CSJ - SL2461-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2461-2021 Radicación n.° 82211 Acta 19 Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró ANA MILENA GÓMEZ RENGIFO, en representación del menor J.D.O.G y al que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a MAGDA LUCÍA TAPIAS ESCOBAR y como llamada en garantía a MAPFRE

COLOMBIA VIDA SEGUROS.

I. ANTECEDENTES Ana Milena Gómez Rengifo, en representación del menor J.D.O.G, llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 82211 Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago del 50 % de la pensión de sobrevivientes, por el deceso de su progenitor, a partir del 10 de abril de 2010, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios del retroactivo y de lo que se causara con posterioridad a la ejecutoria de la decisión, la indexación, lo que se probara ultra y extra petita, así como las costas. En subsidio, peticionó la devolución de saldos, en la proporción

que correspondiera. Fundamentó sus pretensiones, en que el señor Ricardo Ospina García, quien era padre del menor J.D.O.G, estuvo afiliado al ISS, desde el 19 de septiembre de 1984 hasta el 30 de septiembre de 1999, lapso durante el cual cotizó 591,14 semanas. Posteriormente, el 19 de junio de 2002, suscribió formulario de vinculación al fondo demandado, el cual surtió efectos, a partir del 1.° de septiembre de 2002. Informó, que el señor Ospina García falleció el 10 de abril de 2010. Por ello, el 14 de septiembre del mismo año, reclamó a la convocada la prestación deprecada, pero mediante Comunicado n.° EPTR 10-3160 del 28 de octubre siguiente, se negó porque el causante no cotizó en los tres años previos al óbito y no acreditó las cincuenta semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En esa oportunidad, se precisó que, si estaba de acuerdo con tal decisión, se entregaría a sus beneficiarios «la totalidad del saldo abonado a su cuenta, incluidos rendimientos y el valor de bono pensional, si a este hubiere lugar» (f.° 20 a 25, cuaderno 1.°).

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 82211 BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., se opuso a los pedimentos principales y secundarios. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que el de cujus firmó el documento de vinculación al RAIS, la

solicitud pensional, su rechazo y la posibilidad de reintegrar lo acumulado en la CAI. Respecto de los demás, manifestó que debían probarse. En su defensa, propuso como excepción previa la de «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y de mérito las de prescripción, buena fe, compensación, innominada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia (f.° 42 a 62, ibidem). En escrito separado, llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros

S. A. (f.° 133 a 135, ibidem).

Mediante providencia del 10 de octubre del 2011 (f.° 172 a 175, ibidem), se declaró probada la excepción previa, motivo por el cual se integró a la litis a Magda Lucia Tapias Escobar, en calidad de litisconsorte necesario. Igualmente, se aceptó el llamamiento en garantía. La señora Tapias Escobar afirmó que las pretensiones iniciales «eran ciertas», sin pronunciarse sobre la subsidiaria y, frente a los supuestos fácticos, reconoció los aportes que el causante realizó al sistema general de pensiones, la

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 82211 afiliación a la demandada y la data de deceso. En cuanto a los restantes, adujo que correspondía acreditarlos. También, solicitó el reconocimiento y pago de la prestación en calidad de cónyuge, desde el 10 de abril de

2010, con las mesadas adicionales, el reajuste legal, los intereses moratorios y las costas, porque contrajo matrimonio con el señor Ricardo Ospina García, sin precisar la fecha, motivo por el cual convivieron por veintiocho años hasta el 10 de abril de 2010, cuando aquél falleció. Recordó, que de dicha unión nacieron dos hijos, quienes eran mayores de edad; que dependía económicamente de él, ya que no trabajaba, ni percibía pensión alguna, pues se dedicó al hogar y que su pareja no realizaba aportes al momento del óbito, debido a que era trabajador informal. Adujo, que el 15 de julio siguiente requirió a la demandada la prestación deprecada. Sin embargo, por Oficio n.° EPTR-10-3159 del 28 de octubre de la misma anualidad, se negó, ya que el afiliado no aportó durante los tres años previos al deceso, ni tenía cincuenta semanas. No empece, se le otorgó «de manera automática la respectiva devolución de saldos» (f.° 189 a 199, ibidem). Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. se opuso a todas las solicitudes y, en cuanto a los hechos, admitió la negativa del derecho pensional al menor J.D.O.G y la viabilidad de entregar los saldos acumulados. Frente a los restantes, aseveró que no le constaban.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 82211 En su amparo, formuló como excepciones perentorias de la demanda, así como del llamamiento en garantía, las de prescripción de las acciones derivadas del contrato de

