CSJ - SL2468-2019

41 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2468-2019 Radicación n.” 60636 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCILA MURILLO DE CUESTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Lucila Murillo de Cuesta llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que la actora tiene derecho a una pensión por aportes o de vejez según le resulte más favorable desde el 22 de septiembre de 2008; en consecuencia, solicita el reconocimiento y pago de la prestación deprecada con el retroactivo pensional desde la

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 60636 mencionada data hasta el 31 de julio de 2009, junto a las diferencias económicas surgidas entre la pensión que le reconoció el ISS y la que se ordene hasta cuando se verifique su pago; los correspondientes intereses de mora «mes a mes» y la indexación; además que «se ordene la inclusión en nómina» de la pensión reconocida y del retroactivo a que tiene derecho, «deduciendo lo que por via gubernativa o administrativa se haya pagado», que el ISS repita contra el

hospital Universitario de la Samaritana por los factores no aportados; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de febrero de 1952, por tanto, el mismo día y mes de 2007 cumplió 55 años de edad; que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y para el año 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas; por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Expresó que el 8 de octubre de 2008 peticionó ante el instituto asegurador el reconocimiento de su pensión, quien a través de la Resolución n 003701 del 6 de julio de 2009 le otorgó la prestación en cuantía de $ 1.961.044, a partir del 1° de agosto de 2009 sin atender el régimen especial que la amparaba, ni él retiró del sistema de seguridad verificado el 22 de septiembre de 2008. Manifestó que como la accionada no le reconoció en tiempo la pensión, se generaron los intereses de mora

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n. 60636 contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «tanto por el valor causado, no reconocido y no pagado desde septiembre 22 de 2008 a 31 de julio de 2009, como desde el 1 de agosto de 2009... hasta septiembre de 2009»; y sobre la diferencia pensional deprecada. Resaltó que tiene derecho a la pensión desde el 22 de

septiembre de 2008 con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la Ley 71 de 1988 «en la forma que le sea más favorable a dicha ley»; o con la Ley 100 de 1993 con una tasa del reemplazo del 80% del salario de los últimos 10 años; o bien con lo señalado en el Decreto 758 de 1990, el cual estableció que el IBL se liquidaría con las últimas 100 semanas y con una tasa de reemplazo del 70%, ya que, tiene 949,57 semanas aportadas, eligiéndose la liquidación que más la beneficie. Hizo énfasis en que el ISS no calculó el IBL de manera correcta pues omitió tener en cuenta el régimen de transición que la cobijaba, además, no actualizó el IBL con el IPC cómo debía hacerlo. También, indicó que como no se encontraba de acuerdo con lo decidido por el instituto, el 2 de octubre de 2009 elevó derecho de petición con el fin de obtener el reconocimiento adecuado de su pensión, allegando documentos complementarios el 5 de agosto de 2010; que con la suma de tiempos públicos y privados tenía un total de 1.609,57 semanas. Señaló que el ISS a la fecha de presentación de la demanda no había dado respuesta a sus peticiones, no obstante, quedó agotada la vía gubernativa. SCLAJPT-10 V.00 w Radicación n. 60636 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora; que el 8 de octubre de

2008 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez la que fue otorgada mediante resolución n° 003701; que elevó derecho de petición el 2 de octubre de 2009 y allegó complemento al mismo el 5 de agosto de 2010; que no dio respuesta a la anterior petición y que la vía gubernativa quedó agotada. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran hechos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del instituto de seguro sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, compensación, y la genérica o innominada. Es pertinente indicar que el trámite de la primera instancia se verificó en el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, y mediante acuerdo emanado del Consejo Superior de la Judicatura, el proceso se remitió por la medida de descongestión al Juzgado Veinticinco Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió la decisión.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el fallo del 15 de abril de 2011 por medio del cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a cargo de la

