2127 de 1945 y los confrontó con el 32 de la Ley 80 de 1993; a la luz de lo expuesto en la sentencia CC C1541997 y de la prueba documental, extrajo: i) que las partes se unieron mediante varios contratos de prestación de servicios entre el 12 de septiembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012; ii) que los testigos Indalecio Osorio Hernández y María Doris Sánchez, quienes fueron compañeros de trabajo de la

actora, dieron cuenta del servicio personal prestado, las condiciones en que se desarrollaba la actividad, que recibía órdenes, cumplía horario, debía compensar el descanso navideño y de semana santa, tuvo varios jefes a lo largo de su vinculación, realizaba su trabajo con los aplicativos del ISS; iii) que fue contratada para liquidar prestaciones económicas, bonos pensionales, hacer imputaciones de pago y cálculos de tiempo cotizado, estuvo bajo actos constitutivos de subordinación al impartírsele órdenes y condiciones de trabajo que la dejaron sin autonomía e independencia. En consecuencia, determinó la existencia del elemento subordinación y con ello del contrato de trabajo. Destacó que, pese a las licencias de maternidad y las pregonadas suspensiones de los acuerdos que éstas ocasionaron, ellas no produjeron extinción del nexo en los términos del artículo 22 del Decreto 1045 de 1978 y la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546; por lo que confirmó los extremos de la relación, puesto que la modificación de la fecha final obraba en perjuicio de la entidad y en su favor se había instaurado la consulta.

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Radicación n.° 80052 Dijo, que la convención colectiva de trabajo le era aplicable a la actora y a todos los trabajadores del ISS, afiliados o no, por tratarse de un sindicato mayoritario, conforme lo dispuesto en el artículo 471 del CST. Revocó las condenas relacionadas con el reintegro y pago de salarios desde la desvinculación hasta la finalización

de la liquidación, porque la demandante no probó el despido; la prima legal por no tener cabida en favor de trabajadores oficiales y el auxilio de transporte, prerrogativa que carecía de sustento, por haberse estipulado para vigencias en las que ella no prestaba servicios. Revisó la excepción de prescripción y determinó que esta había operado respecto de las acreencias laborales causadas antes del 28 de agosto de 2010, excepto por las vacaciones, pero no modificó lo fijado en primera instancia para no hacer más gravosa la situación de la demandada. Estipuló que esta si afectó la pretensión de devolución de aportes de seguridad social, por lo que modificó su valor. Por último, en lo referente a la indemnización moratoria, aspecto apelado por la activa, memoró la providencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506 que recoge el criterio de esta Corporación según el cual es procedente la condena, […] pues, la negación de la relación laboral bajo el argumento de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar al empleador

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Radicación n.° 80052 demandado, con mayor razón si se tiene en cuenta que se suscribieron diversos instrumentos bajo una falsa modalidad contractual desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación del trabajador. Precisó que, si bien la entidad se encontraba en liquidación, ello no la exoneraba de la sanción, en la medida que la conducta reprensible se produjo antes del inicio de

esta; con todo, concedió a la demandada los 90 días de gracia que contiene el Decreto 797 de 1949 y ordenó el pago de $61.039.33 diarios desde el 1.º de marzo de 2013 hasta cuando se hiciera efectiva la cancelación de las prestaciones sociales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que H. Corte constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, se absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. - FIDUAGRARIA S. A., entidad que obra única y exclusivamente como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS LIQUIDADO, de todas las pretensiones de la demanda inicial. Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de oposición y se

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Radicación n.° 80052 resuelven a continuación, con la advertencia que las manifestaciones realizadas sobre la indemnización moratoria en la primera acusación se analizarán en el segundo, por unidad temática.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado, de violar por, […] vía indirecta. en la modalidad de aplicación indebida, los

artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1°, 3°, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945, así como 1°, 2°, 3°, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949, 5° y 32 de la Ley 80 de 1993, 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968, 53 y 122 de la Constitución Política-. Informó, que la vulneración de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA y el entonces I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses a las cesantías,

vacaciones, primas de servicios y sanción moratoria. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA se desempeñó en calidad de trabajadora dependiente y subordinada.

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Radicación n.° 80052 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión de Contadora. 6.- No dar por demostrado, estándolo que, entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 8.- No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. Yerros cometidos por la errónea apreciación de las siguientes pruebas:

1. Contratos de prestación servicios suscritos por la señora contratista LUZ JADIGY GARCÍA PEÑA, obrante a folios 6, 16, 21, 26, 321 38, 45, 55, 65, 68, 76, 87, 94, 101, 106, 110, 121, 126, 140, 145, 162, y 188 del cuaderno de instancias.

