CSJ - SL2477-2018

RepúbdleCi otlao mbia canSeu predem Juslal cia Sal11a1C asMllillaorat RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2477-2018 Radicación n.° 61370 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de Junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2012, en el proceso que le promovió

ÓSCAR FADUL AMBRAD.

l. ANTECEDENTES ÓSCAR FADUL AMBRAD llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a pagarle •el valor de la pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo (sic) y pagando. hasta (sic) que se extinga tal derecho acorde con las disposiciones SCWPT·lO v.00 Radicación n.º 61370 y, como las agencias en legales vigentes• ,petición especial,, derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró en trabajos de alto riesgo, manipulando sustancias comprobadamente cancerígenas, ,de acuerdo con el decreto 2090 que tenía más de 55 años de edad y había cotizado de 2003»; más de 1050 semanas al Sistema General de Pensiones,

•con lo que se reúnen los requisitos básicos para que se reconozca la que demostró que pensión jubilación (sic) en trabajos de alto riesgo•; durante el tiempo en que estuvo cotizando al ISS ,desarrolló que agotó la vía trabajos en actividades de alto riesgo»; gubernativa. Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor tenía más de 55 años de edad y más de 1050 semanas cotizadas, pero aclaró que no todas estas lo habían sido en ejercicio de actividades de alto nesgo. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado y falta de causa para demandar. El actor reformó la demanda para solicitar que se condenara al ISS a reconocerle la pensión especial de vejez, a partir del 23 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $2.945.226.oo, •por contar con más de 1050 semanas de cotización a pagarle las diferencias causadas en actividades de alto riesgo,;

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Radicación n.º 61370 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

En subsidio: ...e l SEGURO SOC'IAL deberá reliquidar y pagar la pensión por vejez, pagar las diferencias de mesadas anteriores, y pagar los correspondientes intereses moratorias preuistos en el artículo

141 de la ley 100 de 1993, bajo el ingreso base de liquidación (IBC) de $2. 945.226 si el disfrute de mesadas sed ecreta a partir del 23 de mayo de 2001; bajo el IBC de $3.151.097 si el disfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2002; bajo el IBC de $3.355.604 sie ld isfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2003; bajo IBC de $3. 540.162 si el disfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2004; o bajo IBC de $3.711.860 si el disfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2005; base de liquidación que deberá aplicarse el porcentaje de 90% antes reconocido. Agregó como hechos, fundamento de las pretensiones, que estuvo vinculado a la empresa QUÍMICA SHERING COL S.A. entre el 3 de abril de 1972 y el 6 de diciembre de 1976; que hasta el 30 de junio de 1973, mientras desempeñaba el cargo de ingeniero agrónomo, estuvo expuesto a sustancias consideradas altamente cancerígenas por ,/as entidades mundiales de salud,; que el principal producto que vendía la sociedad QUÍMICA SHERING COL S.A. era el CLORDIMEFLOR, cuyo nombre comercial era ,FUNDAL 800», el cual fue retirado del mercado mundial en el año 1976 por producir cancer; que también estuvo vinculado a la empresa SHELL COLOMBIA S.A. entre el 1 de enero de

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Radicación n.º 61370 1977 y el 31 de enero de 1993, donde ocupó los cargos de agrónomo, coordinador de ventas y supervisor de ventas, ,actividades que también generaron exposición al alto riesgo, condición que se acepta y no se discute por la demandada•; que para el 1 de abril de 1994 tenía •48. 9• años de edad y para el 24 de junio del mismo año tenía ,49. l• años, por lo que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la pensión de vejez, así como del régimen de transición contemplado en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, para la pensión especial de vejez; que el 7 de junio de 2004 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez y, mediante Resolución No. 5503 de 2005, la demandada le reconoció una pensión de vejez, en forma provisional, en cuantía inicial de $2.935.065.oo, a partir del 1 de octubre de 2005; que para la liquidación de dicha pensión, el ISS tuvo en cuenta un total de 1254 semanas y un IBL de $3.261.183, al cual le aplicó una tasa de reemplazo del 90% y reconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición; que contra esta decisión interpuso los recursos de la vía gubernativa y pidió que le fuera reconocida la pensión especial de vejez; que mediante Resolución No. 7408 de 2006, el ISS modificó la fecha de causación de la pensión de vejez para reconocerla a partir del 23 de mayo de 2005 y confirmó en todo lo demás el acto

administrativo impugnado; que la demandada desconoció que había laborado 1048.5 semanas en actividades de alto riesgo y le dio efectos retroactivos ,en lo desfavorable a normas posteriores•; que el IBL de la pensión de vejez, para el 23 de mayo de 2005, debía ser de $3.711.860.oo; que como tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez, a

