CSJ - SL2477-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2477-2019 Radicación n.° 73393 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS -, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró MAURICIO ANDRÉS

DÍAZ CORTÉS.

I. ANTECEDENTES MAURICIO ANDRÉS DÍAZ CORTES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION-, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

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Radicación n. 73393 REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo del 22 de octubre de 2007 al 31 de marzo de 2013, fecha en la que finalizó por decisión unilateral y sin justa causa de la empleadora. En consecuencia, solicitó que se le reintegrara al cargo que desempeñaba, cancelándole los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir o, en

subsidio, se ordenara el pago de la indemnización por despido injusto convencional o legal, así como el auxilio de cesantías con sus intereses anuales, las vacaciones, primas de vacaciones, de navidad, de servicios y técnica, los aportes a seguridad social, la nivelación salarial con los profesionales universitarios grado 27 vinculados a través de contratos de trabajo o, en subsidio, los incrementos salariales, la sanción moratoria, la indexación y las costas procesales. Manifestó, que laboró para el ISS del 22 de octubre de 2007 al 31 de marzo de 2013, como profesional universitario - administrador de empresas - del Departamento Nacional de Cuentas Corrientes de la Vicepresidencia Financiera; que durante la relación laboral suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios; que en ejecución de su vínculo, debió cumplir un horario de trabajo, el reglamento interno de la entidad y las órdenes que fueron impartidas por su jefe inmediato; que desempeñó sus funciones en las instalaciones de aquella, con los elementos que ésta le proporcionó; que el ISS contaba con personal de planta que desarrollaba sus mismas funciones, a quienes les reconocía prestaciones legales y extralegales.

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61 Radicación n. 73393 Dijo, que el 31 de diciembre de 2001, la demandada suscribió con SINTRASEGURIDADSOCIAL, una Convención Colectiva para el periodo 2001-2004, que se prorrogó sucesivamente, encontrándose vigente a la fecha de la demanda; que devengó como salarios, los siguientes: i) en el

2007 y 2008, $1.911.511, ij) en el 2009, $2.058.124; iii) en el 2010, $2.099.430 y, iv) en el 2011, 2012 y 2013, $2.165.833, los cuales fueron inferiores a los percibidos por los trabajadores de planta, que cumplían sus mismas funciones; que no le fueron canceladas las vacaciones, primas de navidad, extralegales de vacaciones y técnicas, los incrementos convencionales, las cesantías y sus intereses y los aportes a seguridad social integral; que la accionada terminó en forma unilateral y sin justa causa su contrato el 23 de marzo de 2013; que en igual fecha del mes de abril de 2013, reclamó el pago de sus créditos laborales y agotó la reclamación administrativa (f.° 234 a 251, cuaderno del Juzgado). La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que suscribió con el demandante varios contratos de prestación de servicios. Negó, que haya sostenido con éste una relación contractual laboral, pues no se configuraron los elementos constitutivos de la subordinación, toda vez que no le dio órdenes ni instrucciones, ni lo tuvo sujeto a un horario de trabajo; que haya pagado salarios, en razón a que canceló honorarios. De los demás, dijo que no le constan, por lo que deben probarse.

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Radicación n. 73393 Propuso como excepciones meritorias, las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del

derecho y de la obligación, pago, ausencia de vinculo de carácter laboral, la relación contractual con la parte actora no era de naturaleza laboral, compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo e innominada (f. 257 a 270, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de agosto de 2014, resolvió: PRIMERO: Declarar que entre el demandante MAURICIO ANDRÉS DÍAZ CORTÉS y el ISS EN LIQUIDACIÓN existieron dos contratos de trabajo realidad con vigencia entre: el primero entre el 24 de octubre del año 2000 y el 31 de diciembre de 2005 y el segundo entre el 22 de octubre de 2007 y el 31 de marzo de 2013 devengando como último salario la suma de $2.165.833.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se dispone condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagar al demandante MAURICIO ÁNDRES DÍAZ CORTÉS los siguientes

valores y conceptos:

POR CESANTÍAS: $6.497.499

POR INTERESES A LAS CESANTÍAS: $779.700

POR PRIMA DE SERVICIOS: $6.497.499

POR PRIMA CONVENCIONAL DE SERVICIOS: $6.497.499

POR VACACIONES: $3.248.749

POR PRIMA DE VACACIONES CONVENCIONAL: $5.414.582

INDEMNIZACIÓN MORATORIA: la suma de $72.194 pesos diarios equivalente a un salario diario por cada día de mora desde el 1° de abril de 2013 hasta que se efectúe el correspondiente pago.

