CSJ - SL2488-2018

RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeeJm uast icia SadleCa a salcaibóonr al SadleDa e sconNg:2e slltin SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2488-2018 Radicación n. º 59512 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DIMAS VELASCO HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO

DE SEGUROS. SOCIALES.

l. ANTECEDENTES JOSÉ DIMAS VELASCO HERRERA llamó a JUICIOa l INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se le condenara a nivelarlo salarialmente al cargo de profesional universitario grado 29, por ser el cargo que desempeñó desde octubre de 1994. Así mismo, reajustarle

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Radicación n.º 59512 todos los derechos laborales con base en ese salario, todo indexado. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó al ISS el 6 de marzo de 1973, como ayudante de enfermería en la unidad de salud mental; que desde el 4 de marzo de 1980, fue nombrado como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería clase II; que desde el 28 de noviembre de 1989, pasó a clase III; que el 25 de agosto de

1988 recibió el título de ingeniero industrial; que en diferentes oportunidades fue encargado por periodos de 90 días, 3 y 6 meses, en las funciones de técnico de servicios asistenciales (seguridad industrial); que mediante comunicación de 07 de octubre de 1994, se terminó su asignación en dichas funciones y se le encargo como profesional universitario grado 29; que posteriormente estuvo alternando entre las funciones de ambos cargos; que mediante oficio del 1 de julio de 1999, solicitó se le reubicara º como profesional u_niversitario grado 29, en el centro de atención básica de salud ocupacional; que se le respondió que sería reubicado de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva; que el 29 de agosto de 1997, se le otorgó el título de especialista en salud ocupacional; que se encuentra en nómina como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería, sin embargo cumple las funciones de profesional universitario grado 29; que reiteradamente ha solicitado su reubicación sin encontrar una respuesta º positiva (f. 2 a 12 del cuaderno del Juzgado).

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Radicación n.º 59512 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierto que el demandante ingresó a laborar en el ISS como ayudante de enfermería y posteriormente como auxiliar servicios asistenciales de enfermería; que se le encargó varias veces como técnico de servicios asistenciales ( seguridad industrial), así como del empleo de p;rofesional universitario

grado 29. Frente a los demás, manifestó no constarle, y no ser cierto que el demandante haya desempeñado permanentemente funciones de otros cargos; que siempre ejerció las del cargo para el cual fue nombrado y en el que tomó posesión; eventual y transitoriamente por lapsos interrumpidos fue encargado de otros cargos diferentes. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de presunción de legalidad de los actos administrativos, carencia del derecho e inexistencia de la obligación, º prescripción y la innominada (f. 109 a 117 del cuaderno del Juzgado).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto del Circuito de º Cali, mediante fallo del 31 de marzo de 2011 (f. 697 a 704 del cuaderno del Juzgado), resolvió: « 1º - ABSOLVaElR InstidteSu etgou Sroocsi adle(elss ,it co)dl aasps r etensiones soliciptoearldd eamsa nd.a nte» SCLAJPT-V1.00 0 3 Radicación n.º 59512

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Pora pelacdieól nap artdee mandtaenl, a S alLaa boral deTlr ibunSaulp eridoerlD istrJiutdoi cdieaC la lmie,d iante faldleol3 0d ea bridle2 012( f.1Oº a 25d elc uaderdneol Tribuncaoln)fi,r mlóas entendceip ar imegrr ado.

Enl oq uei nteraelsr ae curesxot raordienlTa rriibou,n al

considqeureóe ne lc assoe a spiraablra e conocimdieel nat o pretendniidvae lascailóanr nioat la,n tdoe sdlea a plicación delp rincispuipoe riqoureo rdenrae conoaclet rr abaijoa l gu uns alariiaol s,i nmoá sb iedne sdeelo trpor inciapliuos ivo gu a lap rimacdíeal ar ealidsaodb rlea sf ormalidaqduees , caracterliaz raenl acidóen t rabadjeol a ctocro n la demandadqau;e l ec orrespoanldd íeam andanltaec arga probatoernic au antaol e jercidceilco a rgyo f unciodnee s profesiuonniavle rsigtraardi2oo9 ,y quep orn o existir documentqousea credittaarlaehnse choys c ircunstancias, ser epasarlíaapsnr uebtaess timonrieaclaeusd adas. Sostuvqou,e d elt estimodnei loa s eñorMaa ritza Holín,c oncluyqóu e en laso casioneens q ue el gu demandanotceu póc argodse superijoerr arqaulíq au e ocupabean propiedsaedl ,e r econocileorsos na laryi os prestacicoonrerse spondailec natregsto a,cl o moc onstean losd ocumentaolsl egadDoes l.o sd emást estimonsieo s, evidenqcuieóe ld emandanetned istinotcaass ioonceusp ó diferecnatregsoi sn,c luesldo e p rofesiuonniavle rsiptearroi o,

