CSJ - SL2467-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2467-2019 Radicación n.° 61013 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

HUGO VILLAMIZAR ARIZA, RAFAEL GUILLERMO MELO

MOLINA, JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, LUIS

ALBERTO ROJAS GALLO, MARINA QUIJANO VALDERRAMA, JAIRO PAEZ CANO, ORLANDO MANJARRÉS y FABIO ANGARITA ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de octubre de 2012, en el proceso que instauraron contra ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES

Hugo Villamizar Ariza, Rafael Guillermo Melo Molina, Javier Rodriguez Gonzalez, Luis Alberto Rojas Gallo, Marina

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n.” 61013 Quijano Valderrama, Jairo Páez Cano, Orlando Manjarrés Hernández y Fabio Angarita Álvarez llamarón a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo; que las sumas recibidas por cada uno como «estímulo al ahorro» tiene carácter salarial, que la cláusula que pactó lo contrario es

ineficaz, y que la demandada incumplió con las obligaciones laborales y de seguridad social. En consecuencia, solicitaron condenar al pago del reajuste de la pensión plena de jubilación sobre la base del salario real, con su respectivo retroactivo e indexación, al reajuste de las prestaciones sociales convencionales, por el ingreso monetario por vacaciones y «ahorro cavipetrol», reliquidándolos sobre la base del salario real, con la indemnización del artículo 65 del CST y las costas del proceso. Fundamentaron sus pretensiones, en que estuvieron vinculados laboralmente de manera subordinada y continua con la demandada, desempeñándose en cargos de nivel directivo. Señalaron los siguientes extremos laborales: DEMANDANTE FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO Hugo Villamizar 15 de octubre de 1986 26 de julio de 2010 Fabio Angarita 19 de enero de 1987 30 de junio de 2010 25 de julio de 2010 Orlando Manjarrés 19 de octubre de 1987 Marina Quijano 13 de mayo de 1986 29 de julio 2010 Jairo Páez 16 de febrero de 1990 30 de julio de 2010 Rafael G. Melo 12 de enero de 1988 15 de junio de 2009 Javier Rodríguez 26 de nov. de 1986 29 de dic. de 2008 Luis Alberto Rojas 1 de dic. de 1986 29 de julio de 2010 SCLAIPT-10 V.00 25: Radicación n. 61013 Mencionaron que adquirieron su derecho a la pensión

de jubilación, según comunicación expedida por Ecopetrol, prestación que estaba amparada por la convención colectiva de trabajo del 2009-2014, de la siguiente manera:

FECHA DE VALOR DOCUMENTO DE

DEMANDANTE PENSIÓN INICIAL REFERENCIA EFECTIVA Comprobante de 27 de julio de 2010 | $7.252.374 | pago 31/12/2010 Hugo Villamizar 1 de agosto de 2010 | $9.587.651 Certificación Fabio Angarita 20/05/2011 26 de julio de 2010 | $4.814.700 Certificación Orlando Manjarrés 08/04/2011 30 de julio de 2010 | $4.015.500 Certificación Marina Quijano 13/01/2011 31 de julio de 2010 | $3.937.388 Reliquidación Jairo Páez 16/03/2011 16 de junio de 2009 | $4.524.735 Liquidación Rafael G. Melo 07/2009 30 de diciembre de | $5.917.961 Liquidación Javier Rodríguez 2008 13/02/2009 30 de julio de 2010 | $4.282.007 Liquidación 09 Luis Alberto Rojas /2010 Indicaron que la demandada, previos los estudios correspondientes, decidió adoptar una política de compensación en el año 2007, la cual fue puesta en conocimiento de los trabajadores y que tenía como finalidad reducir notables diferencias salariales con los trabajadores externos y se concretaba «en elevar el nivel de remuneración de sus trabajadores al -20% de la medida de remuneración del sector». Adujeron que parte de los beneficios que se ofrecían

correspondían a un .bono variable» por resultados, el cual está supeditado al cumplimiento de metas, y del que se