2. Ofertas de servicio de la contratista, obrante a folios 389 a 405 del cuaderno de instancias.

3. Actas de inicio, de cumplimiento y liquidaciones de mutuo acuerdo, obrante a folios 33 a 34, 41 a 46, 48, 54 a 55, 56 a 57, 59 a 61, 63 a 64, 66, 71 a 72, 75 a 77, 79, 85 a 86, 88 a 89, 93 a 95, 102 a 103, 107 a 109, 1 13 a 1 14 y 116.

4. Pólizas de cumplimiento, obrante a folios 15,20, 37, 40, 43 a 44, 47 a 50, 53 a 54, 57 a 62, 64, 66 a 67, 70 a 72, 79, 144, 165 y 196 a 197 del cuaderno de instancias.

5. Pagos de los aportes realizados por la contratista al sistema de seguridad social integral obrantes a folios 40, 47, 58, 62, 65, 73 a 74, 78, 87, 90 a 92, 101, 110 a 102, 115 y 1 17 a 118 del cuaderno de instancias.

6. Certificación de la Oficina Nacional de Contratación, obrante 196 y 197 del cuaderno de instancias.

7. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrante a folio 562 a 646 del cuaderno de instancias.

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Radicación n.° 80052

Así como la deficiente apreciación de las pruebas no calificadas:

1. Testimonio del señor INDALECIO OSORIO HERNÁNDEZ, obrante a folio 912.

2. Testimonio de la señora MARIA DORIS SÁNCHEZ, obrante a folio 912.

Manifiesta que es abundante la prueba obrante en el expediente que revela que los contratos que vincularon a las partes se suscribieron libre y voluntariamente con fundamento en la Ley 80 de 1993 los cuales obran en el expediente a folios 6, 16, 21, 26, 32, 38, 45, 55, 65, 68, 76, 87, 94, 101, 106, 110, 121, 126, 140, 145, 162, y 188 del cuaderno de instancias. Aduce que todos esos nexos, señalan que la contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas; el plazo; el valor de los honorarios; las obligaciones de resultado a cargo de la contratista; la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios; la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento; las inhabilidades e incompatibilidades; las garantías que debía constituir la servidora y lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual señalando que se regirá por las normas del código civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre aquella y el Instituto en liquidación; que dicho clausulado se cumplió a cabalidad, pues desde el comienzo de la contratación la acción desempeñada fue autosuficiente e independiente.

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Radicación n.° 80052 Asegura, que de haber valorado adecuadamente el cúmulo documental habría encontrado que las certificaciones expedidas por el entonces ISS en liquidación, que obran a folios 196 y 197 ibidem, ratificaban que entre los distintos y autónomos contratos de prestación de servicios suscritos por los ahora contendientes, estuvieron regidos válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad no contaba con el personal de planta profesional y capacitado que atendiera las funciones realizadas por la actora, y además, que estos se firmaron por el tiempo indispensable como lo señala ley, que no hubo continuidad en la ejecución de las labores y fueron debidamente liquidados por mutuo acuerdo, como se demuestra con las actas de liquidación a folios 33 a 34, 41 a 46, 48, 54 a 55, 56 a 57, 59 a 61, 63 a 64, 66, 71 a 72, 75 a 77, 79, 85 a 86, 88 a 89, 93 a 95, 102 a 103, 107 a 109, 113 a 1 14 y 116 del cuaderno principal, documentales de las que deriva la existencia de interrupciones entre los vínculos y el aserto de que cada uno de ellos era jurídicamente autónomo. Indica, que todo lo anterior refleja el conocimiento que la actora tenía de la naturaleza del acuerdo celebrado, amparado por las normas que regulan la contratación estatal, que gozan de la presunción de legalidad, teniendo en cuenta que en la nómina de la entidad no existía algún

trabajador que tuviera la experticia que ostenta la demandante por sus conocimientos puntuales en contabilidad y que al liquidar oportunamente cada vínculo

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Radicación n.° 80052 actuaba de buena fe, atendiendo al requisito de la transitoriedad que se deriva de estos. Sostiene, que de haber valorado en conjunto el acervo probatorio arrimado, el Tribunal habría concluido que la ejecución de los servicios por parte de la señora García Peña, estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que para cada una de sus vinculaciones con el ISS, ofertó la manera en que realizaría las actividades como obra folios 389 a 405 ibidem, tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones (f.° 15, 20, 37, 40, 43 a 44, 47 a 50, 53 a 54, 57 a 62, 64, 66 a 67, 70 a 72, 79, 144, 165 y 196 a 197 ib.). Así mismo, cobró sus honorarios de acuerdo con lo que previa y libremente pactó con el ISS, sin efectuar reparo escrito o verbal alguno, todo lo cual denota la conformidad de la reclamante con la naturaleza y condiciones en que celebró los distintos contratos de prestación de servicios, sin que se vislumbrara violación al régimen laboral, ni privado ni de los trabajadores oficiales, pues ambas partes actuaron, con el convencimiento de haber celebrado válidamente dichos vínculos administrativos y esa autonomía de su voluntad, libre de todo vicio del consentimiento, debió privilegiarse por el