hacienrdeoe mpladzeof su ncionajruiboisl aod aouss entes porp erioddeot si empyor ,e cibieenlsd aol aprrioop dieoc ada SCLAJPT-1V0. 00 4 Radicación n.º 59512 empleo. Esto último se corroboró con la documental allegada por el ISS a los requerimientos probatorios del despacho. Así mismo, que el demandante fue encargado como profesional universitario sólo hasta el 18 de septiembre de 2002. Concluyó, que de acuerdo con la jurisprudencia, al juez laboral no le es dado fundar sus juicios en apreciaciones sólo de conciencia; de ahí que si el interesado en que se le declare el derecho, no enseña prueba contundente de su dicho y de las circunstancias para tener por cierta la aplicación del principio de igualdad salarial, en la forma inicialmente descrita, pues no quedó evidenciado el ejercicio de funciones como profesional universitario «copno sterioriadla2 d0 04», como aspiraba el actor, únicamente quedaba desechar su pretensión. IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver º 4 (f. a 11 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANDCELE AI MPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado, accediendo a las pretensiones de la demanda. s

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Radicación n.º 59512 Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, artículos 13, 25 y 53 de la CN; artículo 143 º º numeral 1 y 2 del CST; arts. 30 y 31 de la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha, firmada entre el ISS y su sindicato de trabajadores, de acuerdo a los arts. 476 y 477

del CST, «poFrA LTDAE A PRECIACIDÓEL NA SP RUEBAS

TESTIMONIADLEE LSO SS EÑOREMASR ITZAH OLGU, ÍN

GRACIELHAE RRE, RAJORGEE NRIQUMEO NTO, YYA

STELGLOAN ZALDEELZ E ÓN».

Señala, que formula el cargo por la «vdíiar e, ctodtaa » vez que el sentenciador de instancia aplicó la normatividad que re la el derecho al trabajo, el derecho a la i aldad y la gu gu norma que establece que a i al trabajo i al salario, «pero gu gu noa preccoirór ect, laamt eonttaeldield aapsdru eb,a psor» lo que incurrió en los si ientes errores: gu É

1. No haber reconocido, debiendo hacerlo, que el señor JOS DIMAS VELASCO, desde el año 1994 y siguientes, hasta la fecha, desempeñaba funciones de PROFESIONAL UNWERSITARIO y no de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, como aparece formalmente vinculado.

2. Que el señor JOSÉ DIMAS VELASCO, por mandato de sus superiores jerárquicos, desempeñaba actividades laborales

propias de un PROFESIONAL UNWERSITARIO, completamente diferentes, a aquellas que desempeñan AUXILIARES DE los

ENFERMERíA.

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3. Que para el reconocimiento de los derechos laborales se debe aplicar la situación más favorable al trabajador, en caso de duda, en la aplicación e interpretación de las pruebas o de las fuentes formales de derecho [Neg rillas del texto original].

Sostiene, que al ad quem «le faltó apreciar debidamente ya señaladas, ya que todos los las prnebas testimoniales» testimonios coinciden en que desempeñaba el cargo de profesional universitario grado 29, versión que se ajusta a lo planteado en los hechos de la demanda, teniendo en cuenta que todos los testigos estuvieron vinculados a la demandada; que los mismos demuestran que una vezs e formó y tituló como ingeniero, no volvió a desempeñar funciones de auxiliar de enfermería, pues la entidad lo ubicó como profesional universitario, pero nunca fue nombrado formalmente. Finalmente manifiesta, que el Tribunal consideró que no se acreditó cabalmente el supuesto normativo en relación al derecho de igualdad, «conclusión a la cual llegó al no apreciar las prnebas testimoniales indicadas que obran en el con las cuales se demuestra plenamente que expediente», desempeñó labores como profesional universitario grado 29, mientras que en la nómina aparecía como auxiliar de enfermería, existiendo verdaderamente los requisitos para el

reconocimiento del derecho a la nivelación salarial. Además, que el fallador debe aplicar la condición más beneficiosa. Así que, si hubiese apreciado e interpretado correctamente las pruebas aportadas, habría concluido que sí tenía derecho a las pretensiones reclamadas. Insiste en que, se evidencia la flagrante violación de la ley sustancial, «al no apreciar las prnebas aportadas».