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n. 61013 predica expresamente que no constituye salario, y el cual es diferente al .estímulo por ahorro». Explicaron que para la aplicación de dicha política Ecopetrol optó por diferenciar a sus trabajadores en dos grupos básicos según su régimen pensional: a) aquellos cuya pensión quedaría a cargo del sistema de seguridad social, con un mecanismo de equiparación denominado incrementos salariales», y b) los que su pensión está a cargo de la empresa, con un mecanismo de equiparación llamado estímulo al ahorro». Agregaron que, para los actores la .acción salarial» de la política de compensación se tradujo en el ofrecimiento del estímulo al ahorro», cuyo valor resultaba de la diferencia habida entre el salario básico actual y el salario objetivo, con una politica del «20% de la mediana» petrolera. Resaltaron que se les ofreció formalmente dicho beneficio, a través del Acta n° 075 del 5 de octubre 2007, la cual también sometía a consideración de cada uno de los trabajadores una cláusula adicional al contrato individual de trabajo vigente, por medio de la cual el .estímulo al ahorro» no constituía salario, y cuya aceptación se requería para poder gozar del beneficio. Asimismo, dicho estimulo se entregaba en una cuenta que el trabajador hubiera abierto a su nombre en un fondo voluntario de pensiones o en una cuenta AFC.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n. 61013 Mencionaron que para ellos la .estructura salarial. quedó determinada sobre dos pilares: 1) salario ordinario y 2) el estímulo al ahorro. Así mismo, señalaron que, en la ejecución de la política de compensación, se introdujo un elemento central no previsto en anteriores documentos, consistente en tratar de manera diferenciada a los trabajadores amparados por el régimen de pensión de empresa, ofreciendo sólo para ellos una nivelación mediante el .estímulo al ahorro». Indicaron que la consecuencia de la adoptada estructura, se traducía en que la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales se limitaba al salario básico, en la medida que .estímulo al ahorro» no repercutía en la liquidación de dichas prestaciones o en las de la seguridad social. Aceptaron que el trato diferenciado por razón de la entidad que asumía sus pensiones, les generó que sus otros derechos laborales fueran liquidados sobre el salario básico y por ende, menguados, obteniendo unos valores menores a los que obtenían los trabajadores que tenían iguales cargos, por el hecho de estar estos afiliados al sistema de seguridad social. Indicaron que la demandada les reconocía, cuando eran trabajadores activos, las prestaciones salariales previstas en la convención colectiva de trabajo, las que representaban una incidencia salarial del 51,3%. 5

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 61013 Resaltaron que la consecuencia más grave de la .estructura salarial, por estímulo al ahorro» sin incidencia salarial, consistió en que el derecho a la pensión de

jubilación se liquidó sin comprender lo recibido por tal concepto, que es no sólo el valor del promedio del último año de tal beneficio sino su incidencia sobre los otros factores salariales, por lo que se dejó de incrementar el promedio sobre el que se aplica la tasa de reemplazo correspondiente, reduciéndose así la mesada pensional. Finalmente, mencionaron que formularon Ila reclamación administrativa ante el empleador e interrumpieron la prescripción (f.° 352 a 378). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que era cierto que los demandantes estuvieron vinculados laboralmente, que adquirieron el derecho a pensión de jubilación y que se implementó una política de compensación, la cual fue puesta en conocimiento de todos los trabajadores para ser incorporada en el contrato de trabajo a través de una cláusula adicional. Asimismo, aceptó la entrega del estímulo al ahorro a través de un fondo voluntario de pensiones o una cuenta AFC y la reclamación elevada por cada demandante. Frente a los demás hechos dijo que no son ciertos como están propuestos. En su defensa argumentó que la empresa implementó una política de compensación basada en la competitividad