SCLAIPT-10 V.00

At Radicación n. 60636 señora Lucila Murillo de Cuesta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la demandante, revocó la sentencia proferida por el a quo y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reajustar la pensión por aportes de la señora Lucila Murillo a la suma de $2°049.872, a partir del 1° de agosto de 2009, con los incrementos de ley y las mesadas adicionales que procedan; así mismo, absolvió al demandado de las demás pretensiones incoadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que por medio de la Resolución n 3701 del 6 de julio de 2009 la entidad demandada le reconoció a la actora la pensión de vejez a partir del 1° de agosto de 2009, reflejando en la parte motiva del citado acto administrativo que la actora cotizó 3.472 días en Caprecundi y 6.647 días al ISS por el tiempo que prestó servicios laborales en el Hospital de la Samaritana; que además se reportan cotizaciones del 1 de septiembre de 2008 al 31 de julio de 2009 a través de Cooperativas de Trabajo Asociado con las que se completa un total por aportes de 1.445 semanas «incluidas las cotizaciones a la AFP PORVENIR» tiempo con el cual la actora «cumple los requisitos de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003» en consecuencia, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez, cuyo IBL de los últimos diez

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.” 60636 años contados a partir del 5 de enero de 1999 resultó ser de $2.733.163, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 71.75%. Resaltó que no hay discusión respecto del traslado efectuado por la demandante, del régimen de ahorro individual al del ISS, con el cumplimiento de los 15 años cotizados al 1° de abril de 1994, lo que le permitió regresar al régimen de prima media con prestación definida sin perder el beneficio del régimen de transición. A su vez, dijo que a folio 25 se evidenció que la actora laboró para la Secretaría de Salud del Chocó desde el 1 de julio de 1980 al 8 de septiembre de 1984, tiempo que no fue incluido por el Instituto al momento de reconocer la pensión de la señora Murillo. Indicó que la demandante nació el 8 de febrero de 1952 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2007; que a partir del 22 de septiembre de 2008 y mediante la Resolución 360 de 2008 se le aceptó la renuncia al Hospital de la Samaritana. Expresó que el Instituto le reconoció la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y que la inconformidad de la actora se centró en que el reconocimiento de la pensión de vejez no se verificó de cara a la favorabilidad del reconocimiento pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990, o del artículo 9 de la Ley 797 de 2003

o bien, del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según la que más la beneficiara, teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años cotizados o de toda la vida laboral. SCLAIPT-10 V.00 6 > Radicación n. 60636 Adicional, expresó el juez de alzada que la apelante deprecó que se le tengan en cuenta los verdaderos valores devengados cuando laboró para el Hospital de la Samaritana, dado que, no le incluyeron los factores salariales presentados al Seguro Social; a su vez, que la pensión fuera reconocida desde el 22 de septiembre de 2008 y no desde el 1 de agosto de 2009. De otra parte, manifestó que la señora Lucila Murillo en su apelación no atacó los fundamentos que llevaron al juez de primera instancia a tomar su decisión, pues el sentenciador indicó que la Ley 71 de 1988 no la beneficiaba y en relación con el Acuerdo 049 de 1990, no mencionó algún valor, sin embargo, el ad quem destacó que tampoco mejoraría el valor asignado por la entidad, «pues tocaría liquidar la pensión sólo con las semanas liquidadas a esa entidad, cuyo total asciende a 868.14 (folio 77), es decir, que para cuantificar la pensión no sería posible tener en cuenta las cotizadas en el sector oficial, que totalizaron 11057 días, es decir, 1580 semanas». Seguidamente y en tratándose del tema de la favorabilidad, indicó que se debía atender el artículo 3 del Decreto 2709 de 1994 y el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los cuales transcribió y coligió que el régimen que más la

beneficiaba era la Ley 71 de 1988, de conformidad al artículo 7, porque para su otorgamiento, permite la suma de cotizaciones a varias cajas de previsión, y transcribió el precepto.

