CSJ - SL2464-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2464-2023 Radicación n.°95258 Acta 38 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida el 31 de mayo del 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO DEL SAGRADO CORAZÓN FALLA ROBLES contra la sociedad recurrente, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Se reconoce personería adjetiva para actuar a la abogada Linda Tatiana Vargas, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.140.862.823 y tarjeta profesional

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Radicación n.°95258 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, en los términos y para los fines del poder que le fue conferido.

I. ANTECEDENTES Arturo del Sagrado Corazón Falla Robles llamó a juicio a las citadas sociedades con el propósito que se condene a: i) Occidental de Colombia LLC a cancelar el cálculo actuarial

con destino a Colfondos y a su favor, por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1985 y el 31 de enero de 1992; ii) Colfondos S.A. a generar el correspondiente cálculo actuarial a nombre del empleador, por el referido lapso; y iii) la citada AFP a reliquidar la pensión de vejez, con el promedio de lo devengado en toda su vida laboral. Así mismo, solicitó la condena de lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Subsidiariamente, deprecó las mismas pretensiones, pero sufragando el cálculo actuarial a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y siendo esta la encargada de generarlo. En apoyo de sus pedimentos, indicó, básicamente, que nació el 2 de octubre de 1954; que desarrolló su actividad laboral en el sector privado; que prestó sus servicios a Occidental de Colombia LLC, a través de un contrato de trabajo vigente del 3 de mayo de 1985 al 31 de enero de 1992; que durante ese lapso su empleador no lo afilió al Sistema

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Radicación n.°95258 General de Pensiones, afectando sus aspiraciones pensionales. Señaló que el 17 de noviembre del 2016 Colfondos S.A. le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $3.410.000, efectiva a partir de diciembre de la misma anualidad, en la cual no se tuvo en cuenta los periodos laborados con la empresa demandada; que pidió el pago del cálculo actuarial

ante Occidental de Colombia LLC, obteniendo como respuesta que las compañías petroleras no fueron llamadas a inscripción y, por ende, no estaban obligadas a su pago. Aseveró que el 26 de junio de 2018 «radicó ante Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías solicitud de expedición de cálculo actuarial a nombre de Occidental de Colombia LLC (Oxycol)» y a su favor, pero no ha sido resuelta; y que el 27 de julio de 2018 presentó la misma súplica ante Colpensiones, entidad que le informó que el trámite debía adelantarlo directamente el empleador. Occidental de Colombia LLC al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral con los extremos temporales señalados; que el actor deprecó ante esa sociedad el pago del cálculo actuarial y su respuesta negativa. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como argumentos defensivos, expuso que la cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales de los riesgos que

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Radicación n.°95258 asumía el empleador fue paulatina; que mediante Resolución 4250 de septiembre de 1993 se fijó como fecha inscripción en el Régimen de Seguridad Social Obligatorio para las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo el 1 de octubre de la misma anualidad, es decir, que antes de esa calenda no tuvieron la posibilidad de afiliar a sus trabajadores para el cubrimiento de los riesgos de IVM,

por tanto, la empleadora era la responsable de la pensión en los términos del artículo 260 del CST, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos que señalaba esa normativa, los cuales en el caso concreto del accionante no se cumplieron. Arguyó que la posibilidad de que procediera el cómputo de tiempos servidos con empleadores que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, se reguló por primera vez mediante la emisión de un título o bono pensional en el artículo 33 ibidem, pero allí se indicó de manera expresa que era requisito indispensable para su convalidación que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 1 de abril de 1994, aspecto que tampoco se satisface en el sub lite. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho y prescripción. La Administradora Colombiana de Pensiones expresó que ni se oponía ni se allanaba a las pretensiones, por cuanto

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Radicación n.°95258 estaban dirigidas contra otra entidad. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del accionante, que presentó solicitud de expedición del cálculo actuarial y la respuesta dada; y respecto de los demás supuestos, dijo que no le constaban. En su defensa, manifestó que el actor se trasladó de régimen pensional y que ya se encuentra pensionado, por lo tanto, carece de legitimación en la causa. Arguyó que en caso

de que las súplicas fueran procedentes, Colpensiones no tenía conocimiento de la existencia de la relación laboral entre las partes para realizar el cobro coactivo ante la empresa en mora, como lo estipula el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Agregó que la pertenencia al Sistema de Seguridad Social se determina por la afiliación, que es la fuente de derechos y obligaciones, y que su omisión tiene como consecuencia el pago del cálculo actuarial, según lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para que se incluyan las semanas laboradas y no cotizadas en la historia laboral del afiliado. Formuló los medios exceptivos de falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; cobro de lo no debido; prescripción y la genérica. Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento del demandante, que el RAIS le reconoció la pensión de vejez en la cuantía señalada; dijo que los demás supuestos no le constaban.

