CSJ - SL2471-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N."3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2471-2019 Radicación n.'69278 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que en su contra promovió OBDULIA

INÉS ZAPATA LOAISA.

I. ANTECEDENTES Obdulia Inés Zapata Loaisa solicitó que se reconociera y pagara la pensión de invalidez a su cónyuge fallecido, William Javier Álvarez Ortiz, a partir del 2 de octubre de 2006; las mesadas causadas desde esta fecha hasta el 24 de julio de 2009, data en que aquel murió, junto con los Radicación n.°69278 intereses moratorios; en virtud del deceso de su pareja, también pretendió que se reconociera y pagara la pension de sobrevivientes desde el 24 de julio de 2009, debidamente reajustada, con los intereses moratorios, o en subsidio, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas procesales.

Relató en sustento de sus pretensiones, que el 15 de diciembre de 1984 contrajo nupcias con William Javier Álvarez Ortiz, fecha a partir de la cual compartieron lecho,

mesa y techo, de manera continua e ininterrumpida; que de esa unión nacieron dos hijos, todos mayores de edad; que su cónyuge «nunca sostuvo relación amorosa o afectiva con mujer distinta a ella» y que jamás se separaron; que dependía económicamente del fallecido. Refirió que Álvarez Ortiz fue afiliado a la Administradora demandada el 14 de febrero de 2001 y que cotizó a esa entidad un número de 53.29 semanas; que fue calificado por el «Centro para los Trabajadores de Protección S.A.», donde le asignaron una pérdida de capacidad laboral del 68.66% y se fijó como fecha de estructuración, el 2 de diciembre de 2006, momento en que tenía la calidad de afiliado activo; que el de cujus solicitó la pensión de invalidez, petición que se negó con el argumento de que no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y que tampoco contaba con el requisito de fidelidad al sistema. Afirmó que a su cónyuge sí le asistía el derecho a la pensión de invalidez, en virtud del principio de la condición 16 Radicación n.°69278 más beneficiosa, por contar con más de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo; que el fallecimiento ocurrió el 24 de julio de 2009; que presentó escrito de reclamación administrativa (fs.3 a 31 y 64 a 65). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las peticiones de la demanda. Respecto a los hechos aceptó los relacionados

con el vínculo matrimonial, los hijos procreados, la afiliación a esa entidad desde el 14 de febrero de 2001 y que Álvarez Ortiz se encontraba activo al momento de su muerte; sostuvo que en razón a la información rendida por el propio afiliado, la demandante era empleada y generaba sus propios ingresos. Aclaró que la afiliación se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, y no como se dijo en la demanda inicial, de que «fue afiliado»; presentó un listado de las semanas cotizadas así: al ISS, 726; a Protección S.A., 96.71, para un total de 822.71, y tras describir una «ANOTACIÓN IMPORTANTE sobre las semanas cotizadas al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección vs análisis de la pensión de invalidez, señaló que no se cumplían las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, puesto que solo se cotizó un total de 28, además de que tampoco satisfizo el requisito de fidelidad en las cotizaciones. Admitió la calificación del estado de invalidez y relató que en cumplimiento del art. 41 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.69278 modificado por el 52 de la Ley 962 de 2005, el 2 de enero de 2008, remitió el caso a la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., entidad con la que tenía contratado el seguro previsional «con el fin de establecer i) el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, ii) la fecha de estructuración y iii) el origen de la invalidez del señor William

Javier Alvarez»; que una vez se suministraron por la Comisión Médico Laboral de esa entidad, se determinó que el afiliado no cumplió los requisitos, de acuerdo con la normativa vigente para la pensión de invalidez. Presentó las excepciones de prescripción de las mesadas pensionales, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y «PRESCRIPCIÓN» (fs.°75 a 95).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, en decisión de 9 de mayo de 2014 (fs. 132 cd), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la