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Radicación n.º 61370 partir del 23 de mayo de 2001, la cuantía inicial de la prestación debía ser de $2.650.7 03.oo. Admitida la reforma de la demanda, se ordenó correr traslado al ISS (Folio 90), que no la contestó (Folio 91).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de septiembre de 2010, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez ,poarl troi esgao •, partir del 23 de mayo de 2004, en cuantía inicial de $2.935.061.oo, así corno a pagarle $41.090.854.oo, indexados, por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 23 de mayo de 2004 y el 22 de mayo de 2005 y la absolvió de las demás pretensiones de la demanda (Folios 127 a 135).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

III. Apelaron ambas partes y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Barranq uilla, mediante fallo del 31 de julio de 2012, modificó el de primera instancia en el sentido de condenar a la entidad accionada a pagar al actor intereses moratorias sobre las mesadas causadas entre el 8 de octubre de 2004 y el 22 de mayo de 2005 y lo confirmó en todo lo demás (Folios 115 a 132).

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Radicación n.º 61370 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, la sentencia de segunda instancia debía estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, de manera que su trabajo se circunscribiría ,a detenninar, analizando el recurso de la parte demandada, si le asiste derecho al actor a la pensión especial de vejez por ejercer actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta el tiempo laborado tanto en SHELL COLOMBIA S.A., así como en QUÍMICOS SHERIN (sic) COL S.A. yc onforme a qué nonna debe estudiarse su solicitud; una vez detenninado lo anterior, se estudiará el recurso de la parte demandante en cuanto al reconocimiento de la pensión especial de vejez, se analizará la Enseguida, liquidación del IBL, más el pago de intereses moratorias.» el reprodujo los artículos 15 del Acuerdo 049 de ad quem 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, y 1, 2, 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994, para afirmar que el

demandante era beneficiario del régimen de transición de que trataba esta última disposición, por cuanto, para el 23 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia del citado Decreto 1281 de 1994, contaba con más de 40 de edad, ya que había nacido el 23 de mayo de 1945 y tenía más de 15 años de servicios cotizados, «al estar aportando al /SS desde el 3 de abril de 1972, acumulando a la fecha mencionada 1078,27 semanas,; que, por ello, tenía derecho a que se le respetara la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de dicha pensión, conforme lo dispuesto en la normatividad anterior; que, en este caso, el régimen de transición era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 6

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Radicación n.' 61370 758 de igual año; que estaba plenamente demostrado que el actor había cotizado 834 semanas en actividades de alto riesgo, •confonne a las cotizaciones realizadas por la empresa SHELL COLOMBIA S.A., por cotizaciones realizadas a partir del 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1993, confonne lo reconoció el ISS en la Resolución No. 7408 de 31 de julio de 2006., Seguidamente, el Tribunal reprodujo un pasaJe del citado acto administrativo, se refirió a las resoluciones Nos. 19408 de 1987, por medio de la cual se prohibió el uso y manejo de plaguicidas a base CHLORDIMEFORM y sus

sales, y 6461 de 1978, por la cual se dictaron normas sobre el uso y manejo de plaguicidas a base CHLORDIMEFORM y sus sales; analizó los testimonios de Alfonso Enrique Patiño Gutiérrez y Fernando Haad Salame y aludió al oficio No. 161871 de 2010, en el cual el Ministerio de Protección Social había informado que no se había encontrado dictamen técnico toxicológico para ,el producto FUNDAL 800 con ingrediente activo CLORDIMEFLORM a título de la empresa QUÍMICA para concluir: SHERING COL S.A.», Aunque está probada la relación laboral entre el solicitante y la empresa QUÍMICOS SHERING COL S.A., así como los extremos de la misma y los cargos desempeñados por éste, para lograr que se tengan en cuenta para el reconocimiento de la pensión especial de vejez las cotizaciones que se depreca, el actor debe probar que el cargo que ocupaba en la empresa estaba catalogado como de alto riesgo para lo cual el Seguro Social debe adelantar la respectiva investigación administrativa e inspeccionar los puestos de trabajo. Sin embargo, pudo verse que el instituto detenninó que ninguno de los oficios del señor OSCAR FADUL era de alto riesgo, además no existe alguna