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Radicación n. 73393 APORTES A SEGURIDAD SOCIAL en salud y pensión deberá devolver los dineros que fueron pagados por el demandante por salud y pensión, por pensión no hay lugar a prescripción y por lo tanto deberá cancelar los valores pagados por el demandante como independiente entre el 24 de octubre de 2000 a 31 de diciembre de 2005 y entre el 22 de octubre de 2007 y el 31 de marzo de 2013 que equivalen a $10.617.669, por aportes en salud deberá pagar los aportes realizados por el actor como independiente entre el 1° de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2013 a la EPS SANITAS.

TERCERO: ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS DEMÁS

PRETENSIONES.

CUARTO: EXCEPCIONES: SE DECLARA PARCIALMENTE

PROBADA LA PRESCRIPCIÓN Y SE DECLARAN NO PROBADAS

LAS DEMAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.

QUINTO: COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA Y LAS AGENCIAS EN DERECHO SE TASAN EN EL 20 % DE LA CONDENA

IMPUESTA.

SEXTO: REMÍTASE EN CONSULTA. (CD de 319, en relación con el acta de f.° 316 a 318, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2015, resolvió: PRIMERO. - MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada, para en su lugar, DECLARAR que entre las partes existió

un contrato de trabajo de 22 de octubre de 2007 a 31 de marzo de 2013, devengando como último salario la suma de $2'165.833.00, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral segundo de la decisión censurada, en cuanto al auxilio de cesantías y la indemnización moratoria, el cual quedará así: CONDENAR a la entidad demandada a pagar $ 11'785.741.24 por auxilio de cesantías y, $72.194.00 por cada día de mora, contados de 01 de julio de 2013 hasta la data en que se efectúe el pago de lo adeudado. CONFIRMARLA en lo demás. TERCERO. - Sin costas en esta instancia.

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Radicación n. 73393 Sostuvo, que el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, estableció como requisitos del contrato de trabajo, la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación y el salario como retribución; que el artículo 3°, ibídem, señaló, que una vez reunidos los anteriores elementos, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, de las condiciones peculiares del patrono, las modalidades de la labor, el tiempo de ejecución, el sitio en donde se realice, por la naturaleza de la remuneración o el sistema de pago, ni cualquier otra circunstancia; que el demandante fue vinculado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, previstos en la Ley 80 de 1993 y, aunque es una forma legal de contratación, si se dan los elementos constitutivos del

contrato de trabajo, debe declararse, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, como lo indicó la Corte Constitucional, en la sentencia que estudió la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De ahí que sea, [...] perfectamente posible que de un contrato en el cual las partes celebrantes no tuvieron la intención que fuera laboral, resulte una relación de trabajo, en razón de la misma actividad y por las características que la prestación personal de servicios adquiera durante la ejecución del acuerdo inicial, transformándose de autónoma en subordinada. Dijo, que por lo anterior, resultaba necesario examinar si en el caso se presentó el elemento de la subordinación, para determinar si la modalidad contractual elegida correspondió a la ejecutada por el demandante; que conforme 6

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849 Radicación n. 73393 al material probatorio obrante en el proceso, quedó demostrado que el señor DÍAZ CORTÉS fue contratado del 22 de octubre de 2007 al 31 de marzo de 2013, como administrador de empresas del departamento nacional de cuentas corrientes del ISS, «apoyando la gestión administrativa al expedir actos administrativos, realizar operaciones y actividades necesarias para su liquidación, elaborar notas de crédito y débito, procedimientos de cobro coactivo, entre otras», pues al absolver el interrogatorio de parte, éste aceptó: i) que suscribió diferentes contratos de esa naturaleza y desempeñó actividades relacionadas con la conciliación bancaria y financiera del departamento nacional de cuentas corrientes; ii) que su jefe inmediato era Javier Fernando Valencia; iii) que en 2007 y 2008 se niveló su salario como