SCLAIPT-10 V.00 7

Radicación n. 60636 Compartió el análisis del Juez de primer grado en relación con el tiempo valorado, pues incluyó el periodo en el que la actora cotizó a Cajanal por los servicios prestados en Dasalud Chocó en Caprecundi y en el ISS, por el tiempo laborado en el Hospital de la Samaritana, además del particular en las cooperativas de trabajo asociado para un total de 1580 semanas aportadas que equivalen a 30 años, 8 meses y 17 días, siendo posible que le reconociera una pensión por aportes. Adujo que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe respetar a la señora Lucila Murillo de Cuesta el monto, el número de semanas cotizadas y la edad del régimen anterior; con relación al IBL precisó que se debía calcular con el promedio de los últimos 10 años, esto es, desde febrero de 1999, hasta febrero de 2009 que fue la última cotización, de conformidad al artículo 21 de la citada ley, por cuanto a la demandante a partir del 1 de abril de 1994 le faltaban más de diez años para pensionarse. A continuación, citó en extenso la sentencia de la CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 43336 reiterada en providencia CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42566. En ese contexto, consideró que la tasa de reemplazo

debía ser del 75%, y no del 71,75% como lo realizó la accionada, y tomó el mismo ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el ISS de $2.733.163, el cual arrojó una mesada pensional de $2.049.872, motivo por el que consideró se debía reajustar la pensión otorgada a partir del 1 de agosto de 2009, aplicársele los incrementos legales y

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n. 60636 ordenar las mesadas adicionales que procedían, razón por la que revocó la decisión del a quo. Aclaró que en la demanda no se expuso en los hechos el reconocimiento de una pensión como servidora pública, acorde con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino la aplicación de la norma más favorable, en relación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 7% de la Ley 71 de 1988, configurando por tanto ese pedimento como un hecho nuevo, no susceptible de ser estudiado por el Tribunal, ya que, no se le dio la oportunidad al Instituto de pronunciase frente a la misma. Respecto a la no inclusión de los factores salariales comprendidos entre el 1 de julio de 1980 al 8 de septiembre de 1984 y el 9 de diciembre de 1985 al 31 de julio de 1995, arguyó que se tuvieron en cuenta todas las semanas cotizadas, pero el IBL se calculó con el promedio de los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tema que no fue objeto de inconformidad por la

apelante, pues su reproche giró en torno a que las cotizaciones no incluyeron todos los factores salariales, los que afirmó sí prescriben sino se reclaman en tiempo y como apoyo citó un aparte de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557. Sin embargo, indicó que a folio 31 se reportaron salarios con asignación básica mensual para el periodo de 1986 a 1989, sin que la actora haya probado que estos valores «no fueron reportados al ISS, pues hacían parte del bono pensional

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n. 60636 que Caprecundi [...], debía aportar al ISS por los servicios prestados por la actora como servidora pública con anterioridad a julio de 1995», sin que se pudiera establecer el salario con la certificación que obra a folio 531-532, toda vez que esta reporta datos de 1991 a 1995. Finalmente, indicó que de acuerdo con las documentales que obran en el plenario, los salarios reportados por el hospital para el año 2002 coinciden con lo devengado y reportado (f. es 44 y 75) y respecto de la fecha de exigibilidad de la pensión, señaló que se debe tener en cuenta la última semana cotizada, ya que hace parte del capital que financiara la pensión, esto en razón al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y a la sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 36290.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar declare que la actora tiene derecho a que se le liquide su pensión con el 75% de los factores salariales del último año de servicio; el retroactivo, los intereses de mora y la indexación de acuerdo con lo deprecado en la demanda inicial. SCLAJPT-10 V.00 10 re Radicación n.” 60636 De manera subsidiaria pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo y en su lugar declare que la actora tiene derecho a que su pensión sea liquidada con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, de conformidad a las cotizaciones hasta la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, hasta el 21 de septiembre de 2008, «proyectando de forma correcta el IBL», el pago del retroactivo, los intereses de mora y la indexación de acuerdo con lo pretendido en la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta por cuanto, a pesar de orientarse por sendas diferentes, se valen de similar proposición jurídica, sus argumentos se complementan y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el

inciso 2° del mismo artículo y ley, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988; el artículo 17 de Ley 100 de 1993; el artículo 19 del CST, que llevó a desconocer el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, los artículos 4, 13, 48, 53, 228 y 243 de la Constitución Política. En la demostración acepta los siguientes supuestos