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Radicación n.°95258 Como argumentos de defensa, manifestó que ante la solicitud de la prestación pensional realizada por el convocante al juicio el día 3 de octubre de 2016, la AFP estableció que, en principio, los recursos existentes en su cuenta individual no le permitían financiar una pensión equivalente al 110% del SMLMV, según lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, por ende, adelantó las gestiones necesarias para que se expidiera el bono pensional

al que tenía derecho el afiliado, por haber cotizado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida con otros empleadores, solicitud que se aprobó el 17 de noviembre del 2016; que el capital acumulado le permitió obtener una mesada en el RAIS equivalente a $3.410.000 desde diciembre de 2016. Esgrimió que Colfondos S.A. es un tercero ajeno a la controversia planteada, toda vez que se trata de un simple intermediario para la emisión y pago del bono pensional del que era acreedor el actor, para posteriormente reconocerle la pensión de vejez, previo cumplimiento de los requisitos estipulados por la Ley. Explicó que la entidad no está obligada a controvertir el monto de las cotizaciones hechas por los empleadores a favor del actor, ya que no tiene injerencia en la conducta patronal respectiva. Añadió que la falta de cobertura del ISS no significa la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales, tal como lo ha determinado la jurisprudencia. Propuso la excepción previa de falta de integración de

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Radicación n.°95258 litisconsorcio necesario para vincular a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y de fondo las denominadas inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de causa en las pretensiones de la demanda; ausencia de derecho sustantivo; carencia de derecho y de acción; falta de causa para demandar; prescripción; compensación; inexistencia del cumplimiento de los requisitos exigidos por ley para ser beneficiario de una pensión de vejez; falta de

legitimación en la causa por pasiva; buena fe; compensación; pago; enriquecimiento sin causa; y la innominada o genérica. Mediante auto del 22 de enero de 2020, el juzgado de conocimiento ordenó integrar al proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como litisconsorte necesario (f.° 243), quien al dar respuesta el escrito inicial, en cuanto a las pretensiones, no las aceptó ni se opuso, pero manifestó lo siguiente: Que el actor se afilió al RAIS, a través de la AFP Colfondos, desde el 7 de octubre de 1994, a la cual se encuentra asegurado. Dijo que tenía derecho a que se le emitiera a su favor un bono pensional tipo A, modalidad 2, por haberse trasladado del RPM con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y tener una historia laboral de cotizaciones con algunos empleadores al ISS o a cajas publicas superior a 150 semanas. Explicó que al citado bono pensional tipo A, modalidad 2, conforme a la liquidación generada por el sistema interactivo, concurre como emisor la Nación y participa como

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Radicación n.°95258 contribuyente el ISS con su respectivo cupón de cargo. Aseguró que, una vez causada la fecha de redención que estaba fijada para el 2 de octubre de 2016, mediante Resolución 15886 del 24 de igual mes y año dicho bono se redimió. Añadió que, independientemente de las resultas de este proceso laboral, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

no tiene obligación alguna en relación con los tiempos aquí reclamados y no cotizados por falta de cobertura a cargo del empleador demandado, ya que no existe norma o legislación que establezca que es la Nación quien deba asumir el pasivo de los tiempos laborados sin efectuar los respectivos aportes, máxime que era obligación de los empleadores generar las reservas en materia de pensión para su posterior traslado a través del cálculo actuarial al ISS, una vez fueran llamadas las empresas petroleras a inscripción. Respecto de los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento del actor; que desarrolló su actividad laboral en el sector privado; la existencia de la relación laboral entre el accionante y Occidental de Colombia LLC (Ocycol) conforme a los extremos temporales relacionados; la falta de afiliación del trabajador en ese lapso; y el reconocimiento pensional hecho por Colfondos. De los demás hechos, dijo que no le constaban. No esgrimió argumentos de defensa. Propuso las excepciones de buena fe y la genérica.

