CSJ - SL2463-2020

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2463-2020 Radicación n.° 70225 Acta 022 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO RAFAEL ANDRADE PUELLO, contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que promovió contra la

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR SA

ESP (EMDUPAR SA ESP).

I. ANTECEDENTES

Alfonso Rafael Andrade Puello demandó a la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar SA ESP, Emdupar SA ESP, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre ellos, y en consecuencia, fuera condenada a

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Radicación n.° 70225 pagarle la pensión de jubilación o de vejez, con las mesadas ordinarias y extraordinarias causadas desde el 11 de septiembre de 2010, más los intereses moratorios. En subsidio de la pensión pidió la indemnización sustitutiva, y en defecto de los intereses, reclamó la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, relató que labora en la empresa enjuiciada desde el 1º de febrero de 1978, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en

el cargo de auxiliar de operador en la planta de tratamiento de agua potable; que a la fecha de la presentación de la demanda devengaba un salario promedio de $3.500.000 mensuales; que nació el 11 de septiembre de 1955; y que le solicitó la pensión a la accionada, pero esta la negó. Al contestar, Emdupar SA ESP admitió todos los hechos de la demanda, pero se opuso a las pretensiones, por carecer de soporte fáctico y jurídico, argumentando que no tiene la obligación de reconocer en forma directa la pensión de vejez. Propuso como excepción de fondo la de inexistencia de la obligación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante providencia del 11 de septiembre de 2012, declaró probada la excepción formulada por la defensa, y la absolvió de todas las pretensiones de la demanda.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del promotor del juicio, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante fallo del 11 de septiembre de 2014, confirmó el del juzgado.

Recordó que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión y el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas de las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 40 años o 15 de servicio, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran

afiliadas. Citó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el 45 del Decreto 1748 de 1995, y su modificación introducida por el 4937 de

2009. Luego, se apoyó en las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-879-2010, y por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la providencia del 23 de mayo de 2013, rad. 11001032500020100029100 (2390-10), en torno a la interpretación del último de los decretos mencionados, y concluyó: […] A partir de la vigencia de ese decreto, la norma fue modificada y quedó con el texto de la última cita que se hizo del Consejo de Estado, que, reiteramos, en los casos en los cuales los servidores públicos tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación del régimen de transición, habrá lugar a la emisión del bono pensional especial tipo T. Como ya se explicaron, los bonos especiales tipo T son la financiación que hace la empresa oficial encargada anteriormente de cubrir la pensión a la entidad de seguridad social, es decir, hoy en día Colpensiones, para que financie la pensión que ya está a cargo de reconocer ella, con las condiciones del régimen de transición.

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Radicación n.° 70225 En este caso en concreto, de acuerdo con la reproducción mecánica de los documentos que aporta el demandante, cédula de ciudadanía, registro civil de nacimiento que obran a folios 9 y 10, el demandante cumplió 55 años el 11 de septiembre de 2010, y de

conformidad con la constancia expedida por la Jefe de la División de Talento Humano de Emdupar SA ESP, el mismo se encuentra vinculado a la empresa por contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1º de febrero de 1978. Es decir, que a la fecha de presentación de la demanda, que lo fue el 30 de enero de 2012, había cumplido un tiempo de labores de 33 años, 11 meses y 29 días, de allí que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, tenía 16 años y 1 mes de labores, por lo cual es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100, porque cumple el requisito del tiempo de servicios, es decir, 15 o más años. También se estableció que el demandante es trabajador oficial vinculado a una entidad de servicios públicos del orden municipal, y, por ende, le son aplicables los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación, que equivale en este caso al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios. Así las cosas, si el texto inicial del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 estuviera vigente en su texto original, es decir, sin la modificación que el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009 le introdujo, habría lugar a la prestación de jubilación por parte de la empresa demandada. Pero, lo cierto es que a partir de la vigencia de este decreto, que fue el 18 de diciembre de 2009, la empleadora

es la encargada de la emisión del bono especial tipo T, destinado a cubrir la diferencia entre el régimen legal del servidor público anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones, y el régimen de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales. A esta conclusión se llega por cuanto se trata de un servidor público que al 1º de abril de 1994 estaba laborando en una entidad pública y estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en condición de cotizante activo. No se requiere por lo tanto de mayores razonamientos para concluir que tanto la parte demandada como la juez de instancia, tuvieron razón al concluir que al demandante le corresponde tramitar el derecho pensional que invoca, ante la entidad a la cual se encuentra afiliado, es decir, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, porque el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación que pretende se aduce ocurrido el 11 de septiembre de 2010, es decir, con posterioridad al 18 de diciembre de 2009 que entró en vigencia la disposición que regula la expedición del bono especial tipo T para efectos de la pensión de jubilación a que tiene derecho.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el fallador de primer grado, y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados, y que se resolverán conjuntamente, dado que se dirigen por la misma vía, persiguen idéntico propósito y se basan en similares argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la aplicación indebida del canon 45 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 2 del 4937 de 2009, lo que determinó la infracción directa del precepto 1º de la Ley 33 de 1985.