SCLAIPT-10 V.00 11

Radicación n. 60636 fácticos definidos por el Tribunal: i) que la actora sumó durante su vida laboral 1.580 semanas (folio 25); ii) que se desvinculó de la HUS desde el 22 de septiembre de 2008, acorde al folio 10 del expediente; iii) que con la resolución 3701 del 6 de junio de 2009 (folio 12), se revocó la resolución 54438 del 14 de noviembre de 2008, y concedió pensión de vejez a la demandante (folio 21 inciso 2°); iv) que se aceptó que la actora había elevado petición de reconocimiento pensional para agotar la vía gubernativa desde antes del 14 de noviembre de 2008 fecha de expedición de la citada resolución 54438. Arguye que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece «arias comprensiones jurídicas», que a su vez conllevan a diversas interpretaciones, debiéndose preferir la más favorable para el pensionado por expresa disposición del artículo 53 Superior, «pues lo contrario es desconocer nuestro estado social de derecho». Indica que el inciso 2 del artículo 36 ídem, dispone la

protección a quienes cumplan con expectativas pensionales consolidadas respetándoles los mismos derechos adquiridos, «por lo que dispuso que o La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas.,.. , será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.; así mismos, que y el monto de la pensión de vejez ...., será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados». Derivó de su tesis que la «o permite utilizar uno, otro o

SCLAIPT-10 V.00 12

Radicación n. 60636 todos; es decir, que si la norma anterior que por transición le aplique al pensionado, de señalar alguno o todos de los requisitos» bien edad, tiempo de servicios o número de semanas, debe preferirse a los requisitos de la Ley 100 de 1993; «en caso contrario, de no señalar alguna de estas exigencias, se aplica el que determina la Ley 100 de 1993», en cuanto al monto de la pensión, señala que el legislador prefirió dar «énfasis o fuerza de expresión al utilizar la y como herramienta de conjunción en lugar de utilizar la o»; entendiéndose: «y el monto de la pensión de vejez», será el establecido en la ley anterior que por transición le aplica, y en relación a los demás requisitos que la ley anterior no contemple, se aplica los de la Ley 100 de 1993, significa que de no establecerse en la norma anterior el monto, «en ese preciso caso sí acudimos al de ley 100/1993, de lo contrario mantenemos el monto bajo la forma estipulada por la ley que

por transición aplique; no en vano el legislador quiso dar mayor énfasis a este elemento, dada la importancia que reviste dentro de la prestación de pensión del trabajador». Razona que esta tesis ha sido sostenida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. De otra parte, dice que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, ha sido del criterio que el concepto IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «está inmerso dentro del concepto monto del inciso 2°. En este sentido notamos que existen dos normas jurídicas dentro de un mismo artículo, el cual se debe resolver bajo los principios orientadores del derecho y en especial del derecho laboral».

SCLAIPT-10 V.00 13

Radicación n. 60636 Refiriéndose al caso bajo estudio, reseñó que los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la mencionada ley, ofrecen serios reparos porque tienen dos interpretaciones por los órganos de cierre en la justicia ordinaria, una por la contenciosa administrativa y otra por la constitucional, por tanto, se deben resolver atendiendo las circunstancias de cada caso, a la luz de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, según la que beneficie el trabajador, principio que «debe conjugarse bajo el postulado que la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad, amparando al mismo tiempo el principio de inescindibilidad de la norma plasmado en el artículo 21 del CST». Colige que al interpretar el Tribunal de forma errónea el mencionado artículo 36 en sus incisos 2 y 3”, se violentan

los artículos 4, 13, 48, 53, 228, 230 y 243 superiores, por cuanto a pesar de lo establecido en torno a las garantías mínimas introducidas en los preceptos 48 y 53 constitucionales, prefiere ir en contravía de ellos desatendiendo la obligación de aplicar las disposiciones constitucionales sobre las legales, que impone a los jueces el deber de proferir providencias sometidos únicamente al imperio de la ley, el que afirma fue desatendido por el Tribunal al interpretar de equivocadamente el artículo 36 ídem, pues con su decisión desconoció los lineamientos de la Corte Constitucional, los que considera «son de forzoso complimiento, máxime que sobre la forma de liquidación de las pensiones y el alcance del inciso 2 del artículo 36 ídem existe postura por parte de la Corte Constitucional, y como apoyo de su argumento cita apartes de las sentencias CC T-997 de