seguro, inexistencia de la obligación de indemnizar, cobro de lo no debido, requisito para la cobertura consagrada en el amparo de sumas adicionales para pensiones de sobrevivientes, exclusiones, decisiones judiciales, límite de amparo y coberturas, carga de la prueba de los perjuicios sufridos y de la responsabilidad del asegurado y la innominada (f.° 214 a 223, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 19 de diciembre de 2013 (f.° 436 a 451, cuaderno 2.°), dispuso: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones […] que

propuso BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones […] que propuso la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.

A., en su calidad de llamada en garantía.

TERCERO: ABSOLVER a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías

S. A. [...] de todas y cada una de las pretensiones que formuló en su contra la señora Ana Milena Gómez Rengifo […], en representación del menor J.D.O.G. […] acorde con lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S. A., en calidad de llamada en garantía […] de todas y cada una de las pretensiones que formuló en su contra BBVA

Horizonte Pensiones y Cesantías […].

QUINTO: CONDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías

S. A. […] a reconocer y pagar a favor de la señora Ana Milena

Gómez Rengifo […] en representación de su hijo menor J.D.O.G […], la devolución de saldos existente en la cuenta individual del

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 82211 señor Ricardo Ospina García (Q.E.P.D) […], en aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 100 de 1993.

SEXTO: CONDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.

A. […] a reconocer y pagar a favor de la señora Magda Lucia Tapias Escobar […], en calidad de cónyuge la devolución de saldos existente en la cuenta individual del señor Ricardo Ospina García (Q.E.P.D) […], en aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 100 de 1993.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a BBVA Horizonte Pensiones y

Cesantías […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por apelación del demandante, de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A. y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Magda Lucia Tapias Escobar, a través de decisión del 18 de mayo de 2018

(f.° 13 a 23, cuaderno 3.°), resolvió:

1. REVOCAR la consultada y apelada en sentencia del 19 de diciembre de 2013 […], para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas.

2. En consecuencia, CONDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. al reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes por vía de apelación, a favor del menor J.D.O.G y por consulta a Magda Lucia Tapias Escobar, a partir del 10 de abril de 2010, fecha del deceso del causante, en la cuantía mensual que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables, sin que en todo caso pueda ser inferior a la pensión mínima legal vigente y por las mesadas adicionales de cada anualidad, 14 mesadas, la que deberá reajustarse anualmente, conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993. La prestación se reconoce por un porcentaje del 50 % para cada uno, debiéndose acrecentar al 100 % para la cónyuge Magda Lucia Tapias Escobar, a partir del 31 de julio de 2012, fecha para la cual J.D.O.G alcanza la mayoría de edad, toda vez que no acreditó estudios después de esa calenda. El retroactivo se ordena debidamente indexado al momento de su pago.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 82211

3. AUTORIZAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, para que del retroactivo pensional que le corresponde a J.D.O.G y a Magda Lucia Tapias Escobar, realicen los descuentos por aportes a salud.

4. AUTORIZAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías para que descuente del retroactivo pensional que corresponde a la integrada al contradictorio Magda Lucia Tapias Escobar, la suma pagada por concepto de devolución de saldos.

5. ORDENAR a la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., que responda por la suma adicional necesaria para

la financiación de la pensión de sobrevivientes, en los términos de ley, conforme se estipuló en la parte considerativa.

6. ABSOLVER a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de la pretensión encaminada al pago de los intereses moratorios.