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Radicación n. º 61370 prueba que demuestre lo contrario, debido a que el estudio hecho por el !SS no reposa en el plenario, ni siquiera aparece constancia del empleador donde conste los oficios desempeñados por el demandante, con sus funciones. De igual forma, los testimonios no dan certeza de lo pretendido por el accionante, ya que dicha (sic) personas no laboraron con el

accionant e. o Al no haberse demostrado que el oficio actividad desempeñado por el actor en la empresa QUÍMICA SHERING COL S.A., fue de alto riesgo, se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto, es decir reconocerle la pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del 23 de mayo de 2004, por haber cotizado 84 semanas de más, sobre las primeras 750. Con relación al recurso de apelación del demandante, el Tribunal consideró que el ingreso base de liquidación de la pensión especial de vejez por alto riesgo se calculaba de la misma manera que el de la pensión de vejez, ya que así lo establecía el Decreto (sic) de 1994; que el artículo 8 d82J. del Decreto 1281 de 1994 •trae consigo una condición, y es que al trabajador le faltaren menos de 1 O años para adquirir el derecho pensiona!, contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994. Asi se podrá calcular el IBL conforme a una de las dos alternativas que trae la misma norma, ya sea con el promedio de lo o devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado si que el durante todo el tiempo este promedio fuere superior,; demandante había cumplido 60 años de edad el 23 de mayo de 2005, de manera que a 22 de junio de 1994 le faltaban 1 O años, 11 meses y 2 días para adquirir el derecho, por lo que ,no satisface lo indicado por el artículo 36, pues le faltaban más 8

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Radicación n.' 61370 de 10 años., En su apoyo transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 1 Mar. 2011, Rad. 40552. Seguidamente, procedió a calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, con base en el promedio de los salarios sobre los que el demandante había cotizado durante los ú.ltímos 10 años, llegando a la conclusión de que dicho IBL era de $2.773.365.55, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90%, arrojaba una cuantía de $2.496.025.40; que como dicho valor de la mesada era inferior al determinado por el a quon,o había lugar a «modificación al respecto.». Agregó el juez plural, de otra parte, que el objeto de los intereses moratorias previstos por el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, era resarcir económicamente al afiliado por la mora en el pago de su pensión, de manera que no se analizaba si la conducta estuvo revestida o no de buena fe; que, por su parte, la indexación tenía como finalidad conservar en el tiempo el poder adquisitivo de la moneda; que el demandante había solicitado los intereses moratorios por el reconocimiento tardío de la pensión especial de vejez y la indexación de las diferencias existentes entre la pensión de vejez reconocida y la pensión especial y el juez de primera instancia había negado los intereses moratorios al considerar que con la indexación de las diferencias se resarcía el daño causado por su pago tardío; que esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 1 Dic. 2009,

Rad. 37279, había considerado que los fines de cada figura eran diferentes y, por lo tanto, no eran excluyentes entre sí; SCLAJPT lO V.00 9 Radicacinó.6nº 1 730 que de acuerdo con la Ley 71 7 de 2001, la entidad de seguridad social tenía 4 meses para el estudio de las pensiones de vejez contados a partir de la fecha en que se presentaba la solicitud; que como el actor había solicitado el reconocimiento de la pensión especial de vejez el 7 de junio de 2004, el ISS debió resolver la solicitud el 8 de octubre de 2004; que mo obstante como lo concedido fue la pensión de vejez, se contaran (sic) los intereses a partir del 8 de octubre de 2004 hasta el 22 de mayo de 2005, fecha última del día anterior en que se le reconoció la pensión de vejez al demandante.• IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por el instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNIAÓCN Lo formula de la siguiente manera: Debe casarse la sentencia del tribunal, en instancia debe revocarse la proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla el 28 de septiembre de 201 O y, en su lugar, deben desestimarse las pretensiones de la única demanda de la que se dio traslado al Instituto de Seguros Sociales y absolverlo tanto de estas dos pretensiones como de todas las otras pretensiones contenidas en la segunda demanda que, ilegal y extemporáneamente, fue presentada como si tratara de una reforma de la inicial y de la cual no se

corrió traslado al demandado, por no haber sido entregada ,copia de la demanda y de susa nexos», como claramente lo ordena la ley.