profesional administrador de empresas; iv) que ejerció las funciones impuestas por su jefe; v) que era el encargado de entregar los informes a la Contraloría, a la Superbancaria, a la vicepresidencia financiera, a fin de que hicieran la distribución de recursos; vi) que debía cumplir el horario asignado, firmando planilla de entrada y salida; vii) que en tres ocasiones le llamaron la atención por llegar tarde; viii) que compensaba tiempo para salir a vacaciones, pero en algunas ocasiones debía seguir trabajando; ix) que su relación contractual terminó porque el ISS así lo decidió el 29 de marzo de 2013, al abstenerse de renovar su contrato; x) que era quien pagaba sus aportes a seguridad social y las pólizas de cumplimiento; xi) que en la entidad había

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Radicación n. 73393 compañeros que desempeñaran iguales actividades; xii) que firmó ofertas de servicio y no presentó cuentas de cobro. Expuso, que los testimonios de Nubia Quiñones Ladino, María Judith Saavedra Acevedo y Diana Isabel Bohórquez, informaron, de manera coincidente, que el demandante era el encargado de «elaborar la conciliación bancaria e informes de gestión ante los entes de control y el jefe de departamento, así como el manejo del programa PILA»; que recibió órdenes de Javier Fernando Valencia Henao en la elaboración de los informes y en los desplazamientos a los bancos, que se le llamaba la atención verbalmente, bien fuera para que elaborara con mayor cuidado en sus informes o cuando llegaba tarde, pues, el horario era de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.,

que debía compensar el tiempo en caso de permisos o para salir a navidad y fechas especiales; que firmaba un libro como control de entrada y salida; que laboró en forma exclusiva para la demandada. Agregó, que la primera deponente, precisó, que «no había personal que desempeñara las mismas funciones que el convocante, especialmente, lo que se refería al manejo de PILA»; la segunda, que habían otras personas que realizaban conciliaciones, pero no recordaba sus nombres y que en virtud de la liquidación del ISS, se retiró «a mucha gente», entre ellos el señor DÍAZ CORTÉS, quien recibió un correo en el que se le indicaba que hasta ese día laboraría en la entidad y la tercera, que el contrato termino en la fecha citada, «porque hasta fecha (sic) estuvieron los contratistas, ella era la 8

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90 Radicación n. 73393 única de planta, sin que hubiera otras personas que desempeñaran las mismas funciones que el demandante». Resaltó, que también se allegaron los siguientes documentos: fi) reclamación administrativa, (ii) certificación de la secretaria general de la entidad, en la que consta cada uno de los contratos suscritos por el demandante del 24 de octubre de 2000 al 31 de diciembre de 2005 y, del 25 de octubre de 2010 al 31 de marzo de 2013, así como la remuneración devengada, (iii) constancias de cumplimiento de los contratos, (iv) contratos de prestación de servicios, (v) circulares y memorandos para capacitaciones, talleres, reuniones, entrega de respuestas, cumplimiento de

horario, turnos de navidad, compensación de semana santa, correos electrónicos que informan el cambio de la jomada laboral y de la hora de salida, (vi) registros de hora de ingreso y salida, (vii) órdenes de entrega de inventario físico o elementos de trabajo por parte del ISS al actor, (viii) reporte de semanas cotizadas expedida por COLPENSIONES, fix) certificación del fondo de solidaridad y garantía en Salud FOSYGA , en la que consta la afiliación a la EPS Sanitas S.A., (x) convención colectiva, (xi) hojas de vida del actor, (xii) estudio de idoneidad del contratista y justificación de la vinculación , (xiii) actas de inicio, cumplimiento y liquidación de mutuo acuerdo, (xiv) constancias de pago de aportes a seguridad social y, (xv) pólizas de cumplimiento. (subrayado del texto). Precisó, que lo anterior permitía inferir que el demandante desarrolló su contrato bajo subordinación, pues la demandada le impartió órdenes y le impuso un horario de trabajo, condiciones que, por ser ajenas a la autonomía e independencia de los contratos de prestación de servicios, dan lugar al reconocimiento del contrato realidad; que, según certificación expedida por la secretaria general del ISS, el señor DÍAZ CORTÉS tuvo dos contratos de trabajo, así: del 24 de octubre de 2000 al 31 de marzo de 2005 y del 22 de octubre de 2007 al 31 de marzo de 2013; que, sin embargo, no podía examinar el primero, porque el accionante no