7. COSTAS en ambas instancias a cargo de la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y en favor de la demandante y de la litisconsorte necesaria […] En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, de conformidad con el artículo 66A del CPTSS, determinar: i) si había lugar a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por remisión del principio de la condición más beneficiosa, tratándose de un afiliado al RAIS y, en caso afirmativo, verificar si se acreditaron los requisitos para el reconocimiento pensional y, ii) si estaba probado el pago a favor de la litisconsorte necesaria, por concepto de devolución de saldos.

En efecto, procedió a estudiar lo siguiente: i) Causación del derecho a la pensión de sobreviviente y aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 82211 Exaltó que la calidad de beneficiarios del menor J.D.O.G, hijo del afiliado (f.° 11 y 115, cuaderno 1.°) y de Magda Lucia Tapias Escobar, como cónyuge, no fue controvertida por el fondo demandando, ni siquiera en el acto administrativo que negó el derecho pensional y, por el contrario, se les ofreció la devolución de saldos (f.° 125, 129,

279 y 283, ibidem), lo que fue admitido por la accionada al dar respuesta al líbelo gestor. Pese a ello, respecto de la litisconsorte necesaria, enfatizó que se demostró que era la cónyuge del de cujus, que el vínculo matrimonial estaba vigente, sin disolución (f.° 80 y 312, ibidem) y la convivencia se probó con las declaraciones extrajuicio rendidas por Norha Patricia Tapias, hermana de la señora Tapias Escobar y Fafisa María García, madre del afiliado. Precisado lo anterior, adujo que el señor Ricardo Ospina García falleció el 10 de abril de 2010, según registro civil de defunción (f.° 79 y 112, ibidem), por lo que la norma aplicable eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos para acceder al derecho sintetizó. Verificó las historias laborales expedidas por el ISS y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S.

A. así como el bono pensional (f.° 3, 287, 288, 289, 347, 349, 354 y 362, ibidem) y aseveró que no se cumplieron las exigencias, porque en los tres años previos al deceso, no se

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 82211 evidenciaron semanas de cotización y en toda su vida laboral, aportó 592.43, así: Tampoco acreditó los presupuestos del párrafo 1° del

artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque al no ser beneficiario del régimen de transición, ya que tenía 30 años al 1.° de abril de 1994 y 497.43 semanas, la disposición con la que se configuraría la pensión de vejez, era el artículo 33 de la ley general de seguridad social, cuya densidad de semanas exigidas no adquirió, pues sólo acumuló 592.43, cantidad que no fue controvertida por los intervinientes. Así las cosas, acudió al principio de la condición más beneficiosa, según el cual -siguiendo la sentencia CSJ SL45650-2017cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, se deberá acudir a la Ley 100 de 1993 en su versión original, de la que extractó los requerimientos de los artículos 46 y 47. Sin embargo, tales supuestos no se daban en el examine, como quiera que el señor Ospina García era un afiliado inactivo para la data de su deceso y no realizó cotizaciones en el año previo.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 82211 Pese a lo narrado, expuso que como se discutía un derecho irrenunciable, reglado en el artículo 48 de la Constitución Política, así como beneficios mínimos contemplados en el 53 Superior, resultaba más favorable la postura de la Corte Constitucional que ampliaba el espectro de aplicación de dicho principio y avalaba la «ultractiva», por lo cual la acogería. En apoyo de su posición, transcribió en extenso la providencia CC SU005-2018 y descendió al caso de marras

para establecer si el causante acreditó los requisitos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aseveró, que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el de cujus cotizó 497.43 semanas, con lo que dejó causada la prestación, pues aportó más de las 300 solicitadas. No empece, como el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional permitía acudir a tal disposición, siempre que las personas se encontraran en estado de vulnerabilidad, es decir, aquellas que cumplieran el test de procedencia que se estableció en el fallo en cita, procedió a analizar tal condición, así: Respecto del hijo menor del afiliado fallecido, indicó:

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 82211 Y en cuanto a la señora Magda Lucia Tapias Escobar, afirmó:

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 82211 Así las cosas, concluyó que ambos beneficiarios acreditaron las condiciones de dicho test y, en consecuencia, reconoció el derecho con fundamento en el Acuerdo 049 multicitado, el que era aplicable al caso de estudio, pese a que el causante estaba afiliado al RAIS, pues así lo permitió esta Sala en sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37758, de la que reprodujo lo pertinente. Frente a la responsabilidad de la llamada en garantía, exaltó que, de acuerdo con el literal b) del artículo 60, 70 y

77 de la ley general de seguridad social, la aseguradora debía cancelar la suma adicional que correspondiera para cubrir el riesgo de sobrevivencia, en razón de la póliza contratada para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto era aquella vigente a partir del 1° de enero de 2010. ii) Prescripción. Por un lado, recordó que la reclamación pensional del hijo menor databa del 14 de septiembre de 2010 (f.° 106, cuaderno 1.°), se decidió por Acto Administrativo del 28 de octubre de 2010 (f.° 125, ibidem) y la demanda se radicó el 28 de abril de 2011 (f.° 29, ibidem), por lo que no operó dicho

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 82211 medio exceptivo, pues se propuso en los tres años previstos en los artículos 488 CST y 151 CPTSS. Por otra parte, la señora Magda Lucía Tapias Escobar presentó la solicitud el 15 de julio de 2010 (f.° 73, ibidem), se atendió en Decisión del 28 de octubre de 2010 (f.° 129, ibidem) y se notificó el libelo inicial, el 10 de julio de 2012 (f.° 186, ibidem), «a la que dio alcance en forma oportuno el 25 de julio de ese año (f.° 187, ibidem)», así que tampoco prosperó tal institución jurídica. iii) Intereses moratorios e indexación. No condenó por los intereses moratorios, porque el derecho se reconoció con una legislación previa a la que los

contemplaba, como se instruyó en sentencia CSJ SL, 1.° mar. 2017, rad. 38365. Por consiguiente, dispuso la indexación de la condena. iv) Devolución de saldos. Encontró en el plenario que la entidad demandada ofreció a la señora Magda Lucía Tapias Escobar, la devolución de saldos (f.° 129, ibidem), la cual fue aceptada por aquella, porque otorgó los datos y documentos necesarios para la consignación (f.° 97 a 99, ibidem). En ese orden, el «1° (sic) de diciembre de 2010», la AFP efectuó el pago de la suma de $ 17.122.820, que correspondía al 50 % de lo acumulado en la CAI (f.° 100 a 105, ibidem). Por consiguiente, autorizó

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 82211 que se descontara del retroactivo de la litisconsorte necesaria, el monto cancelado previamente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el cargo inicial que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda, mientras que con el segundo busca que aquella sea «casada parcialmente», porque condenó a indexar las sumas adeudadas, según el

inciso final del numeral dos de la resolutiva de la sentencia del Tribunal y, constituida esta Corporación como Juez de alzada, confirme el fallo de primer grado que absolvió por tal concepto, proveyendo en costas como corresponda (f.° 7, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se estudiará primero el inicial y, en caso de ser procedente, se analizará el segundo.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 82211

VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído objetado de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea «los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 13, parágrafo g) de la Ley 100 de 1993», lo que condujo a aplicar indebidamente «el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 12, 13 y 77 de la Ley 797 de 2003 y 23 del Código Civil, infringidos directamente por el ad quem».