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Radicación n. º 61370 Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y ense ida gu se estudian.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de haber aplicado indebidamente los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 141 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994; y 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2090 de 2003. Infracción legal que, dice, fue consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 29 de la Constitución Política; 28, 31, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 87, 89 y 305 del Código de Procedimiento Civil, ,pues ellos regulanfonnas del juicio que han debido observarse para juzgar al Instituto de Seguros Sociales, en acatamiento del mandato constitucional de garantizar el derecho fundamental al debido proceso judicial.• Dice que la anterior infracción legal se produjo como consecuencia de los si ientes errores de hecho: gu a) No haber dado por probado, estándola, que en la única demanda cuyo traslado se dio al Instituto de Seguros Sociales solamente se pidió por el abogado de Osear Fadul Ambrad condenarlo a pagarle , ...e l valor de la pensión de alto riesgo

desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo(sic) y pagando. hasta(sic) que se extinga tal derecho acorde con las disposiciones legales vigentes ..., (folio 2) y • ...q ue a las sumas que resultaren a favor SCLAJPT-10 \/.Oíl 11 Radicación n.º 61370 de mi representado, se agregue el valor de la gestión profesional del suscrito como labor en derecho. ..» (folio 4); b) no haber dado por probado, estándola, que en la única demanda cuyo traslado se dio al Instituto de Seguros Sociales el abogado de Osear Fadul Ambrad no afirmó que éste hubiera trabajado con las sociedades anónimas Química Shering y Col Shell Colombia, ni precisó durante cuánto tiempo manipuló las supuestas sustancias ,comprobadamente cancerigenas.,; c) no haber dado por probado, estándola, que la pnmera demanda fu.e contestada por el apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales el día 27 de marzo de 2009; d) no haber dado por probado, estándola, que el auto que admitió la refa rma de la demanda fu.e dictado el 4 de abril de 2009, y e) no haber dado por probado, estándola, que al Instituto de Seguros Sociales no le fu.e entregada copia del escrito con el cual fu.e reformada la demanda, ni tampoco de las pruebas que se anexaron. Afirma que los anteriores errores de hecho se produjeron a causa de la errónea apreciación de: la primera demanda de Óscar Fadul Ambrad (Folios 2 a 5); la

contestación del !SS a la demanda, presentada el 27 de marzo de 2009 (Folio 31 a 33); el escrito presentado el 3 de abril de 2009 con el cual fue reformada la demanda y sus anexos (Folios 38 a 51); la Resolución No. 5503 del 7 de septiembre de 2007 (Folios 67 a 72); la Resolución No. 7408 del 31 de julio de 2006 (Folios 74 a 82) y la Resolución No. 1997 del 16 de noviembre de 2006 (Folios 83 a 89).

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Radicacinó.nº 61730 Asimismo, acusa al Tribunal de no haber apreciado los autos de fechas 14 y 30 de abril de 2009, por los cuales se admitió la reforma de la demanda y se dio por no contestada, respectivamente (Folios 90 y 91); y el acta de la audiencia llevada a cabo el 9 de julio de 2009 (Folios 97 y 98). En la demostración, aduce el censor que por estar orientado el cargo por la vía indirecta, debe demostrar que la infracción de la ley ocurrió como consecuencia de los errores de hecho que tuvieron su origen en la apreciación errónea de las piezas procesales y de las pruebas singularizadas; que de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales; que hace parte del derecho fundamental al debido proceso del demandado conocer los hechos por los cuales está siendo juzgado; que dadas las características del juicio en el que se ventilan controversias referentes al Sistema de Seguridad Social

Integral, una de las formas propias de cada juicio la constituye la obligación que tiene el demandante de afirmar y demostrar la denominada ya que así lo causa petendi, ordena el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, que subrogó el 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al exigir que la demanda contenga «los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados•; que otra garantía al debido proceso es la de que «sólo puede ser condenado el enjuiciado por exactamente los mismos hechos por los cuales haya sido juzgado y el no "ser juzgado dos veces por el mismo hecho", conforme paladinamente lo establece el artículo 29 de la 13