SCLAJPT-10 V.00

6 Radicación n. 61013 externa en el sector petrolero y en criterios de equidad interna, en virtud de lo cual aprobó un pago económico mensual denominado estímulo al ahorro cancelado a través del fondo de pensiones, para lo cual fueron tenidas en cuenta las diversas condiciones de los grupos de

trabajadores existentes; precisó además que se pactó con los actores que dicho beneficio no sería salario en los términos previstos por el artículo 128 del CST y, por ende, que no se tendría en cuenta para liquidar las acreencias laborales. Propuso las excepciones de: prescripción, pago, compensación, inexistencia de las obligaciones que se reclaman y buena fe (f. 564 a 575, 630 y 631).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de septiembre de 2012 resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a la demandada ECOPETROL S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra

por HUGO VILLAMIZAR, FABIO ANGARITA ALVAREZ,

ORLANDO MANJARREZ HERNANDEZ, MARINA QUIJANO

VALDERRAMA, JAIRO PAEZ CANO, RAFEL (sic) GUILLERMO MELO MOLINA, JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, LUIS ALBERTO ROJAS (sic) GALLO, conforme a las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de inexistencia de las obligaciones que se reclaman.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante (f.

661).

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 61013

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 16

de octubre de 2012 confirmó la sentencia de primer grado e impuso las costas de la alzada a cargo de la parte actora (f° 666 a 667). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal valoró la naturaleza salarial del estímulo del ahorro perteneciente a la política de compensación de salario de la demandada. Explicó que en los artículos 127 y 128 del CST establecen aquellos factores que hacen parte integral del salario y prevén otros parámetros para determinar los pagos que no constituyen salario. Adujo que las partes tienen la posibilidad de pactar que algunas sumas extralegales no tengan carácter salarial, de manera que tal estipulación sólo resulta ineficaz en la medida que contravenga los derechos mínimos del trabajador o desmejore las condiciones laborales. Aclaró que si bien en principio todo pago al trabajador constituye salario: [...]... este elemento no es determinante, per se, porque en la realidad del artículo 127 y 128 es constitutivo de salario efectivamente la retribución o contraprestación por la venta de la fuerza de trabajo, contrario lo que puede pagar ordinariamente el empleador para el mejoramiento de las condiciones de trabajo, o como sucede en el presente caso, con la entrega de un aporte

SCLAIPT-10 V.00

2 Radicación n. 61013 voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial, más no por el trabajo de servicio prestado». Señaló que en el presente caso el estímulo al ahorro fue pactado como una prestación sin connotación salarial, sin que se vislumbraran desmejoras de las condiciones

laborales de los trabajadores, para que pueda tenerse como una cláusula ineficaz, pues se trata de una suma destinada al ahorro en favor de los trabajadores. Resaltó que en el expediente se encuentra demostrado que los demandantes aceptaron, que el reconocimiento al estímulo del ahorro no tendría incidencia salarial, sin que hubieran alegado o acreditado algún vicio del consentimiento, como error fuerza o dolo, circunstancia que de haber sucedido ha debido probarse en el proceso. Precisó que la política de compensaciones era un reconocimiento adicional al salario, que nacía de la voluntad del empleador, sin incidencia salarial, atada al cumplimiento de metas generales de la empresa, por lo que no se percibió un quebrantamiento del principio de igualdad, en la medida que no se advierten tratos discriminatorios. Indicó que en sentencia CC T-968 de 2010, la Corte Constitucional adujo en un caso similar que resulta legítimo que se establezca un trato diferente entre los trabajadores nuevos y los próximos a pensionarse, en aras de lograr una mayor competitividad en el mercado y agregó

SCLAIPT-10 V.00 9

Radicación n. 61013 que el estímulo al ahorro se introdujo como una forma de alcanzar la equidad entre los trabajadores. El Tribunal concluyó que en el presente caso no se demostró la naturaleza salarial del estímulo al ahorro, tampoco que haya implicado una desmejora de las condiciones laborales que determine su ineficacia, ni se logró acreditar que la manifestación de voluntad de que no tenía naturaleza salarial hubiera estado afectada por algún

vicio en el consentimiento (f.° 666 y 667).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones reclamadas.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. La Sala por metodología analizará los cargos primero, segundo y cuarto por estar dirigidos por la misma vía, valerse de argumentos similares y estar estrechamente relacionados. A continuación, resolverá el cargo tercero.