Adujo que la norma indebidamente aplicada se limita a las personas que encajan en alguno de los supuestos de hecho establecidos en ella, lo cual debe acreditar el demandante en cada caso concreto. Y concluyó: […] Del examen del expediente emerge, que en momento alguno se demostró que el demandante se encontrara subsumido en alguno de los supuestos de hecho establecidos en el artículo 2º del Decreto 4937 de 2009, por lo que la norma resultó indebidamente aplicada, circunstancia que determinó la infracción directa del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 vigente y aplicable a las personas

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Radicación n.° 70225 que no se encontraban incluidas en los supuestos establecidos por el artículo 2º del Decreto 4937 de 2009.

VII. CARGO SEGUNDO Denunció la transgresión, por la senda jurídica, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 2 del Decreto 4937 de 2009, lo que determinó la infracción directa del precepto 1º de la Ley 33 de 1985.

Afirmó que, con su decisión, el Tribunal «[…] llego (sic) a la desatinada conclusión de que la norma denunciada podía ser aplicada a cualquier funcionario público, estuviese o no subsumido en las hipótesis descritas en el artículo 2º del Decreto 4937 de 2009», puesto que no tuvo en cuenta si estaba probado o no el cumplimiento de alguno de esos supuestos de hecho.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía por la que se perfilaron las acusaciones, las conclusiones a las que llegó el juez plural sobre los hechos del proceso quedaron libres de toda controversia. Así, no hubo desacuerdo en torno a que el demandante, (i) nació el 11 de septiembre de 1955; (ii) empezó a laborar en Emdupar SA ESP desde el 1º de febrero de 1978; y (iii) al 1º de abril de 1994 tenía 16 años y 1 mes de labores, y estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en condición de cotizante activo.

Tampoco se discutió que, por ser beneficiario del régimen de transición, y por tratarse de un trabajador oficial vinculado a una entidad de servicios públicos del orden

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Radicación n.° 70225 municipal, le asiste el derecho a causar la pensión de jubilación con el cumplimiento de las exigencias de edad y tiempo de servicios previstas en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. En ese contexto, para la Corte es claro que el Tribunal no incurrió en las transgresiones normativas que se le atribuyen en los cargos. En efecto, los artículos 1º y 2º del

Decreto 4937 de 2009 ordenan: Artículo 1º. El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 quedará así: Artículo 45. Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T. Artículo 2°. Definiciones.

Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; (Destaca la Sala) b) Que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o

como vinculados a una entidad privada, o d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

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Radicación n.° 70225 De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensionales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces. Como antes se anotó, quedó acreditado en juicio que al 1º de abril de 1994, el demandante laboraba en una entidad pública, y que estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en condición de cotizante activo. Por ende, su situación se encuadra en el literal a) del artículo 2 del Decreto 4937 de 2009, con lo cual, salta a la vista que esta previsión normativa no se aplicó indebidamente. Mucho menos se advierte que el ad quem le hubiera impartido una exégesis equivocada, pues de lo expuesto refulge, que sí se detuvo a examinar si cumplía con alguno de los supuestos de hecho señalados en la preceptiva citada. Esa realidad fáctica, que constituyó el argumento basilar del colegiado para deducir que la pasiva no estaba obligada a pagar la pensión deprecada, no fue controvertida

por el recurrente, con mayores veras, al enderezar el cargo por el sendero de puro derecho. Por manera que, al quedar libre de ataque el pilar sobre el que se edificó la sentencia impugnada, la misma se conserva inalterada. Ahora, hay que indicar que el demandante, siendo beneficiario del régimen de transición pensional, cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por el

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Radicación n.° 70225 artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el 11 de septiembre de 2010, por ende, resultaban ineludibles las disposiciones del Decreto 4937 de 2009, el cual ya se encontraba vigente desde el 18 de diciembre de esta última anualidad. Por lo tanto, al encuadrarse su situación jurídica y fáctica en el literal a) del artículo 2 de la mencionada normatividad reglamentaria, como ya se expuso, la consecuencia jurídica que de ello se deriva no es otra que la asunción del reconocimiento pensional por parte de la entidad de seguridad social integral, en este caso Colpensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 ibidem, correspondiéndole al empleador únicamente la emisión del bono pensional especial tipo T, en los términos allí consignados. Sobre esto ya se ha pronunciado esta Corporación en sentencia CSJ SL2852-2019, donde indicó: Frente a la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de

transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B, el Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto No. 1748 de 1995, previó la creación de un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del citado instituto, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al ISS, con el fin de que esta administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición. El artículo 2 del referido Decreto, establece: […] Conforme a la anterior disposición, el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al

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Radicación n.° 70225 ISS y beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que el Instituto de los Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, reconozca y pague esa prestación. En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que

obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. En suma, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, debido a la ausencia de réplica.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO RAFAEL ANDRADE

PUELLO contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE

VALLEDUPAR SA ESP (EMDUPAR SA ESP).

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

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