En la demostración del cargo, aduce que, a pesar de los hechos fácticos probados por el Juez de apelaciones y que no discute, dicho operador judicial revocó la decisión del Juez singular y condenó al reconocimiento de la prestación a favor del menor J.D.O.G y la cónyuge, bajo el argumento de que acogió el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el alcance del principio de la condición más beneficiosa, vertido en fallo CC SU005-2018, con lo cual dejó

de lado la postura de esta Corporación. Señala, que esta Sala ha expuesto que el mentado principio remite a la norma inmediatamente anterior, pues acudir a cualquier disposición que resulte más favorable al reclamante, de manera «ultractiva», es contribuir a un estado de gran inseguridad jurídica, tan es así que providencia CSJ SL4650-2017, se mencionó que «le está vedado al juez hacer un ejercicio histórico sobre las diferentes normas que regularon la materia en el pasado». Destaca, que en la mentada decisión se puso límite temporal a dicho principio,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 82211 incluso se previeron diferentes hipótesis para su aplicación, las cuales sintetizó. Adiciona, que esta Corporación en providencias previas al tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, a quienes tenían una expectativa legitima y derecho a aplicar la condición más beneficiosa, se les exigía haber cotizado, al menos, veintiséis semanas en cualquier tiempo antes del deceso: […] pero como quiera que se requería establecer un límite temporal a la aplicación de ese principio, precisamente por no hacer inane el cambio legislativo, se dispuso que esas 26 semanas debieron ser cotizadas en cualquier tiempo antes del 29 de enero de 2003, siempre y cuando la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que descarta la aplicación del derogado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo resolvió el ad

quem. Por tanto, considera que si la ocurrencia del siniestro sucedió en vigencia de la Ley 797 de 2003, como en el sub lite que el óbito fue el 10 de abril de 2010, no era posible implementar la condición más beneficiosa, pues superó el lapso de tres años y, en el escenario de emplearla, era inviable remitirse al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, Luego, transcribe los requisitos previstos en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, así como los del precepto 12 de la Ley 797 de 2003, con apoyo en lo cual considera que no se cumplen las exigencias fácticas, pues no cuestiona que el causante no cotizó veintiséis semanas en el año

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 82211 inmediatamente anterior, ni la densidad exigida por la reforma del año 2003. A continuación, procede a analizar cada una de las normas atacadas, así: i) Interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Política. Considera que el ad quem no tuvo en cuenta que no se cumplieron los requisitos de ley, sobre todo que incluye como regla de la seguridad social la sostenibilidad financiera, que se perjudica cuando se otorgan prestaciones por fuera de lo previsto en las normas vigentes, al no contar con respaldo económico suficiente y, en su criterio, el Colegiado optó por suplantar al legislador y considerar, sin razones técnicas o monetarias, que la pensión estaba financiada. ii) Interpretación errónea del artículo 53 de la

Constitución Política. El Juez de alzada concurrió a dicha disposición para considerar que es permitido acudir a la norma más favorable para el afiliado o sus beneficiarios, pero «dejó de lado que [..] tales principios tienen límites en el tiempo, en especial, en el tránsito legislativo, pues no puede pretenderse que sea indefinido» y también relegó la viabilidad del sistema por favorecer intereses individuales. Además, es violatorio darle una indeterminación en el tiempo, ya que afecta el derecho a la igualdad.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 82211 iii) Interpretación errónea del parágrafo g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Expone, que el Tribunal acudió a dicha disposición para aseverar que, en aras de acceder al derecho, se pueden sumar las semanas de ambos regímenes. Sin embargo, la decisión debe soportarse en la certeza probatoria, lo que significa que se conceda, siempre que: […] el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión en el régimen de ahorro individual bajo la norma vigente al suceso del siniestro, que fue en estricto en exigir determinado número de semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte o en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a la disposición inmediatamente anterior que fue modificada por la favorable, como lo hizo el ad quem, trayendo a colación la sentencia de la Corte Constitucional de la cual nos apartamos. iv) Infracción directa del artículo 77 de la Ley 100 de 1993. Menciona, que la decisión de segundo grado infringe la

regla de financiación del SGP y, en especial, la de la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual, que se sufraga, en parte, con la suma adicional a cargo de la aseguradora previsional, fórmula que se rompe cuando «una prestación debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen». En ese orden, si en gracia de discusión se admitiese la teoría del ad quem «en materia de tránsito legislativo de normas sobre pensión más allá de la anterior y dentro del