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Radicación n.°95258

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 22 de septiembre de 2020, resolvió: PRIMERO. - DECLARAR PROBADAS las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por COLPENSIONES, y la excepción genérica formulada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y NO PROBADAS las excepciones formuladas por las demandadas

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y OCCIDENTAL

DE COLOMBIA LLC, conforme las consideraciones expuestas. SEGUNDO. - CONDENAR a la demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC a pagar el cálculo actuarial por los servicios prestados por el demandante ARTURO DEL SAGRADO CORAZÓN FALLA ROBLES entre el 3 de mayo de 1985 y el 31 de enero de 1992, teniendo en cuenta los salarios que se encuentran certificados a folios 28 y 29 del expediente. TERCERO. - CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a elaborar el cálculo actuarial dispuesto en el numeral anterior y a reliquidar la pensión de vejez del demandante una vez recibido el pago del cálculo actuarial, teniendo en cuenta para la reliquidación los saldos que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con la expectativa de vida del demandante y su grupo familiar beneficiario del derecho pensional. CUARTO. - ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES y a la integrada al proceso MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas por el demandante. QUINTO. - CONDENAR EN COSTAS a la demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA y a favor del demandante, tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho una suma equivalente a dos (2) SMLMV. Sin costas respecto de las demandadas COLFONDOS y COLPENSIONES y la integrada al

proceso MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

(Negrillas y mayúsculas del texto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer el recurso de apelación

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Radicación n.°95258 interpuesto por Occidental de Colombia LLC y Colfondos, mediante sentencia proferida el 31 de mayo del 2021, confirmó íntegramente el fallo de primer grado. Aseveró que conforme a lo previsto en el artículo 66A del CPTSS, le correspondía determinar si el demandante tenía derecho al pago del cálculo actuarial frente a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por el tiempo laborado con el empleador demandado. Indicó que no era objeto de controversia la existencia del nexo de trabajo entre el accionante y la empresa Occidental de Colombia LLC, por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1985 y el 31 de enero de 1992 y que la empleadora durante ese tiempo no hizo afiliación ni pago de aportes a pensión a favor del convocante a juicio, en razón a que no hubo llamamiento a inscripciones por parte del ISS. El ad quem afirmó que, de acuerdo con lo establecido por esta corporación, el trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales y no puede, en consecuencia, así sea por razones ajenas al empresario, desecharse, por corresponder a un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. Seguidamente, transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL14215-2017, en los siguientes términos: Sustancialmente los argumentos esbozados por el recurrente se pueden sintetizar en tres problemas jurídicos: (1) ¿la fuerza

mayor o la imposibilidad de afiliar a los trabajadores en la fecha en que el seguro social llamó a inscripción obligatoria, exime a la

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Radicación n.°95258 empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial?; (2) ¿existe subrogación pensional cuando la empresa, por razones no imputables a su conducta, no puede realizar la afiliación de sus trabajadores al seguro social obligatorio?; y (3) ¿las responsabilidades derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores al sistema pensional se determinan con arreglo a las normas vigentes a la fecha de verificación de la omisión o de causación del derecho pensional? (...) Cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la perdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico

natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliaciónteniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartado, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de WM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no

se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones

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Radicación n.°95258 de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea par culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyo el juzgador de segundo grado. (...) Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante, el empleador se beneficie de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino,

se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servido. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial. Concluyó que, bajo las anteriores premisas fácticas y jurídicas, se confirmaría el fallo apelado, ya que se cumplían los supuestos que viabilizaban el reconocimiento de los periodos no cotizados por la empleadora demandada, ello a través de un cálculo actuarial.

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Radicación n.°95258

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Arauca LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación, de manera principal, case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Arauca LLC, de la totalidad de

pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante. Subsidiariamente, peticiona que se case parcialmente la sentencia atacada, en cuanto confirmó la condena impuesta en primer grado, para que la Sala, constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y ordene que, en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la empresa demandada está obligada «a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio». Con tal propósito, formula dos cargos, que obtienen réplica del demandante y de Colpensiones, los cuales se

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Radicación n.°95258 pasan a estudiar de manera conjunta, por cuanto se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto del artículo 33, parágrafo 1, literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición en la sentencia CC C506-2001, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946,