4 Radicación n.°69278 accionante, en sentencia de 31 de julio de 2014 (fs.140 cd), revoco lo resuelto por el a quo, y en su lugar declaró, [...] que el afiliado fallecido William Javier Alvarez Ortiz, dejó causada la pensión de invalidez a partir del 2 de octubre de 2006, adeudándose de las mesadas pensionales hasta el 24 de Julio 2009, día anterior a su fallecimiento, las cuales entran a hacer parte de la masa sucesoral; declara probada la excepción de compensación por las sumas recibidas como indemnización sustitutiva de la pensión; condena a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A a reconocer y

pagar a la señora Obdulia Inés Zapata Loaisa la prestación económica de sobrevivientes, incluyéndose el retroactivo pensional causado entre el 30 de abril de 2010 hasta el 30 de julio 2014, por la suma de $33'763.200; condena a la misma demandada a continuar reconociendo a partir del 1 de julio de 2014 una mesada pensional por la suma de $616.000 sin perjuicio de los incrementos de ley; condena al fondo de pensiones demandado a reconocer y pagar a la demandante los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 desde el 1 de julio de 2013 y hasta tanto se haga el pago total de lo adeudado; se absuelve a la demandada del pago de la indexación de las condenas; costas de primera instancia a cargo de la demandada; en segunda instancia no se causaron; sin costas en esta instancia. Centró la controversia en determinar si William Álvarez Ortiz tenía derecho a la pensión de invalidez y, de resultar positiva la respuesta a tal planeamiento, revisar si la demandante era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite. Tuvo en cuenta la pérdida de capacidad laboral del afiliado fallecido del 68,66%, tal y como se desprendía de la calificación de folios 36 a 41; indicó que cuando se trata de pensión de invalidez, la regla general es que la normativa aplicable es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; que sin embargo, de manera excepcional se ha recurrido «bajo ciertas exigencias a la aplicación de la norma Radicación n.69278

anterior, en razón del principio de la condición más beneficiosa, que es de carácter constitucional y que le da la facultad al operador jurídico de aplicar una normativa ya derogada, en virtud de las condiciones evidentemente más favorables del trabajador, afiliado o beneficiario de la seguridad sociab, la que podía ser aplicada, siempre y cuando al momento de la entrada en vigencia de la nueva normativa, el beneficiario hubiese cumplido las exigencias de la norma derogada. Por haberse estructurado la invalidez del causante, el 2 de octubre de 2006, señaló que la norma aplicable, en principio, era la Ley 860 de 2003, que exige una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y, que hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de invalidez, condiciones que dijo se cumplían de manera parcial, por cuanto el de cujus tuvo una pérdida laboral del 68,66%, pero no la densidad de semanas requerida, ya que de acuerdo con la historia laboral de folios 42 a 50, cotizó un total de 872 semanas en toda su vida laboral, pero en los 3 años anteriores a su invalidez, solo sufragó 19,28. Aclaró que si bien no se cumplía con lo previsto en la Ley 860 de 2003, no podía predicarse que esos aportes fueran ineficaces, en tanto el art. 53 de la CN, tuvo efectos después del 1 de abril de 1994 «para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte».

4% Radicación n.°69278 Acotó que esta Corporación, en el año 2012, sentó precedente jurisprudencial que generó un cambio de criterio, respecto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para quienes estructuren su invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, «sentencias con radicación 35318, 38674 y 42938 de 2012, otorgando la posibilidad de aplicación de la ley 100 de 1993 bajo las prerrogativas del régimen anterior más favorable a quiénes estructuren su estado de invalidez en vigencia de la ley 860 de 2003». De este modo, precisó que para la aplicación del referido principio, conforme al art. 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, era necesario que quienes hubieran dejado de cotizar al sistema contaran con 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha del estado de invalidez y, registraran un mínimo de 26 en el último año anterior a la entrada en vigencia del art. 1 de la Ley 860 de 2003; que en este caso, por tratarse de un afiliado que se encontraba cotizando, se le exigía por lo menos 26 semanas al momento de la estructuración de la invalidez. Una vez verificó el reporte del estado de cuenta y la historia laboral (fs.? 42 a 50), encontró que el asegurado fallecido, cotizó al sistema pensional un total de 872 semanas, 809 de ellas antes del 2 de octubre de 2006, fecha de la invalidez, con lo cual cumplía las exigencias establecidas «por la nueva posición de la Honorable Corte

