CSJ - SL247-2023

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.'3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL247-2023 Radicación n.° 94007 Acta 5 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de septiembre de 2021, en el proceso que adelantó LUZ MARINA BOTERO VARGAS en contra suya y

de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Luz Marina Botero Vargas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, con el objeto de que se declarara la ineficacia

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Radicación n.° 94007 del traslado de régimen pensional, realizado el 18 de junio de 1998. En consecuencia, pidió se ordenara a Colfondos SA. trasladar todas las cotizaciones, comisiones y «demás dineros que pudo haber reunido», a Colpensiones, última entidad de la cual deprecó la reactivación de la afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) junto a la pensión de vejez; de ambas demandadas, solicitó el pago de

los intereses moratorios de que trata el articulo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones narró que: nació el 16 de julio de 1960; antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraba afiliada al ISS; el 18 de junio de 1998 se vinculó a Colfondos SA., momento para el cual, un representante de dicha administradora le informó que se pensionaria anticipadamente y con una mesada pensional superior a la ofrecida en el RPM; reunió 775 semanas cotizadas en Colpensiones y 749,57 en Colfondos. Señaló que solicitó a la AFP demandada la entrega de la documentación relacionada con su afiliación, sin embargo, solo obtuvo el formulario de afiliación; expresó que, previo a la solicitud de proyección pensional, tuvo conocimiento que la mesada reconocida por Colpensiones era superior. Sostuvo que Colfondos no le suministró la información adecuada, suficiente y cierta para su traslado, pues no le

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Radicación n.° 94007 ilustró sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, ni las características y funcionamiento del RATS; aseveró que reúne más de 1.572 semanas cotizadas en toda su vida laboral, por manera que reúne la densidad mínima de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.° 2-20, cuaderno de instancias). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones se opuso (f.° 86-91). De los hechos, aceptó la

fecha de nacimiento de la demandante; sobre los demás, dijo no constarles. En su defensa, señaló que el cambio de régimen efectuado por Botero Vargas tenía plena validez, en la medida que fue un acto libre y voluntario, sin que mediara dolo o culpa, tal y como se evidencia en el formulario de vinculación. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó validez y eficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual, inexistencia de nulidad de traslado de fondo pensional, buena fe, improcedencia de la indexación e imposibilidad de condena en costas Colfondos SA. Pensiones y Cesantías se opuso al éxito de los pedimentos (f.°106-139, cdno. digital). Admitió la data en que nació la actora, la fecha de traslado de régimen y la solicitud de la documentación elevada. En su defensa, aseguró que la selección de régimen efectuada por la accionante es válida, pues dentro del

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Radicación n.° 94007 formulario de afiliación suscrito manifestó que la afiliación era libre, espontánea y sin presiones, además de no haber sido objeto de retracto. Agregó que era deber de la demandante demostrar el vicio en el consentimiento. Señaló que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición pensional, por manera que no era posible aplicar el criterio jurisprudencial de esta Sala. Formuló la excepción de prescripción, y las que denominó, validez de la afiliación, buena fe, compensación y pago y la

genérica o innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 10 de diciembre de 2019

(f.° 150156), en el que resolvió: PRIMERO: Ante el allanamiento aceptado y propuesto por la sociedad COLFONDOS S.A. se declara la ineficacia del traslado que la señora LUZ MARINA BOTERO VARGAS identificada (...), realizó del entonces Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a la sociedad Colfondos S.A. En consecuencia, se genera el regreso automático al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, entendiéndose que estuvo afiliada a dicho régimen de manera permanente y sin solución de continuidad desde su afiliación inicial.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS. proceda a retornar o devolver a satisfacción y equivalencia a COLPENSIONES, y dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la firmeza de esta providencia las sumas o valores que integran la cuenta de ahorro individual de la demandante, que corresponden a los aportes o cotizaciones, rendimientos, gastos o pagos o comisiones de

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Radicación n.° 94007 administración, pagos de seguro reaseguro y pagos realizados al fondo de garantía de pensión mínima. Estos últimos tres ítems deberán retornarse a Colpensiones de manera indexada, desde el

momento en que se causaron hasta el momento en que los reciba Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, E.I.C.E, sucesora procesal del Instituto de los Seguros Sociales, liquidado, representada por quien haga sus veces, para que proceda a reactivar la afiliación de la demandante, atendiendo a la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, debe brindar todas las garantías de la afiliación, recibir a su satisfacción en equivalencia, los aportes o los valores de la cuenta de ahorro individual, ya indicados, y ajustar el histórico laboral de aportes sin interrupciones, es decir, sin solución de continuidad.