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solicitó declaración o condena, ni enunció situación fáctica alguna, por lo que debía modificar el ordinal primero de la sentencia de primer grado, para declarar el último. Arguyó, que había lugar la aplicación de la convención colectiva vigente para la época de vinculación del demandante, por así haberlo señalado la jurisdicción ordinaria en casos similares y porque fue aportada con constancia de depósito; que no procedía la nivelación salarial, por cuanto no fue aportada la tabla histórica de salarios de los trabajadores oficiales y las testigos Nubia Quiñones Ladino y Diana Isabel Bohórquez, informaron que no había personal que desempeñara las mismas funciones del accionante, precisando la última, que fue la única trabajadora de planta, además, porque tampoco acreditó el salario devengado por un administrador de empresas de la entidad. Agregó, frente a las prestaciones reclamadas, que: i las cesantías no estaban prescritas, porque su exigibilidad es a la terminación del contrato de trabajo y, entre esa fecha y la reclamación administrativa, no trascurrió el termino trienal; ii) que no había lugar a la prima técnica del artículo 41A de la CCT, porque no se probó que su clasificación fuera de profesional, ni la reglamentación expedida por el ISS para esos efectos; iii) que tampoco se acreditó el despido, pues la afirmación de la testigo María Judith Saavedra Acevedo, carece de soporte, lo que hace improcedente la indemnización reclamada. 10 SCLAIPT-10 V.00 q Radicación n. 73393

Finalmente expuso, que la sanción moratoria no era de aplicación automática, pues debía tenerse en cuenta la buena o mala fe de la demandada; que la Corte en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, la declaró procedente en casos como el presente, pues [...] la negación de la relación laboral bajo el argumento de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar al empleador demandado, con mayor razón si se tiene en cuenta que se suscribieron diversos instrumentos bajo una falsa modalidad contractual, desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación del trabajador. Que en el sub lite se presentan las mismas condiciones facticas, por lo que había lugar a la sanción de marras (f.° 325 a 342, cuaderno del Juzgado).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que, [...] case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el pasado 29 de julio de 2015, en decisión de segunda instancia de la sentencia proferida por el Juzgado 7° Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 04 de agosto de 2014, en el expediente No. 2013 00826 01 y, en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR-ISS hoy Liquidado, de todas las pretensiones de la demanda descritas y

decididas en primera instancia, luego confirmadas o modificadas

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Radicación n. 73393 en su favor por el Tribunal superior del distrito judicial de Bogotá. En costas provea como corresponda. (f.° 40 de cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados. Ambos se examinarán conjuntamente, pues comparten normas de su proposición jurídica y argumentos en su sustentación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por, [...] vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993 junto con el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo. (f. 41, ibídem).

Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores: Primero. No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada. Segundo. No dar por probada estándolo, la insubordinación del demandante con base en la prestación de servicios profesionales en calidad de administrador de empresas. Tercero. Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada. Afirma, que el contrato de prestación de servicios regulado en la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas a la administración y funcionamiento de la entidad y, conforme el inciso 2° del artículo 32, ibídem, «en ningún caso [...]

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generan relación laboral BAJO NINGÚN EFECTO, puesto que lo pretendido por la ley de contratación estatal, es precisamente buscar una actividad contractual [...] no laboral»; que el demandante, desconociendo su condición profesional de prestador de servicios profesionales, inició una acción en contra de «una entidad que se encuentra liquidada», no empece a que dentro de su desarrollo no presentó inconformidad alguna respecto de las condiciones contractuales. Dice, que las distinciones del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, son muy delgadas, pues en el primero se ejecutan «acciones, funciones y obligaciones determinadas en un contrato», que están sujetas a un supervisor y por las cuales se reciben honorarios, solo que se ejecutan con libertad, en tanto quien las desarrolla, cuenta con condiciones técnicas y profesionales especiales; que los contratos en contienda no pueden entenderse amparados bajo la primacía de la realidad, en razón a que desconocen la voluntad contractual de las partes; que [...] Las acciones propias del demandante, hacen referencia a un profesional en administración de empresas que anteriormente prestó servicios de naturaleza técnica y asistencial, sumando más de diez años en el ejercicio de su labor, con interrupción en la misma prestación del servicio por dos años, tal como dicen sus contratos y su hoja de vida misma, razón por la que no estamos frente a un empleado con una dependencia laboral determinada por los hechos o las circunstancias, como lo pretendió hacer ver el demandante, esto es, un profesional en administración de empresas con un contrato de prestación de servicios para el apoyo profesional del departamento nacional de cuentas corrientes, con las condiciones existentes en el mercado del comercio y bajo las