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Radicación n.' 61370 Constitución Política,; que ninguna norma procesal faculta al tribunal de segunda instancia para tomar en consideración hechos que no fueron aducidos en la debida oportunidad procesal por el demandante o el demandado y, menos, que lo autorice para condenar a quien es juzgado, con base en hechos que no pudieron ser discutidos por el accionado en el proceso en razón de no habérsele permitido conocerlos y controvertirlos; que también hace parte de las formas propias del juicio el deber del juez de ceñirse estrictamente a los hechos que, habiendo sido oportunamente aducidos por el demandante para fundamentar sus pretensiones, hayan sido dados a conocer al demandado para que tenga la oportunidad de pronunciarse sobre ellos; que la sentencia condenatoria fue dictada tomando en consideración hechos que el demandado no pudo

controvertir en el juicio, por lo que resulta inexorable remediar este agravio mediante la anulación de la sentencia; que el principio de congruencia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil debe aplicarse al proceso mediante el cual se tramitan las controversias referentes a la seguridad social, por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que de acuerdo con dicho principio, «la sentencia deberá estar en consonancia con hechos y las lso pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla,, de manera que no podrá condenarse al demandado •por causa diferente, a la invocada en la demanda.

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Radicación n.' 61370 Seguidamente, el censor procede a «examinar criticamente las pruebas y las piezas procesales a fin de demostrar que fue la errónea estimación de ellas la que originó los errores manifiestos de hecho cometidos en la sentencia•, para lo cual afirma que basta echar una mirada a la demanda de Óscar Fadul Ambrad para constatar que allí solo se hicieron dos peticiones: i) que el ISS fuera condenado a pagar al actor «el valor de la pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo(sic) y pagando. hasta(sic) que se extinga tal derecho acorde con las disposiciones legales ii) vigentes• y la petición especial de ,que a las sumas que resultaren a favor de mi representado, se agregue el valor de la gestión profesional del suscrito como labor en derecho,; que ninguna otra

pretensión se formuló en la demanda con la que inició el proceso, presentada el 1 de diciembre de 2008 y admitida el 29 de enero de 2009; que en el fallo impugnado se aludió a dicho escrito gestor así: «Promueve demanda ordinaria Laboral ÓSCAR FADUL AMBRAD con el fin de obtener pensión especial de vejez»; que esta demanda fue de la única que se corrió traslado al ISS y en ella no se mencionó a las sociedades QUÍMICA SHERING COL y SHELL COLOMBIA, ni se precisó por cuánto tiempo el actor había manipulado las supuestas sustancias comprobadamente cancerígenas, ya que lo que afirmó el abogado fue que el demandante tenía más de 55 años de edad y había cotizado al sistema general de pensiones más de 1050 semanas; que de la contestación de la demanda presentada por el ISS el 27 de marzo de 2009, se observa que el apoderado de esta entidad hizo un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, por lo que aceptó que el promotor del proceso había laborado en actividades de alto riesgo, SCLAJPT-1V0.0 0 15 Radicación n. º 61370 pero aclaró que mo toda su vida laboral la desarrollo(sic) en dichas actividades»; que también aceptó la demandada la edad del actor y que había cotizado más de 1050 semanas, pero alegó que •la totalidad de cotizaciones no fueron hechas bajo(sic) actividades de alto riesgo, de acuerdo a(sic) la resolución No. 7408 de 2006•, de manera que negó que hubiera adquirido la pensión

especial de vejez, ya que en este caso se debía aplicar lo previsto por el artículo 3 del Decreto ,3090, (sic) de 2003; que la constancia secretaria! que aparece después de la firma del abogado en el escrito presentado el 3 de abril de 2009, •es la prueba concluyente de haberse presentado la refonna a la demanda después de que ella había sido contestada», pues el ISS contestó la demanda el 27 de marzo de 2009. Agrega la censura que al cotejar la demanda inicialmente presentada, que consta de cuatro páginas, en la que solo se incoaron dos pretensiones y se narraron cuatro hechos, con el escrito presentado el 3 de abril de 2009, que tiene catorce páginas, se constata que ,además de haber sido intempestiva la supuesta reforma a la demanda, se sustituyeron "todas las pretensiones fonnuladas en la demanda", desconociendo con este proceder la expresa prohibición al respecto que trae el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil•; que las pretensiones formuladas en el escrito presentado el 3 de abril de 2009 son completamente diferentes de la única pretensión pertinente incoada en la demanda inicial; que es evidente el error de apreciación del escrito con el que supuestamente se reformó la demanda, pues es claro que a través del mismo fueron sustituidas todas las pretensiones formuladas en la demanda presentada el 1 de diciembre de