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 82211 lapso de tiempo proclamado», ello no puede tener aplicación en prestaciones otorgadas en el RAIS, pues la forma de financiación no permite el reconocimiento a quienes no cuenten con el capital suficiente para ello, sin que pueda asumirlo la AFP con su propio patrimonio por no ser una obligación con respaldo legal (f.° 7 a 14, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de segunda instancia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea «el artículo 14 de la Ley 100 de 1993», lo que llevó a la infracción directa de «los artículos 60, literal d), modificado por la Ley 1328 de 2009, 48, 60, literales e) y f), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo

1.°». En soporte de la acusación, fundamenta que, con la decisión del Tribunal de indexar las sumas adeudadas, hasta la fecha de su pago, sin criterio alguno, revivió la antigua

tesis que congelaba las sumas dinerarias al pensionado, «lo que justificó en aquellos años que la indexación de la primera mesada pensional […] subsanara el vacío legal existente, pero en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya no es de aplicación». En su criterio, el Juez de alzada separó los rendimientos que genera el capital de la CAI, de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 y una «adicional actualización que según el ad quem debe hacerse a la fecha en que surge ese

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 82211 derecho o la ordenada en la sentencia y hasta que se produzca el pago». Transcribe los literales d), e) y f) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, así como el 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 y concluye que no fueron tenidos en cuenta por el Colegiado, pues estos obligan a los fondos a asegurar una rentabilidad mínima hasta que se produzca el primer pago de la pensión y en adelante la renta de los saldos, regulada en los Decreto 2555 de 2010 y 2949 del 2010. En otras palabras, la « rentabilidad mínima no es más que la indexación de la moneda que se genera día a día, mes a mes, año a año». De esta manera, el operador plural erró al condenar a la indexación, pues omitió que los ahorros se actualizan por mandato legal y aceptar su tesis sería avalar una doble actualización (f.° 14 a 17, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, a saber, la de puro

derecho, se excluyen de la controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Ricardo Ospina García falleció el 10 de abril de 2010 (f.° 79 y 112, cuaderno 1.°); ii) que el 17 de diciembre de 1983, contrajo matrimonio con la señora Magda Lucia Tapias Escobar (f.° 80 y 312, ibidem), con quien tuvo dos hijos, actualmente mayores de edad; iii) que era padre del menor J.D.O.G, fruto de la relación temporal que tuvo con la señora Ana Milena Gómez Rengifo (f.° 11 y 115, ibidem) y, iv) que el causante no cotizó ninguna

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 82211 semana en los tres años previos al deceso (f.°3, 287, 288, 289, 347, 349, 354 y 362, ibidem). Precisado lo preliminar, le compete a esta Sala determinar si el Tribunal erró al considerar que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, era viable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para ello, es de recordar que, para aminorar los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, el legislador acude a los regímenes de transición. Sin embargo, en materia de pensión de sobrevivientes, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no contemplaron tal posibilidad, razón por la cual, ante dicho vacío normativo, esta Corporación dio viabilidad al principio

de la condición más beneficiosa, el cual: […] implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que, si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo (CSJ SL13747-2015). En esos términos, cuando se emplea la mentada institución jurídica, solamente es posible acudir al régimen pensional inmediatamente anterior, sin que sea viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, es decir, hacer una búsqueda histórica de legislaciones a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del causante o cuál resulta ser más favorable, pues se desconocería que

SCLAJPT-10 V.00 21

Radicación n.° 82211 las leyes sociales son de aplicación inmediata, rigen a futuro y, sobre todo, no se preservaría la seguridad jurídica, como se ha dicho, entre otras, en sentencias CSJ SL15617-2016 y

CSJ SL1884-2020.

En ese orden, no es un principio absoluto o atemporal, pues esta Sala ha destacado que no puede utilizarse de forma perpetua un régimen pensional preliminar, sin hacer efectivas las reformas legislativas posteriores. Así se indicó en providencia CSJ SL1884-2020, al señalar que: La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo

vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no