CUARTO: DECLARAR que la demandante, señora LUZ MARINA BOTERO VARGAS, identificada con cedula (...), acredita los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por Ley 797 ario 2003, artículo 9. En consecuencia, se obliga la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a su reconocimiento y pago. Esta pensión es vitalicia en trece (13) mesadas anuales y con el aseguramiento obligatorio al sistema de salud de manera retroactiva y sus descuentos retroactivos. Tiene derecho a los incrementos anuales pensionales que impone el gobierno nacional. La mesada pensional fue hallada con los valores que fueron aportados por la demandante, según los IBC cotizados y

hasta el momento del retiro acreditado del sistema, por la data de septiembre 8 de 2017. El valor de la mesada corresponde a $2.406.711, para este ario 2017, el juzgado liquidó los valores retroactivos pensionales hasta el último día de diciembre, ario 2019, incluyendo la mesada adicional de diciembre y esta sumatoria arrojo un valor igual a $77.480.951.37, los cuales está obligado a pagar Colpensiones a la demandante. A partir del día 1 de enero ario 2020, Colpensiones se obliga a pagar de manera sucesiva, una mesada pensional equivalente a $2.584.809,11, la cual debe ser incrementada con los reajustes que imponga el gobierno nacional para el ario 2020 y de esta manera sucesiva los que incrementen la pensión ario a ario.

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Radicación n.° 94007

QUINTO: CONDENAR a la sociedad COLFONDOS SA., a manera de perjuicios, como responsable del pago de los intereses moratorios del Articulo 141 de la Ley 100 de 1993, exigibles a partir del día 9 de enero ario 2018 y sobre los valores retroactivos pensionales y que se causan hasta tanto la sociedad AFP retorne a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a su satisfacción los valores que integran la cuenta de ahorro individual. Estos intereses deber ser calculados por Colfondos, liquidados y pagadas a la demandante.

SEXTO: DECLARAR probadas las excepciones de fondo o merito propuestas por COLPENSIONES, relacionadas con la validez de

la afiliación antes de este pronunciamiento judicial. Las demás excepciones de fondo o merito propuestas por Colpensiones, fueron desestimadas.

SEPTIMO: No condenar en costas ni a favor ni en contra a Colpensiones, ni a la sociedad AFP Colfondos.

OCTAVO: Disponer el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones (...) Disconformes, la parte actora y Colfondos apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 24 de septiembre de 2021 (f.° 1-21 cdno. digital), en el que decidió: PRIMERO: Se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, pero con las siguientes MODIFICACIONES: - Los numerales SEGUNDO y TERCERO, porque dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, COLFONDOS S. A. debe trasladar a COLPENSIONES la totalidad

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Radicación n.° 94007 del capital ahorrado,j unto con los rendimientos financieros. Y se CONDENA a COLFONDOS S. A. a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, incluyendo así: CUOTAS DE ADMINISTRACION, PRIMAS PARA SEGURO PREVISIONAL y las SUMAS DESCONTADAS PARA GARANTIA DE PENSION MINIMA debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta

orden los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme lo explicado en la parte motiva de esta sentencia. En caso de haberse redimido el bono pensional de la demandante, se ORDENA a COLFONDOS adelantar los trámites para la correspondiente anulación del bono y devolver las sumas que por este concepto hubiere recibido al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, debidamente indexada. Así, se ORDENA a COLPENSIONES reactivar la afiliación de la demandante, atendiendo a la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, recibir las sumas ya indicadas, ajustar el histórico laboral de aportes sin interrupciones, es decir, sin solución de continuidad. - El numeral CUARTO se MODIFICA, porque se condena a COLPENSIONES a pagar a la set-lora LUZ MARINA BOTERO VARGAS, la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES TREINTA Y TRES MIL CIENTO DIEZ PESOS ($137.033.110) por concepto de retroactivo pensional causado entre el día 09 de septiembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2021. COLPENSIONES continuará pagando una mesada pensional a partir del 01 de octubre de 2021 equivalente a DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS DOCE PESOS ($2.727.512) que será reajustada anualmente en los términos del

artículo 14 de la Ley 100 de 1993. La entidad descontará del retroactivo causado los descuentos en salud y los remitirá a la EPS. Y se ADICIONA la CONDENA en contra de COLPENSIONES a pagar la indexación del retroactivo ordenado, que calculará de acuerdo con la siguiente fórmula y criterios:

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Radicación n.° 94007 ÍNDICE FINAL x VALOR A INDEXAR - VALOR A INDEXAR = VALOR INDEXACIÓN ÍNDICE INICIAL Los valores con los que ha de remplazarse la fórmula deben ser: ÍNDICE FINAL correspondiente al IPC para la fecha en que haya de efectuarse el pago ÍNDICE INICIAL correspondiente al IPC para vigente a la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mesada VALOR A INDEXAR que se refiere al monto de cada mensualidad SEGUNDO: Se REVOCA la CONDENA al pago de intereses moratorios impuesta a COLFONDOS.