Tribunal al momento de decidir el asunto lo que no hizo, originando la aplicación indebida de las normas expuestas en la proposición jurídica. Afirma que conforme a los artículos 2.° y 3.° del Decreto 2127 de 1945, la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo, con toda la prueba

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Radicación n.° 80052 documental que arrimó al expediente y que relacionó como «erróneamente apreciada» y «erróneamente apreciada no calificada», que demostraron que quien recibía y aprovechaba el servicio, en términos del artículo 2.° del Decreto 2127 de 1945, no ejerció continuada subordinación sobre quien lo prestó. Ello, porque la sujeción administrativa a la cual se encuentra sometido quien ejecuta una labor profesional, es diferente es la propiamente laboral, pues para que se configure ésta, es necesario que el empleador use la potestad de dar órdenes e instrucciones en cualquier momento (poder jurídico de mando) y el trabajador esté en la obligación de acatarlas, mientras que en la primera se trata, simplemente, de la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento, sin que implique dependencia. Destaca que el material probatorio traído por la accionante no arrimó constancia de las órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni el cumplimiento de un horario, ni otras que demostraran la

sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y por ende, sometimiento laboral, únicamente anexó al plenario unas circulares y memorandos emitidos por distintas autoridades del ISS, que no fueron remitidos directamente a ella, sino que eran de conocimiento y acceso público, los cuales, en términos generales, no hacen otra cosa que corroborar la calidad de contratista independiente de la demandante.

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Radicación n.° 80052 Dice, que de las testimoniales de los señores Indalecio Osorio Hernández y María Doris Sánchez no se pueden establecer elementos de contundencia sobre los aspectos relevantes del litigio, pues se limitaron a describir con muy poca precisión algunos detalles que rodearon la ejecución del contrato civil, pero que no conducen a la certeza sobre la existencia de subordinación jurídico de la demandante frente al ISS Liquidado. Considera que la sola circunstancia de que las partes hubieran fijado un espacio y un tiempo determinados para cumplir el objeto contractual, no es suficiente razón para colegir como erradamente lo hizo el ad quem, que el vínculo fuera de naturaleza laboral, cuando lo demostrado era que se trataba de contratos de prestación de servicios. Asevera que, Sí el H. Tribunal no hubiese aplicado las normas enlistadas en la proposición jurídica, habría llegado sin ambages a la conclusión que en los distintos contratos celebrados entre las partes no existía subordinación de carácter laboral y, por ende, no habría lugar al pago de las acreencias laborales legales que se reclaman. Expone como yerro más evidente que se pregonara que

la actora se beneficiaba automáticamente de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2004 y, consecuencia procedía el pago de acreencias laborales convencionales; que no era posible obtener tales prebendas porque: i) nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) «Resulta insólito y violatorio al derecho de igualdad que una

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Radicación n.° 80052 persona se beneficie de una convención colectiva de trabajo, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por beneficio convencional, como, lo hicieron los trabajadores amparados directamente por este beneficio». Adiciona que el Tribunal ignoró el contenido de los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, pues estas normas regulan la relación laboral de los trabajadores durante la vigencia del vínculo, mas como la accionante no tenía un nexo laboral con el Instituto demandado, la convención no podía «fijar las condiciones que regirían su contrato» puesto que carecía de un contrato de trabajo. Expresa, que el segundo Juez confirmó la condena impuesta a título de sanción moratoria, con base en una presunción sin probanza ni análisis que lo justificara, es decir, concluyó de manera automática, que el liquidado ISS actuó de mala fe, cuando en puridad de verdad, solo cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal, siendo válido que se abstuviera de pagar durante la ejecución del contrato y a la finalización del mismo las prestaciones

convencionales a que supuestamente tenía derecho la demandante, todo lo cual fue objeto de alegación en el proceso, por lo que su actitud resulta atendible y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe, razón por la que no había lugar a imponer condena por este concepto (f.° 41 a 48, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA

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Radicación n.° 80052 Afirma, que el cargo constituye un alegato de instancia que no cumple con la técnica exigida para el recurso de casación y no logra derrumbar lógicamente la sentencia. Además, asegura que el sentenciador no se equivocó al emitir condena porque no desvirtuó la demandada la presunción que existe de la subordinación en toda prestación personal de servicios; que siempre se exigió a la actora lo mismo que a los funcionarios de planta, no obstante no recibía el pago de sus mismas prestaciones. Con relación a la sanción moratoria dijo que no había buena fe en un empleador que acude a aparentes contratos de prestación de servicios por más de siete años cumpliendo funciones propias de la planta de personal, que no eran transitorias y subordinándola, pue