SCLAJPT-10 V.00

10 Radicación n.° 61013

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia impugnada por vía directa por concepto de errónea interpretación errónea de los artículos: 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST, en concordancia con el artículo 14 de la misma ley subrogatorio del 127 del CST, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el principio de irrenunciabilidad: Art. 15-142-340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de pactos: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186: sobre auxilio de cesantías: 249, 253,

254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículo 467 y 476. Y el artículo 53 de la CP. Sobre la primacía de la Realidad Art. 53 CP. En la demostración del cargo, mencionan que la esencia de la controversia en el proceso consiste en determinar si el pacto de «no salario del estímulo al ahorro. está o no autorizado por el Código Sustantivo del Trabajo, en particular por su artículo 128, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Señalan que el Tribunal interpretó erróneamente la «anstitución salarial, pues la intelección realizada es equivocada, fruto de un ejercicio hermenéutico precario y superficial, de las fuentes normativas acusadas, por lo que, el artículo 128 no puede ser leído ni interpretado con independencia del artículo que le precede, que es la norma principal y la regla general, que, en este caso, el .estimulo al ahorro» se encuadra en él, por cuanto no puede ser calificado como prestación social, indemnización o

SCLAIPT-10 V.00 11

Radicación n. 61013 descanso. Explican que, como excepción a esa regla general, el artículo 128 del CST autoriza que, en determinados eventos y cumpliendo específicos requisitos, se pueda pactar que algunas sumas no tengan carácter salarial. Que para que sea válido un acuerdo de no salario se deben cumplir varias condiciones, tales como: i) que la suma pactada como no salario esté tipificada en algunos «tipos» de remuneración

enunciados en la excepción; y ii) que ninguna excepción puede ser concebida como si fuera una regla general. Aducen que a esa «simplificación» interpretativa se llega porque basta referir la existencia de un reconocimiento extralegal, para considerar que puede ser materia de pacto de no salario, pese a que la norma exceptiva, exige adicionalmente que esas sumas extralegales encajen en especiales precisas, aunque no taxativos, como que se trate de sumas destinadas a la alimentación, al alojamiento, o al vestuario o que puedan asimilarse a alguno de ellos». Resaltan que la redacción restrictiva del legislador pretende negar licencia general de pactos de no salario, pero [...] el Tribunal con su alcance normativo del artículo 128 del CST, obtiene el resultado contrario, una licencia abierta, general y sin restricciones». Indican que la errónea interpretación del artículo 127 del CST es «extrema» porque lleva sustituir la regla general que ella contiene de que toda remuneración es salario por

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n. 61013 otra, según la cual, se puede hacer un pacto de no salario contrariando la naturaleza de las cosas. Finalmente, concluyen que el dicho .estímulo al ahorro» no encaja en ninguno de los supuestos normativos del artículo 128 del CST, razón por la cual no opera la excepción al artículo 127, por lo que dicha suma, sin importar su denominación, es salario. Para reforzar su tesis alude a la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1992, rad. 5481, que ofreció una orientación, según la cual, no es dable

desnaturalizar lo que por su esencia es salario.

VII. RÉPLICA Ecopetrol S.A. se opone al cargo porque considera que carece de técnica, por la errónea interpretación que hacen los demandantes sobre las normas de los artículos 127 y 128 del CST, la cual no corresponde al verdadero entendimiento y motivación del legislador, .ya que cuando cursó el proyecto de ley para modificar dichas normas, el congreso tuvo unas especiales motivaciones que van en contravía de lo que expresa el casacionista».

En consecuencia, aduce que la demanda de casación expresa argumentos que no son razonables a la luz de la normatividad de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, por lo que señala que el Tribunal no incurrió en interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, que se le atribuyen.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n. 61013

VII. SEGUNDO CARGO Acusan la sentencia recurrida por la vía directa y por concepto de indebida aplicación de los artículos: artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el principio de irrenunciabilidad art. 15-142-340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de pactos: Art.15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art.168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de

cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículo 467 y 476. Y el artículo 53 de la C.P sobre la Primacía de la Realidad. En la demostración del cargo, los recurrentes señalan similares argumentos a los expuestos en el primer cargo, pero bajo la óptica de la modalidad de aplicación indebida.