acciones propias de su condición profesional, pretenda hacer ver una subordinación frente a una entidad que se encontraba en liquidación en el mismo instante de la ejecución de sus condiciones contractuales.

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Radicación n. 73393 Agrega, que la segunda instancia no podía desconocer una relación contractual pactada «bajo las condiciones de la Ley 80 de 1993, que fue clara y aceptada por las partes, pues con ello trasgrede la voluntad de los contratantes, quienes cuentan con plenas facultades y, en el caso del demandante, «con un nivel intelectual alto, enmarcado en el nivel profesional y con conocimiento pleno del desarrollo de las acciones propias de los prestadores de servicios, [...] con capacidad plena de raciocinio y comprensión. Argumenta que el, [...] Tribunal y el Juzgado laboral en la primera instancia, desconocen la supremacía legal en éste caso, al no tener en cuenta la ley de contratación estatal, bajo la cual la demandante suscribió la totalidad de contratos que se relacionan en el presente escrito, con el pleno conocimiento de sus actividades, que por demás se encuentran claramente descritas en el alcance del objeto y el desarrollo de sus actividades, en los que cada vez suscribió, leyó, adquirió las pólizas, pago los aportes sobre la base legal del cuarenta por ciento en su valor por mensualidad entre otras acciones propias de un contratista. Sostiene, que los contratos de prestación de servicios están avalados en tres situaciones: i) ante la ausencia de profesionales que ejerzan las actividades contratadas; ii) cuando por la especialidad de tareas se requiera determinados perfiles altamente especializados, que no se

encuentren en la planta de personal y, iii) cuando aun contando con los profesionales especializados de las calidades requeridas, estos no son bastantes para el desarrollo de la actividad de la entidad; que en tal escenario, «no es suficiente argumento que un profesional ejerza SCLAJPT-10 V.00 14 a Radicación n. 73393 actividades y funciones que no se encuentran descritas en la empresa, puesto que no hay acciones que violen la Ley 80 y por el contrario, lo que hacen es enmarcar las funciones en un ámbito contractual de naturaleza legal; que, en el caso, se acreditó la realización de actos preparatorios, en razón a que el demandante aceptó la suscripción de pólizas de cumplimiento, reconoció la insubordinación y contó con la libertad profesional, en razón a su experticia como administrador de empresas, por lo cual, [...] no debió declararse nunca la existencia de la primacía de la realidad en la relación contractual, pues en el desarrollo de la misma, se evidencia que el contratista siempre tuvo un acuerdo expreso en la modalidad de contratación de prestación de servicios profesionales, siempre aceptó claramente las condiciones y lo hizo durante varios años, celebrando contratos de prestación de servicios profesionales por éste mismo tiempo y con condiciones claramente inexistentes para un empleo con la entidad, sino por acciones de su ejercicio propio profesional en administración de empresas bajo la supervisión del departamento nacional de cuentas corrientes, ello lo que prueba es que su conformidad y sus obligaciones a cumplir frente a la condición contractual, le permitieron en varios momentos de la relación, realizar actividades propias de su condición profesional, sin entrar en inhabilidades o

incompatibilidades sobre su situación inexistente laboral, independientemente de haberlo hecho o no, tuvo siempre tal posibilidad Afirma, que los testimonios dieron cuenta de que solo había en la entidad una «persona vinculada laboralmente a un empleo con características asistenciales»; que no había «condición comparativa tan siquiera salarial, pues aquellas personas que prestaban sus servicios profesionales a dicho departamento y que no eran empleados públicos, lo hicieron siempre bajo condiciones contractuales de prestación de servicios profesionales»; que, en consecuencia, el Colegiado

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Radicación n. 73393 desconoció la «ley de contratación pública y la insubordinación de su materialización entre las partes», pues la prestación del servicio a favor del ISS «no [...] otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos» (f. 40 a 48, de cuaderno de casación).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia al Colegiado de incurrir en trasgresión, por la [...] vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, las acciones propias de una indemnización moratoria descritas en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949, con el siguiente quebranto normativo (f. 48, ib.).