Radicación n.69278 Suprema de Justicia Sala Laboral, la cual ha sido acogida por este cuerpo colegiado». De este modo, determinó que había lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez a partir del 2 de octubre de 2006, fecha de estructuración de la invalidez hasta el 24 de julio de 2009, data del fallecimiento de William Javier. Señaló que la mesada pensional no podía ser inferior al salario mínimo legal vigente, de conformidad con la legislación vigente; procedió de conformidad con los arts. 14 y 35 de la Ley 100, y ordenó el pago de las 14 mesadas, de acuerdo con el parágrafo transitorio 6 del art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, teniendo presente el valor de la mesada pensional y por causarse antes del 31 de julio de 2011, en este caso, en octubre de 2006. A renglón seguido, expresó: Las mesadas pensionales causadas entre la fecha de estructuración de la invalidez y la fecha de su deceso no son objeto de sustitución pensional, pues hacen parte de la masa sucesoral de bienes, ello por cuanto estos dineros debieron entrar al patrimonio del causante y no lo hicieron; son bienes que le pertenecen y, en consecuencia, se trata de un crédito de la sucesión por mesadas pensionales, cuyo titular era el fallecido y, sólo quienes se reputan herederos o representantes de la masa sucesoral, podrán reclamarlos. Apoyó su aserto en la sentencia CSJ SL, 1 ag. 2001 rad. 15368, e indicó que no se pidió «en la demanda que el

derecho pensional del cónyuge fallecido causado entre la 49 Radicación n.°69278 fecha de estructuracién de la invalidez y su fallecimiento sea en favor de la masa sucesorab. Resuelto lo anterior, prosiguió a analizar si Obdulia Inés Zapata le asistía el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge, y en ese horizonte, se remitió a los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, para luego precisar: [...] en el asunto que nos convoca, por tratarse de una pensión de sobrevivientes por la muerte de un pensionado, como lo declaró esta corporación, no es necesario efectuar un análisis de las semanas que aquél tenía cotizadas, basta simplemente con la verificación del hecho de la muerte por cuanto el derecho a la pensión de invalidez se está reconociendo en esta sentencia, presentándose simplemente una sustitución de esta en cabeza de sus posibles beneficiarios. Indicó que la calidad de cónyuge de la demandante frente al pensionado, estaba debidamente demostrada por cuanto habían contraído nupcias el 15 de diciembre de 1984; en relación con la convivencia, señaló que los testigos depusieron al «unísono» que la pareja siempre convivió desde el momento del matrimonio hasta que Álvarez Ortiz falleció, y que compartieron techo y lecho. Así, coligió que la accionante tenía derecho a la pensión que dejó causada su cónyuge, debiendo ser reconocida a partir del 30 de abril de 2010, por encontrarse las anteriores mesadas afectadas por

la prescripción que regula el art. 151 del CPTSS, debido a que la demandante solicitó la prestación el 30 de abril de 2013. Radicación n.69278 Después de referirse a la excepción de compensación que propuso la demandada, y especificar los valores a cancelar desde el 30 de abril de 2010 hasta el 30 de junio de 2014, resolvió lo concerniente a los intereses moratorios regulados por el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y explicó que por estarse reconociendo una pensión desde 2010, era claro que la accionada se encontraba en mora; que los intereses no estaban sujetos a condiciones, sino que bastaba el incumplimiento de la administradora para que estos se configuraran. Indicó que para determinar su valor debía tenerse en cuenta el momento en que se hizo la solicitud pensional, conforme lo señala el art. 1 de la Ley 717 de 2001; que en este caso, no existía documento alguno que acreditara cuándo pretendió la pensión de sobrevivientes, por lo que debía tenerse como fecha de reclamación el 30 de abril de 2013, momento en el que se presentó la demanda, contando la entidad hasta el 30 de junio 2013 para conceder el derecho pensional y al no hacerlo, se hacía merecedora de la condena por los intereses moratorios desde el 1 de julio de 2013 y hasta cuando cancelara las mesadas adeudadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SU Radicación n.69278

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia, «Luego, se pide que confirme la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra».