SCLAIPT-10 V.00 14

ES Radicación n. 60636 2007; CC C-037 de 2000; CC T-292 de 2006 y CC C-335 de 2008. A continuación, define el término monto y de cara a la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, dice que para quienes se benefician del régimen de transición y con el propósito de definir la cuantía de la acreencia económica en mención, se debe tener en cuenta los factores salariales del último año de servicios al que se aplica una tasa de reemplazo del 75% obteniéndose de esta manera el monto de la prestación, ello por cuanto la norma determina como se

obtiene el IBL, pero que en el evento que la disposición no lo indique se impone ahí sí aplicar lo previsto por el artículo 36 ídem; en caso contrario, cuando la norma anterior sí señala la forma de obtener el IBL, debemos proyectar la pensión según el IBL como lo describe la norma que por transición le aplica al pensionado, pues de él depende el monto de la pensión, que es justamente la remisión que hace el artículo 20 del citado artículo 36 de la ley 100 de 1993». Muestra su aquiescencia con lo razonado por el Tribunal respecto a que a la actora se le debe aplicar la Ley 71 de 1988, por tanto, es necesario establecer si dicha norma determinó o no el monto de la pensión; es así como se evidencia que la misma en su artículo 7° consagró la posibilidad de pensionarse con aportes públicos y los hechos al ISS, normativa que delegó en el presidente de la República determinar su forma de liquidación y monto; bajo esta potestad se profirió el decreto 1160 de 1989; a continuación transcribe el artículo 22 del citado estatuto y menciona los

SCLAIPT-10 V.00 15

Radicación n. 60636 artículo 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 a fin de ratificar que «el monto de la pensión por aportes es el 75% del promedio de salario del último año de servicio». Reitera que el Tribunal erró al interpretar erróneamente el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el régimen de pensión por aporte contenido en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios sí indican como se

obtiene el IBL, por tanto, la conclusión del ad quem de liquidar la pensión de la demandante con el promedio salarial de los últimos 10 años o de toda su vida laboral, fue equivocada «al difuminar el concepto de monto que nos trae el inciso 2 ídem», pues considera que le dio una inteligencia a la norma que no tiene, desatendiendo los postulados Constitucionales ya enunciados. Destaca que bien puede considerarse que el legislador incurrió en un híbrido al «mantener el monto según la norma anterior y al mismo tiempo indicó la forma de obtener el IBL [...], que desde lo jurídico no puede aplicarse; adicional a ello, debe existir seguridad e igualdad jurídica, por cuanto, no se concibe como quien demanda en lo contencioso o por vía de tutela para aquellos casos específicos donde es viable esta última acción, la pensión se liquida bajo los parámetros antes enunciados, pero para quienes demandan por la justicia ordinaria laboral su suerte es otra». Agrega que el fallador señala que se debe tener en cuenta hasta la última cotización efectuada por el afiliado, argumento que señala es consecuencia de una interpretación

SCLAIPT-10 V.00

16 Radicación n. 60636 errónea del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, desatendiendo el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y después de citar cada uno de estos preceptos manifiesta que el alcance del primer precepto radica en que la obligación de cotizar para pensión termina cuando se reúnen los requisitos mínimos para acceder a la

pensión, hecho que se probó en el plenario y que no fue discutido por las partes, así como todos los supuestos fácticos acreditados por el fallador de segunda instancia, por tal razón califica como errada la postura del ad quem. Indica que el fallo impugnado señala que se debe aplicar por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, el cual dispone que «la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma», análisis que en su sentir es errado porque la norma no exige el retiro para disfrutar de la misma y el hecho que diga que se tendrá en cuenta para su liquidación hasta la última cotización efectuada para el riesgo de vejez, es evidente que la actora desde antes del 14 de noviembre de 2008 había elevado petición de pensión ante el ISS, entidad que emitió la Resolución 54438, hechos no discutidos, por ello, el reconocimiento pensional debió hacerlo el instituto de manera oportuna lo que no aconteció. Por último, se ocupa del artículo 8 de la Ley 71 de 1988, que es la norma que se le aplicó a la actora, y en lo pertinente reseña que de conformidad a los supuestos fácticos