IX. RÉPLICA Ecopetrol S.A. se opone al cargo, porque considera que se cambia la modalidad de infracción pero en todo caso, se dirige por la vía directa por aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, y se expresa en forma literal las mismas razones que se exponen en el primer cargo, razón por la cual menciona que tiene las mismas observaciones de carácter técnico y argumentativo ya expuestas en la réplica al cargo primero.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n. 61013

X. CUARTO CARGO Acusan la sentencia recurrida, por vía directa y por el concepto de interpretación errónea de los artículos: artículo 13 del C.P. lo que conllevó la indebida aplicación del artículo 43 del CST, del 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 15 - 142 - 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de los pactos: Art. 15; sobre remuneración del trabajo

noctumo y suplementario: art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art.179: sobre vacaciones; artículo 186 sobre auxilio de cesantías; 249, 253, 254: sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículo 467 y 476. Y el artículo 53 del C.P. sobre la primacía de la realidad. En la demostración del cargo, aducen que la errónea interpretación se materializa al considerar que es legítimo modificar las bases salariales de los trabajadores para equiparar regímenes pensionales diferentes. Explican que si los trabajadores están próximos a pensionarse según un régimen cualquiera, tienen la expectativa legítima a que se les conserve las condiciones, en él previstas. Ese es el fundamento de los regímenes de transición y de las cláusulas de moratoria de vigencia contempladas en el nuevo régimen. Mencionan que es inconstitucional una disposición que invoca simplemente la equidad para igualar el régimen de los próximos a pensionarse con el de los que «apenas inician a madurar su derecho».

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n. 61013 Resaltan que las políticas salariales encaminadas a mermar derechos de la seguridad social son «atajos» que violan un derecho fundamental, como consecuencia de la equivocada interpretación del principio de la igualdad. Y no basta con comprobar la objetividad de los criterios de diferenciación de los trabajadores; es infaltable analizar su pertinencia, para adoptar medidas diferenciadas.

XI. RÉPLICA

Ecopetrol S.A. se opone al cargo, porque considera que carece de técnica, pues a pesar de que la Constitución es norma de normas, no se puede integrar la proposición jurídica con solo normas constitucionales, .como si hubiese sido en forma autónoma las que gobiernan la controversia». Señala que a los demandantes se les conservó la expectativa legítima, pues se les liquidó la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales, por lo que no se puede admitir la tesis, de que un rubro no constitutivo de salario tenga que hacer parte de dicha prestación.

XII. CONSIDERACIONES En esencia, el Tribunal luego de aludir a los artículos 127 y 128 del CST indicó que las partes tienen la posibilidad de pactar que algunas sumas extralegales no tengan carácter salarial, acuerdo que era válido a menos que se contravinieran los derechos mínimos del trabajador

SCLAJPT-10 V.00

16 Radicación n. 61013 o se desmejoren las condiciones laborales. Asimismo, sostuvo que por regla general todo pago al trabajador constituye salario, pero encontró que el estímulo al ahorro no tenía tal connotación en la medida que se realizaba como un aporte voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto era variable, de acuerdo a la política de compensación de la empresa. En punto a la discriminación alegada, el Colegiado adujo que la igualdad se predica de supuestos iguales, por lo que cuando hay supuestos disímiles requieren un tratamiento distinto. En el caso, encontró que existía un claro factor diferenciador entre los trabajadores para los que el estímulo al ahorro constituía salario y los que no,

consistente en que en el régimen de cesantías y pensional que los cobijaba, lo que justifica un trato diferente a cada grupo. Lo anterior es controvertido por la parte actora, pues a través de los cargos primero y segundo, alude a que conforme a los artículos 127 y 128 del CST el estímulo al ahorro no encaja en ninguna de las hipótesis contempladas en esta última norma, por lo que debe catalogarse dentro de la regla general prevista en aquella, de ahí que en su criterio la interpretación del fallador de segundo grado fue «simplista» al considerar que bastaba un reconocimiento extralegal para considerar que podía pactarse su connotación salarial y al aplicar el artículo 128 sin considerar la norma que le precedia. Por ende, los recurrentes consideran que el pacto celebrado entre las