En subsidio a lo anterior, solicita la casación parcial del fallo impugnado, en cuanto impuso condena por intereses de mora a partir del 1 de julio de 2013; «después, se impetra que confirme la absolución impartida por el juez de primera instancia y, por tanto, se libere en forma definitiva a la entidad de pagar los tantas veces mencionados intereses moratorios». También pide que se case parcialmente la decisión del Tribunal, [...] en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; con posterioridad, se solicita que revoque la providencia del juez de primer grado y en sede de instancia imponga a la Administradora la obligación de realizar las mencionadas deducciones de las mesadas pensionales y trasladarlas a la EPS pertinente. Con tal propósito formula 4 cargos, por la causal primera, que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Lo plantea asi: Radicación n.°69278

A causa de los errores de hecho que más adelante se denuncian, en la sentencia acusada se aplicaron indebidamente los artículos 39 literal a), 69 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12 numeral 19 y 13

literal a) de la Ley 797 de 2003, 7” de la Ley 1149 de 2007 y 53 de la Constitución Política y se infringieron en forma directa los artículos 19 numeral 19 de la Ley 860 de 2003, 12 numeral 29 de la Ley 797 de 2003, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Constitución Política. (Según jurisprudencia reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Atribuye al colegiado la comisión de los siguientes errores de hecho: 1Pese a dar por demostrado que el señor Álvarez Ortiz no había aportado al menos 50 semanas dentro del trienio que precedió a la fecha declarada como de inicio de su minusvalía, tener como cierto, sin serlo, que era beneficiario de la pensión correspondiente. 2No dar por demostrado, estándolo, que el señor Álvarez Ortiz no reunía 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior al momento en el que entró a regir la Ley 860 de 2003, esto es, en el período comprendido entre el 29 de diciembre de 2002 y el 29 de diciembre de 2003. 3Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a pagar una prestación de invalidez dando aplicación al principio de condición más beneficiosa. 4No dar por demostrado, estándolo, que la señora Zapata Loaiza no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para favorecerse

con la pensión de sobrevivientes, ni siquiera al amparo del principio de condición más beneficiosa y, por tanto, no estaba legitimada para que ésta le fuera concedida. 5Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a pagar una prestación de sobrevivientes a la señora Obdulia Inés Zapata. Denuncia la errada apreciación de los historiales de aportes de William Javier Álvarez Ortiz en Protección S.A. (fs.°42 a 45). 51 Radicación n.69278 Afirma que William Javier Álvarez, no cumplía las exigencias legales contempladas en el art. 1 de la Ley 860 de 2003, para que se resolviera concederle una pensión de invalidez, después de su fallecimiento; en relación con el principio de la condición más beneficiosa, al cual el Tribunal dio aplicación con sustento en precedente de esta Corte, expone que al examinar el expediente bajo esa óptica conceptual, fácil resulta comprender que a la calenda fijada como de inicio de la «condición valetudinaria», 2 de octubre de 2006, el afiliado fallecido estaba haciendo aportes en Protección S.A. (£.44) y, por tanto, cumplía con el requisito de 26 semanas cotizadas en los términos previstos por el art. 39 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, asegura que si se computaba ese mismo número de semanas cotizadas entre el 29 de diciembre de 2002 y el 29 de diciembre de 2003, día en que entró a regir la Ley 860 de 2003, de conformidad con el historial de

cotizaciones visible a folios 42 a 45, se desprende que a la última fecha citada, no estaba haciendo aportes a seguridad social, luego, no reunía una sola semana durante el período referenciado (f.°44). A continuación, asegura que: Y ni aun acudiendo al principio de condición más beneficiosa, en los términos en que lo viene aplicando la H. Sala en su jurisprudencia reciente sobre el tema, podía ser concedida la mencionada prestación puesto que no acumulaba las susodichas 26 semanas de aportes en el lapso 29 de diciembre de 2002 - 29 de diciembre de 2003, circunstancia que asombrosamente fue pasada por alto por el juez colegiado al instante de tomar la decisión definitiva en el fallo inpugnado y lo que saca a relucir el Radicación n.69278 dislate cometido al haber condenado a Protección S.A. a pagar la pensión de invalidez cuando se carecía de las bases indispensables para poder hacerlo. Y como consecuencia inevitable, si no se cumplían las exigencias para que pudiera existir una hipotética pensión de invalidez obviamente tampoco habría lugar a efectuar una sustitución pensional de ésta en beneficio de la señora Zapata Loaiza. Se remite a las cónsideraciones del ad quem, las cuales califica de «disparatadas» y reitera que al no haber lugar a la pensión de invalidez, menos aún procedía una sustitución pensional a favor de Obdulia Inés Zapata. Señala que pese a lo expuesto, en aras de demostrar de manera fehaciente el desatino del colegiado, es necesario