TERCERO: Sin costas en esta instancia de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de la providencia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que se encontraba por fuera de controversia que Luz Marina Botero Vargas: i) nació el 16 de julio de 1960; ii) se afilió inicialmente al ISS, desde el 19 de abril de 1979 y, cotizó 769,71 semanas desde su afiliación hasta el 30 de junio de 1998; y iii) se trasladó del RPM al de RAIS, suscribiendo formulario de traslado con solicitud de vinculación del 18 de junio de 1998.

Expresó que las AFP, previo al traslado de sistema pensional, tenían el deber de informar a sus afiliados, atendiendo a su situación pensional particular, sobre las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de estos y, los efectos de la determinación de trasladarse de uno a otro. Tras indicar que tal obligación existió desde la creación las administradoras de fondos de pensiones, de acuerdo con el numeral 10 del artículo Decreto 663 de 1993, aseguró que en aplicación del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 94007 1993, las personas pueden elegir libre y voluntariamente el régimen pensional más conveniente a sus intereses y, si la AFP atenta contra tal prerrogativa, se genera la ineficacia de la afiliación. Trajo a colación lo explicado por esta Corporación en sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33082, CSJ 5L194472017, CSJ SL4296-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL14212019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL31992020, CSJ SL3202-2020, CSJ SL3676-2020, CSJ SL0812021. Resaltó que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, junto al 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió

emplearlo, por lo que las AFP debían allegar los elementos de convicción que acreditaran los datos proporcionados a los afiliados, en los que deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación al nuevo sistema pensional y la incidencia en el derecho pensional, lo cual no se cumple al arrimar los documentos suscritos, en que se muestra que la persona completó un formato o se adhirió a una cláusula genérica. Estimó que en el asunto no se demostró la satisfacción del deber de información, dado que se allegó el formulario de afiliación de la demandante, en que se daba constancia de selección de régimen de forma libre, espontánea y sin presiones, pero ello no acreditaba el cumplimiento de tal

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Radicación n.° 94007 obligación, pues, a la sumo, evidenciaba un consentimiento pero no informado. Explicó que, como consecuencia de la anterior, se debía declarar ineficaz el traslado de la demandante al RAIS, lo que implicaba que la AFP debía retornar a Colpensiones, la totalidad del capital ahorrado, los rendimientos financieros, gastos de administración, comisiones, primas para seguro previsional y las sumas descontadas para garantía de pensión mínima, debidamente indexadas. Señaló que, dado que para todos los efectos, se entendía que la accionante no migró del régimen de prima media, procedía el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones, en razón que causó tal prestación, bajo las exigencias del artículo 9 de la

Ley 797 de 2003, desde el 16 de julio de 2017, fecha en que cumplió 57 arios, dado que nació el mismo día y mes de 1960 y, cotizó para tal época, más de 1300 semanas. Estimó que para el 2017, la mesada pensional ascendía a $2.407.844,09, al aplicar una tasa de reemplazo del 72,24% sobre el IBL, que determinó en $3.333,117,51. Precisó, además que si bien el valor de la pensión era superior al fijado por el juez unipersonal, debía modificarse «porque a pesar de no ser materia del recurso de apelación de la actora, constituye un derecho mínimo e irrenunciable (artículo 66A del Código Procesal del Trabajo - sentencia C 968 de 2003)».

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Radicación n.° 94007 Estableció que el valor del retroactivo causado entre el 9 de septiembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2021, era igual a $137.033.110, y la mesada, a partir del 1 de octubre de este último ario, se debía pagar en $2.727.512, cantidad que debía ajustarse anualmente en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Advirtió que procedía la indexación de tal retroactivo, en razón a que las mesadas pensionales que lo integran se encuentran afectadas por la devaluación de la moneda, derivada de una economía inflacionaria como la colombiana. Sobre ello citó la sentencia CSJ SL359-2021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el

Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, se le absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.