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Radicación n.º 61370 2008 y la sustitución de pretensiones está prohibida por el

artículo 89 del Código de Procedimiento Civil; que de haber advertido que se había sustituido la totalidad de pretensiones, la se hubiera limitado a ,sala dual» pronunciarse respecto de la única pretensión de la demanda presentada el 1 de diciembre de 2008. A continuación, la censura hace el siguiente planteamiento: Ninguna duda hay en cuanto al hecho de haberse sustituido totalmente la pretensión relacionada con el pago de la pensión, pues en la primera demanda claramente el abogado del demandante pidió que la condena fuera a pagar •la pensión de alto riesgo" desde que el Instituto de Seguros Sociales voluntariamente había reconocido la que denominó •pensión de vejez común>, lo que hizo con efectos desde el 23 de mayo de 2005; en cambio, mediante el escrito presentado el 3 de abril de 2009 lo pretendido fue el reconocimiento de la pensión • ...a partir del 23 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $2. 945.226, por contar con más de 1050 semanas de cotización en actividades de alto riesgo, derecho que se alcanza conf onne señala el artículo 15 del decreto 758 de 1900 (sic) en annonía con el artículo 8 del decreto 1281 de 1994. .. • (folio 48). Como se advierte a simple vista, en la demanda presentada el 1 de diciembre de 2008 se pretendió que el Instituto de Seguros Sociales fuera condenado a pagar ,za pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo(sic) y pagando» (folio 2), y

se probó concluyentemente que ello ocurrió el 23 de mayo de

2005. Además, en dicha demanda no se pidió una suma

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Radicación n.° 61370 detenninada, como tampoco se afinnó un hecho que permitiera establecer el monto de ,la pensión de alto riesgo» pretendida. De su peso se cae que existe una sustancial diferencia entre la pretensión de que se ,agregue el valor de la gestión profesional del suscrito como en (sic) labor en derecho, (folio 3) y la pretensión de pagar $272'914.935 •hasta el 30 de marzo de 2009 [. ..} (mas(sic) las que se generen hasta la ejecutoria de la sentencia), y sobre el importe de la diferencia anterior, deberá [el Instituto de Seguros Sociales} pagar la sanción moratoria establecida en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 ... • (folio 49). Añade el censor que, como se observa, todas las pretensiones formuladas en la demanda primigenia fueron sustituidas con el escrito ,mediante el cual se dijo refonnar la a pesar de la prohibición de que trata el artículo demanda,, 89 de estatuto adjetivo civil; que los autos de fechas 14 y 30 de abril de 2009, por los cuales se admitió la reforma de la demanda y se tuvo por no contestada dicha reforma de la demanda, respectivamente, obrantes a folios 90 y 91, indican que no hay prueba de que le hubiera sido entregada al ISS copia del escrito con el cual fue reformada la demanda. Enseguida, se refiere nuevamente al contenido de los artículos 29 de la Constitución Política y 305 del Código

de Procedimiento Civil, para aducir que al haber la «sala dual estimado las pretensiones de descongestión del tribunal inferior» incoadas en el escrito presentado el 3 de abril de 2009 y haber fulminado las condenas con base en un hecho que no fue aducido en la demanda presentada el 1 de diciembre de 2008, le impidió al ISS ejercer su derecho de defensa por

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Radicación n.º 61370 cuanto no le fue entregada copia del escrito por el cual se reformó la demanda, ni de sus anexos. Con relación al acta de la audiencia pública celebrada el 9 de julio de 2009, aduce el censor que con esta pieza procesal se establece que el juzgado fijó el litigio ,con todos los hechos de la demanda, por cuanto la demandada no descorrió el a pesar de que en el expediente no traslado de dicha reforma•, había constancia de que se hubiera surtido el traslado con ,la entrega de copia de la /reforma] de la demanda y de sus anexos•; que el único caso en que la ley no exige realizar el traslado mediante entrega de copia de la demanda o de su reforma, es aquél en que la notificación del auto que admite la demanda o la reforma según ,se surte por conducta concluyente•, lo prevén los artículos 87 y 89 del Código de Procedimiento Civil; que en una ,de las confusas motivaciones de la embrollada la sala dual que la profirió sentencia de segunda instancia»,