verificar si la demandante tenía derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, derivada de la muerte de su cónyuge, para lo cual se remite «de nuevo al estudio minucioso del historial de aportes de William Javier Álvarez Ortiz en Protección S.A. (fs.42 a 45, c. 1)», para manifestar lo siguiente: Una vez realizado el análisis pertinente, es de bulto que al 24 de julio de 2009 el afiliado Álvarez Ortiz no estaba haciendo aportes en la Administradora y, en adición, no contabilizaba 50 semanas consignadas dentro del trienio que precedió a la fecha del óbito, esto es, durante el lapso comprendido entre el 24 de julio de 2006 y el 24 de julio de 2009, tiempo en el cual solo cotizó 137 días o 19,57 semanas. Y como el susodicho señor Álvarez no contaba con cotización alguna en el período delimitado por el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, día en el que entró a regir la Ley 797 de 2003, una vez más es fácil concluir que no era posible conceder una pensión acudiendo al principio de condición más beneficiosa bajo el entendimiento que le viene dando la H. Sala a éste en la actualidad (por ejemplo, en la sentencia del 25 de julio de 2012, radicado 38.674, antes reproducida). JL Radicación n.°69278

VII. CONSIDERACIONES Pese a la senda por la que se dirige el cargo, se encuentran por fuera de controversia los siguientes aspectos fácticos: i) que la fecha de estructuración del

estado de invalidez de William Javier Álvarez Ortiz fue el 2 de octubre de 2006; ii) que la pérdida de la capacidad laboral correspondió al 68.66%; iii) que acreditó más de 26 semanas a la fecha en que se determinó la estructuración, data para la cual se encontraba cotizando. El Tribunal, después de una disertación acerca del principio de la condición más beneficiosa, resolvió la controversia relacionada con la pensión de invalidez que se solicitó a favor del fallecido William Javier Álvarez Ortiz, con base en el art. 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y en atención a que el mencionado afiliado, a la fecha de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral se encontraba cotizando al sistema, exigió que en ese momento hubiese aportado por lo menos 26 semanas, lo que halló acreditado En contra de lo resuelto, la censura aduce que aun en rigor del principio de la condición más beneficiosa, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, no era posible declarar que el afiliado fallecido le asistía el derecho a la pensión de invalidez, por cuanto «no acumulaba las susodichas 26 semanas de aportes en el lapso 29 de diciembre de 2002 - 29 de diciembre de 2003, circunstancia Radicación n.69278 que asombrosamente fue pasada por alto por el juez colegiado ... [...)> En punto a la tesis que acogió el Tribunal para conceder la pensión de invalidez, como la que indica la entidad recurrente, con apoyo en doctrina de esta

Corporación, debe decirse que en sentencia CSJ SL23582017, esta Sala de Casación sentó nuevas directrices acerca de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003. Allí se instruyó que: [] De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición, respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al

cumplimieno (sic) ulterior de una condición», cual es, la invalidez. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general 94 Radicación n.°69278 de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no seria viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 - 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. [a] Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados.

Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. [.-] Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. Radicación n.69278 PARÁGRAFO. Para efectos del computo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Del anterior mandato se desprenden dos situaciones que dan acceso a la prestación: - Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de la invalidez. Requisito de

semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, es decir, en cualquier tiempo. - Afiliado no se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de la invalidez. Requisito de semanas: haber cotizado durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema de la muerte o invalidez para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez. Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003?

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26

semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y 9 Radicación n.69278 no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolución, para esa persona no hay condición más beneficiosa. (...)

3. Recapitul