De manera subsidiaria, solicita la casación de la decisión en cuanto dispuso fijar la mesada pensional reconocida a la actora en una suma superior a la fijada por el juez a quo, y condenó a la indexación del retroactivo adeudado, una vez constituido como tribunal de instancia, se confirmen tales puntos.

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Radicación n.° 94007 Con tal finalidad, sustenta tres cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica. Los dos primeros se estudiarán de manera conjunta, pues denuncian la trasgresión de similares normas, sus argumentos se complementan y persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento laboral por remisión del 145 CPTSS, como violación medio que produjo la aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, «13y 35 del Decreto 758 de 1990 (sic)», 1 y 57 del Decreto 1748 de 1995, 17 del Decreto 3798 de 2003, Decreto 1833 de 2016, 3, 5, 7 y 9 de la Ley 1328 de 2009, 23 de la Ley 1480 de 2011, parágrafo

1° del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, artículo 97 y 98 del Estatuto Tributario (Decreto 663 de 1993), Decreto 2241 de 2010, artículo 1502, 1604 y 1746 del Código Civil, 50, 66 y 69 del CFI'SS, 281 del CGP, y 0 la infracción directa del art. 4 del Decreto 2241 de 2010 y 112 de la ley 100 de 1993, 1503 del Código Civil. Sostiene que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ponderación y en desmedro de la igualdad de las partes del proceso pues, a la luz del artículo 167 del Código General del Proceso, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

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Radicación n.° 94007 Reprocha que en eventos de traslado de régimen, sin consideración a las particularidades de cada caso, se asigne la carga de la prueba a la AFP y se exima «al demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS». Sostiene que con ello, se grava a la parte demandada, y se favorece al accionante, quien no debe hacer ningún esfuerzo procesal, de suerte que se vulneran los derechos de igualdad, buena fe y lealtad procesal. Lo anterior, lo respalda en la sentencia CC C-086-2016, cuyos apartes transcribe.

Hace referencia a las acciones «a propio riesgo o autopuestas» (CSJ SP1291-2018) e insiste en la necesidad probatoria de que el demandante demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de su afiliación, en tanto fue aquel quien decidió asumir las consecuencias jurídicas de su traslado. Transcribe el artículo 1604 del Código Civil y asevera que la tesis de la responsabilidad objetiva en cabeza de las administradoras de fondos privados quiebra la lógica, en tanto ello exige que «la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño». Sostiene que no es esto lo que acontece en el caso objeto de estudio, en la medida en que «los potenciales pensionados, cuentan con el deber de asesorarse». Copia el artículo 4 del Decreto 2241 de 2010 y asevera que dentro de los deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, se destaca que «el silencio

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Radicación n.° 94007 en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado», de suerte que era claro que el demandante siempre mostró conformidad en su permanencia al RAIS. Agrega que el Tribunal desconoció el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, pues una vez reunidos los requisitos de la solicitud de traslado, la AFP no podía rechazarla. Para sustentar lo anterior, copia apartes de una «aclaración de voto en un caso similar», sin identificar.

VII. CARGO SEGUNDO

Lo presenta así: La sentencia acusada violó por la vía directa la Ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 17 del Decreto 3798 de 2003, Decreto 1833 de 2016, 3, 5, 7 y 9 de la ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010, 23 de la ley 1480 de 2011, parágrafo lo del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, en relación con los artículos art. 271 de la Ley 100 de 1993, 13, 21, 33, 34, 36, 106, 112, 114 y 141 ibídem, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, 1 y 57 del Decreto 1748 de 1995, art. 97 y 98 del Estatuto Tributario (Decreto 663 de 1993), art. 1502, 1604 y 1746 del Código Civil, 50, 66 y 69 del CPT y SS, 167, 281 del CGP, 4° del Decreto 2241 de 2010, lo que condujo a la infracción directa de los arts. 1495, 1503 y 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994, y art. 334 de la Constitución Política, Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema.

Afirma que el error consistió en resolver con base en normas inexistentes al momento en que se efectuó el traslado del afiliado.