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n. 61013 partes en punto a que el estímulo al ahorro no constituye salario no está autorizado por el Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, cuestiona a través del cargo cuarto que las políticas salariales implementadas por la empresa demandada violan el derecho a la igualdad, para lo cual aduce que es necesario verificar la objetividad y pertinencia de los criterios de diferenciación de los trabajadores, máxime cuando con las mismas se vulnera el derecho a la seguridad social por afectarse la pensión de los trabajadores que están próximos a pensionarse. Pues bien, de cara a los reparos efectuados en los cargos, debe advertirse que no es cierto lo afirmado por los recurrentes en punto a que el Tribunal aplicó el artículo

128 del CST sin tener en cuenta el artículo 127 de dicho Estatuto, pues basta leer la sentencia para encontrar que sí consideró este precepto legal, dado que precisó que, conforme al mismo, es constitutivo de salario la retribución por la «venta de la fuerza de trabajo» y que la regla general es que todo pago que se efectúe al trabajador constituye salario, solo que encontró que el estímulo al ahorro no era cancelado por los servicios prestados por los actores al corresponder a un aporte voluntario al fondo de pensiones en monto variable, acorde con la política de compensación empresarial. Asi, es claro que tampoco resulta acertada la afirmación de la censura en punto a que el Tribunal

SCLAJPT-10 V.00

18 Radicación n. 61013 convirtió la regla general en la excepción, pues de las consideraciones de su providencia se evidencia que con claridad indicó que por regla general los pagos que reciba un trabajador tiene carácter salarial, pero, se repite, encontró que era válido que las partes hubieran acordado que no tendría tal naturaleza. Tampoco es cierto que haya existido una «simplificación interpretativa» al considerar que bastaba un reconocimiento extralegal, para reflexionar que puede ser materia de pacto de no salario, ya que, en verdad, el juez de apelaciones verificó la finalidad y naturaleza, a partir de lo cual estableció que no tenía como propósito remunerar los servicios del trabajador, se repite, en la medida que correspondía a un valor cancelado por aportes voluntarios en el fondo de pensiones, cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial.

La Corte reitera que para determinar que un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio. De ahí que, no es la denominación o calificativo que le hayan dado las partes a los beneficios lo que determina su verdadera naturaleza. Sobre este requisito la Sala ha explicado que la remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, depende directamente de lo que «haga o deje de hacer». Sobre el particular, en sentencia CSJ 19

SCLAPT-10 V.00

Radicación n. 61013 SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en CSJ SL78202014 y CSJ SL435-2019, explicó qué se entiende por retribución directa del servicio en los siguientes términos: Pues bien. Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.

Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.

A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes. Ahora, la Corte al analizar los artículos 127 y 128 del CST ha indicado que si bien en esta última disposición se ha concedido la libertad para calificar qué es salario, ello no implica que las partes puedan desconocer la naturaleza salarial respecto de aquellos pagos que por su naturaleza lo son (CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734, y CSJ SL 13 jun.

2012. Rad. 39475).

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n. 61013 En ese contexto, al examinar el estímulo al ahorro en procesos adelantados contra la hoy demandada, la Sala ha considerado que es válido que las partes pacten que dicho pago efectuado a través del fondo de pensiones no constituya factor salarial, aclarando que ello no implica que

puedan desconocer la naturaleza salarial de sumas de dinero que por su esencia lo son. En esa dirección, al estudiar el referido beneficio la Corte consideró que no basta que un pago se realice de manera habitual o que sea una suma fija o variable, pues lo que se debe analizar es si su finalidad es remunerar de manera «directa» los servicios prestados por el trabajador. Así, al considerar la