Lo anterior, tras, «Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales». Dice, que a pesar de que judicialmente se ha declarado la existencia de diferentes contratos realidad con personal

técnico o del nivel asistencial, no podía el Tribunal reconocer de manera general la indemnización moratoria, por cuanto debía ser analizada en forma individual y excluyente, en razón a que «la mala fe es un hecho que se debe proban, máxime cuando el demandante cuenta con un nivel intelectual alto, tiene pleno conocimiento de sus derechos y obligaciones y, prestó sus servicios mediante contratos no laborales por un término considerable. SCLAIPT-10 V.00 16 ay Radicación n. 73393 Precisa, que el empleo en las entidades públicas requiere de procesos complejos en los que se determinen «cargas laborales, obligaciones y funciones generales específicas, junto con la exacta ubicación en el organigrama de la entidad», lo cual se logra «después de haber efectuado una contratación consultiva en la que se determine la necesidad y luego de la apropiación presupuestab, que establezca la modalidad contractual que se requiere, es decir, si se trata de un «trabajo oficial, un empleo de dirección confianza y manejo o un apoyo técnico, profesional o profesional especializado» o de prestación de servicios; que en ese contexto, el ISS tenía limitantes en la creación de empleos públicos y en la destinación de sus recursos, pues si contrata por prestación de servicios «...] lo puede hacer con cargo al presupuesto de la ejecución en inversión, mientras que silo hace mediante vínculo laboral «debe necesariamente ser con cargo al [...] de funcionamiento». Afirma, que «no puede [deprecarse] una indemnización moratoria a manera de sanción cuando lo que se ha pretendido, es que el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, dé cumplimiento a los requerimientos propios de su

ejercicio como empresa industrial y comercial del Estado desde el departamento de cuentas corrientes»; además, porque no puede calificarse de mala fe la decisión de no continuar con el contrato de prestación de servicios, en razón a que entró en liquidación y, por tanto, dejó de requerir los servicios profesionales del actor. También, porque en el proceso se cuestionó una relación contractual que perduró por más de 10 años, en el que el demandante suscribió,

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Radicación n.° 73393 conoció, ejerció sus actos propios de contratista, relativos al pago de los aportes al sistema de seguridad social, suscribió adiciones de contrato y «nunca fue subordinado», ya que, de lo contrario, habría conducido a buscar una vinculación diferente a la suscrita. Agrega, que [...] no necesariamente es la ausencia o especialidad de la labor profesional, sino la carencia de personal la que se permite legalmente para buscar un apoyo contractual de naturaleza profesional en el afán de dar cumplimiento a las necesidades del Estado colombiano sin que sea necesario [...] vincular personal a la planta de empleos en razón al cumplimiento mismo de la ley. Concluye, que no hay mala fe de su parte, pues tenía limitaciones en las contrataciones del personal y la convicción de estar en el marco del contrato de prestación de servicio, pues para la existencia de un empleo se requiere «un cargo, su apropiación presupuestal, sus acciones, sus funciones generales y específicas y, en fin, todas aquellas situaciones propias de un cargo laboral en una entidad

pública», máxime si se tiene en cuenta que el demandante suscribió las actas de finalización de los contratos, manifestó estar a paz y salvo con la entidad y de manera libre y repetitiva, accedió a la modalidad elegida; que en ese sentido se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414 (f.° 48 a 55, ibídem).

VIII. REPLICA Se opone a la estimación de los cargos, por incurrirse

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97 Radicación n.® 73393 en los siguientes errores técnicos: En el primero: i) omitió censurar las normas fundantes de los derechos controvertidos, por lo que la proposición jurídica no es incompleta, sino ausente; ii) con su acusación pretende defender la eficacia de los contratos de prestación de servicios, pero sin atacar la conclusión fáctico - probatoria del Tribunal, relativa a la existencia