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Radicación n.° 94007

Insiste que la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser evaluadas bajo las normas vigentes de la materialización del traslado; que no es razonable, ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones de información no previstas en el ordenamiento jurídico de la época, dado que ello vulnera los principios de confianza legítima, legalidad, debido proceso y defensa. Sostiene que el deber de información a los afiliados al sistema pensional, «progresiva evolución», de acuerdo al desarrollo histórico de las normas que regulan la materia, de las que destaca: 1) Primera Etapa: el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estableció en el numeral 1. ° del artículo 97, la obligación de las entidades de" suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado". 2) Segunda etapa: la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, reglamentaron los derechos de los consumidores (precisando los principios y el contenido básico de la información) y establecieron el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones. 3) Tercera etapa: la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa N.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, establecieron que los usuarios del sistema pensional

tienen el derecho a la doble asesoría, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes, esto es, a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, con el fin de que se formen un juicio imparcial y objetivo sobre las características, fortalezas y debilidades de cada uno, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

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Radicación n.° 94007 Afirma que el juez colegiado debió decidir el caso con fundamento en las normas vigentes para la época, por manera que eso implicaba «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse». Dice que, aunque la sentencia gravada se arguyera que de acuerdo a la Ley 795 de 2003 ola asesoría que debe brindar la Administradora de Pensiones en esa ETAPA PREVIA Y PREPARATORIA a la formalización de la información, no sólo debe ser completa y comprensible para el afiliado, sino que trasciende al "DEBER DEL BUEN CONSEJO"», desconoce que la accionante se trasladó del RPM al RAIS en 1998, cuando regía el Decreto 663 de 1993, que solo obligaba a las administradoras a «"suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado"», el cual se halla acreditado con el formulario de afiliación. Tras copiar los artículos 13 y 97 de la Ley 100 de 1993

y 11 del Decreto 692 de 1994, afirma que el sentenciador no debió desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada del afiliado; menos, exigir pruebas adicionales, en tanto ello es contrario al ordenamiento legal, pues la exigencia de la obligación de informar solo surgió el 1 de julio de 2010, cuando cobró vigencia el Decreto 2241 de 2010.

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Radicación n.° 94007 Asegura que, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal trasgredió los artículos 1495 y 1503 del Código Civil, pues invirtió la carga de la prueba para exigir a la AFP la demostración de haber suministrado la información, lo cual deviene incoherente pues debe partirse de que quien alega un vicio en el consentimiento debe demostrarlo. Explica que casos como el presente, ponen en estado de indefensión a Colpensiones quien no participó en la afiliación y traslado de la demandante y es quien, en últimas, debe soportar los efectos de la decisión judicial, pues debe responder por la carga prestacional de una persona que no aportó al fondo común, con afectación del principio de sostenibilidad fiscal. Reproduce fragmentos de las sentencias CC C-596-1997, CC C-789-2002 y refiere el contenido de las CC C-1024-2004 y CC SU-062-2010, para argumentar lo anterior.

VIII. RÉPLICA La accionante señala que es Colfondos SA quien tiene la carga de acreditar la debida diligencia en el deber de información que tienen con sus afiliados. Asegura que la

diferencia en la mesada pensional determinada por el Tribunal, además de ser una suma irrisoria, obedeció a una corrección aritmética que puede proceder de oficio. Colfondos SA refiere que el Tribunal no erró al atribuir a su cargo la carga de la prueba y, resalta que no es posible sostener la afectación del principio de sostenibilidad

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Radicación n.° 94007 financiera, en razón a que se ordenó el retorno de los valores contenidos en la cuenta individual,j unto a las demás sumas recibidas. Añade que no existió yerro en la sentencia acusada, al variar el monto de la mesada pensional, dado que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y debe ser garantizado por el Estado.

IX. CONSIDERACIONES Conforme a lo relatado, la Sala debe resolver si el fallador plural erró al confirmar la decisión de primer grado, que declaró ineficaz el traslado de la actora del RPM al RAIS, el 18 de junio de 1998.

En lo que concierne a la carga de la prueba, en contenciones de similar contenido a la que ahora concita su atención, esta Sala ha adoctrinado que el deber de demostrar que se impartió debida ilustración al afiliado que manifiesta la intención de migrar de un régimen a otro, recae sobre las administradoras de pensiones. La jurisprudencia ha considerado que son estos entes, quienes tienen acceso expedito a información técnica y suficiente; igualmente, ha dicho que el afiliado es la parte débil de la relación contractual, en tanto se encuentra en desventaja probatoria. En proveído CSJ SL1688-2019, se dejó expuesto:

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una

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Radicación n.° 94007 prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.( Subrayas fuera de texto) Así las cosas, emerge evidente que se no se equivocó el

colegiado de instancia al gravar a la administradora de fondos de pensiones con la obligación procesal de acreditar que la información suministrada a la demandante, fue suficiente en aras de garantizar al usuario la opción que mejor conviniera a sus intereses; es decir, para que optara por continuar en el