SCLAIPT-10 V.00 17

Radicación n. 60636 aceptados, desde el 22 de septiembre de 2008 se hizo efectivo el retiro de la demandante, en consecuencia, desde esa fecha se concretó el derecho, sin que el Tribunal hubiera atendido

esta orden, por interpretar erróneamente lo consagrado en los artículos 17 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, ya que lo atinado frente a las disposiciones examinadas es declarar el derecho desde el retiro definitivo del servicio público, es decir, desde el 22 de septiembre de 2008. En este orden, indica que la pensión se debe liquidar con todos los factores salariales del último año de servicio, o sea, desde el 22 de septiembre de 2008, y el IBC se debe tomar desde el mismo día y mes del año 2007 al 21 de septiembre de 2008.

VII. RÉPLICA La oposición califica como «embrollada redacción», la demanda inicial, y «deficiente sustentación» el recurso de apelación, no obstante, se muestra inconforme con la decisión proferida por el ad quem, la que califica de ilegal y de haber emitido el pronunciamiento sin guardar relación con la alzada de la demandante, pues advierte que los dos temas impugnados se quedaron sin responder motivo por el que considera que el Tribunal extralimitó su competencia funcional al actuar oficiosamente; como respaldo de su dicho cita apartes del recurso de apelación interpuesto por la actora.

Respecto al ataque refiere que la censura parte del SCLAJPT-10 V.00 18 > Radicación n.° 60636 postulado consagrado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y que a pesar de exponer una amplia argumentacion relacionada «con las varias normas jurídicas[...] a su vez conllevan a varias interpretaciones, pero entre todas ellas

debe preferirse la más favorable al pensionado, por expresa disposición del artículo 53 Superior, pues lo contrario es desconocer nuestro estado social de derecho» con lo que no logra demostrar la errada interpretación del inciso 3° en relación con el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 toda vez que no existen las «warias normas jurídicas» que alude el cargo. Seguidamente destaca que es incoherente el ataque que hace la censura frente a la inescindibilidad de la norma, puesto que de una parte la impugnación solicita que se aplique el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en su totalidad el artículo y de otra, frente a la intelección que da el casacionista de los incisos 2° y 3° que son normas diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mo resultaría adecuado haber alegado el denominado por el abogado principio de inescindibilidad de la norma». Finalmente, manifiesta que el fundamento de los incisos 2° y 3° mencionados «no es otro diferente a una feble interpretación seudogramatical sustentada en que la palabra monto significa Suma de varias partidas».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por ser violatoria de manera indirecta «en el concepto de interpretación errónea» de

SCLAIPT-10 V.00 19

Radicación n. 60636 las siguientes disposiciones: inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el inciso 2° del mismo precepto y ley; los artículos 17, 21, 31 y 33 de Ley 100 de

1993, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo 8 del mismo estatuto, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990; los artículos 60 y 61 del CPTSS; el artículo 177 del CPC; todos los preceptos anteriores en relación con los artículos 4, 48, 53 y 243 de la Carta Política. Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes manifiestos errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el IBL suministrado por el ISS fue proyectado de forma correcta. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el ISS liquidó de forma errónea la PENSIÓN de la señora LUCILA MURILLO DE CUESTA. 3) No dar por demostrado, estándolo, que le favorece liquidar la pensión tomando las semanas cotizadas hasta la fecha de retiro definitivo del servicio público, para cuando tenía cumplidos los requisitos mínimos para pensión de edad y semanas cotizadas, esto es, con los aportes hasta el 21 de septiembre de 2008. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el porcentaje de remplazo que le favorece es del 75% sobre el IBL de los últimos diez años, tomando hasta la fecha de la última cotización. De otra parte, que el sentenciador vulneró la ley, por la apreciación errónea de lo