48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996. En el desarrollo del cargo, la censura, luego de reproducir la decisión de segundo grado, aduce que el juez de alzada omitió mencionar y analizar las normas citadas en la proposición jurídica, las cuales regulan el caso que ocupa la atención de la Sala, y cuyo estudio era trascendental, pues de ninguna de ellas se desprende que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de aportes correspondientes a sus trabajadores para ser transferidos al ISS al momento de extender su cobertura geográfica; pues en caso de que ese hubiese sido el propósito del legislador, así se hubiera expresamente previsto, consagrándose igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte del aporte a su cargo, tal como lo consagra el artículo 16 de la Ley 90 de

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Radicación n.°95258 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado. Asevera que en diferentes pronunciamientos de esta corporación (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad.30898; CSJ SL 8 ag. 1997, rad. 9444; CSJ SL 22 nov. 2007, rad.29571), sobre el alcance de los artículos 72 y 76 de la citada Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas de la industria del petróleo, la Corte precisó que al no existir la obligación de afiliar, no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, sino que

tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del Sistema. A continuación, explicó que: […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. Sostiene que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empresas que no hubieren sido convocados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o por pertenecer a una industria que, como la petrolera, no tuvo ese llamado a inscripción con anterioridad

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Radicación n.°95258 a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de igual año; es así que su artículo 33 contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para la fecha de su entrada en vigor, «diciembre 23 de 1993», tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación a trabajadores cuyo contrato estuviere vigente para la misma data o se hubiese iniciado con posterioridad a ella. Relata que el aludido literal c), del parágrafo 1, del

artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia CC C506-2001, lo que implicaba que su contenido tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante; que esa corporación en la referida decisión de constitucionalidad precisó que la obligación de aprovisionamiento era inexistente; así como que el derecho a acumular tiempos servidos, para efectos de la pensión de vejez, solo surge con la promulgación de la citada ley, no antes. De lo anterior, concluye que el fallo censurado no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional y desconoce la jurisprudencia de esta Corte y del alto tribunal constitucional, procediendo la absolución de la parte demandada. De otro lado, sobre el alcance subsidiario de la impugnación, afirma que no es acertado condenar al pago de un cálculo actuarial, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946, en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a

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Radicación n.°95258 nada diferente al pago de aportes, nunca a un «cálculo actuarial» como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada. Argumenta que el aludido cálculo actuarial nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aplicar tal disposición de forma retroactiva; y para su elaboración se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, esto es, se requiere una pensión de referencia, un

factor de capital para financiar una prestación de vejez y sobrevivientes, un valor de auxilio funerario, más un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado; de ahí que ello «incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes». Por tal motivo, esgrime que no es procedente imponer el pago del referido cálculo actuarial; pero en gracia de discusión, a lo sumo, se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre el empleador y el trabajador, en el porcentaje que corresponda.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición por la

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Radicación n.°95258 sentencia CC C506-2001, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996. En la sustentación, se exponen los mismos argumentos del primer ataque, pero aludiendo a la aplicación indebida de las normas denunciadas, razón por la cual la Corte considera innecesaria su reproducción.

VIII. LA RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de los cargos, ya que, según la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta

corporación, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial de los periodos en los que el ISS aún no los había convocado a inscripción y a efectuar los pagos por las cotizaciones a pensión de los trabajadores a su cargo, pues debían garantizar una cobertura integral de las contingencias como invalidez, vejez y muerte mediante aprovisionamientos, hasta recibir el llamado de la entidad, quien administraría las cotizaciones efectuadas para la protección ante los posibles riesgos. Asegura que, en aplicación del principio indubio pro operario dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, para efectos pensionales no es posible desechar los tiempos laborados para un empleador, por corresponder a un derecho irrenunciable, tal como lo estableció la alzada. Colpensiones, por su parte, en la réplica aduce que la decisión del juez plural fue acertada al ordenar el pago del

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Radicación n.°95258 cálculo actuarial en cabeza de Occidente de Colombia y con destino a la AFP Colfondos por el periodo laborado y no cotizado desde el año 1985 hasta 1992, fondo privado que debe elaborarlo, por cuanto fue quien le reconoció la pensión de vejez al actor en el RAIS, prestación que podrá reajustarse de ser procedente, ello conforme con lo señalado en la jurisprudencia. Citó pasajes de la sentencia CSJ SL9562023. Indica que no puede pasarse por alto que, «de manera clara y exegética», el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003,

establece la obligación de trasladar el valor del cálculo actuarial a cargo del empleador a la respectiva entidad de seguri