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Radicacni.ó5ºn9 512 VIIR.É PLICA Afirma que la demanda no reúne los requisitos exigidos por los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, pues adolece de los siguientes vicios técnicos:

1. La proposición jurídica no contempla ningún texto legal de orden sustancial, de aquellos que por virtud del º mandato de los artículos 4 y 492 del CST, son los que regulan el contrato ficto de los trabajadores oficiales.

2. La proposición jurídica se basa sobre algunas normas de orden constitucional, lo cual no es posible en casación, de acuerdo con el artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

3. La demostración del cargo se apoya exclusivamente en el aserto de que el Tribunal incurrió en yerros fácticos relacionados con la apreciación indebida o ausencia de apreciación de las declaraciones rendidas por los testigos, aun cuando el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, sostiene que el testimonio de terceros no es motivo de casac1on.

4. Encamina el cargo por la «víad irecqtuea s»u,po ne la existencia de hechos suficientemente demostrados, para que el sentenciador extraordinario, sobre terreno

de puro derecho, pueda establecer si efectivamente el fallador de instancia incurrió en violación de la ley

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Radicación n.º 59512 sustancial, con motivo de «infracdciiróenc ta, interpretearcrióónonep aoa rp licaicnidóenb ida». En tanto que, la tiene asiento en la «víian directa» premisa de que la equivocación en la construcción de los hechos a partir de yerros de apreciación probatoria, conduce al fallador de instancia a « el precepto apliicnadre bidamente» sustantivo que regula la situación. Pero, que en ausencia de concreción del la «sumbo tivo», censura cimenta su enunciado, aduciendo que el sentenciador transgredió la ley unas veces «povrí dai recta», ocasionada por no haber apreciado correctamente la totalidad de las pruebas y otra, que la violación del mandato legal fue producto de falta de apreciación de los medios de prueba. Do ble circunstancia que por sí sola, hace desestimable el ataque. l. El desarrollo del cargo, omite la elaboración del análisis juicioso que tienda a demostrar, cómo la falta de apreciación de medios de prueba o su apreciación errada, dejó incurso al equivocada construcción de los adq uemen hechos que sustentaron la decisión, a través de los cuales º asevera arribó a la violación de la ley sustancial (f. 46 a 50 del cuaderno de la Corte). VIICIO.N SIDERACIONES Al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada

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Radicación n.º 59512 legal y jurisprudencialmente, para que la demanda sea apreciada de fondo. Ello, sin perjuicio de que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso. Cuando se pasa por alto esa técnica, el recurso resulta inestimable. Asiste razon a la réplica, en cuanto afirma que la demanda no reúne los requisitos legales en los siguientes aspectos: 1.- Formula el cargo por la vía «directa», pero no señala el «sub motivo», aspecto necesario para que, si llegado el caso que la Corte salvara los demás defectos, si se entendiera que realmente quiso hacerlo por esta vía, no se podría arribar a ninguna conclusión en cuanto a la transgresión de la ley sustancial. Al respecto se ha dicho por la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 19 abr. 2004, rad. 21526: Le asiste razón al opositor en relación con la deficiencia técnica que le imputa al cargo, por cuanto en él no se expresa la modalidad de violación en que incurrió el ad quem, pues la sentencia fue acusada por "VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY POR ERROR DE HECHO derivado de apreciación errónea de la prueba, violándose

el artículo 17 de la Ley 6d e 1945 y el artículo 1 del D.L. 79749/" 2.- Pero, si se dedujera que esta es la vía elegida, la directa, tampoco sería procedente estimar el cargo, puesto que nos encontraríamos ante la mezcla de aspectos jurídicos (solo aceptados en esta), con aspectos fácticos y probatorios,

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Radicna.c5ºi9 ó5n1 2 que son propios de la pues denuncia falta de «indirecta», apreciación de pruebas, que, en su parecer, conllevaron a errores de hecho. Además, no explica razonadamente en qué consistió la transgresión legal. Al plantear la impugnación por la v1a directa, el demandante no debe ocuparse de hacer reparos fácticos, puesto que solamente puede utilizarse para debatir aspectos netamente jurídicos, sin controvertir los hechos del proceso, lo que indica aceptación por parte del impugnante de la forma como se establecieron por el Tribunal (CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 32198). Respecto de las exigencias a cumplir cuando se acude a la vía directa, ha sostenido la Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SLl 1901-2017, que: ObserlvaSa a lqau el odso sp rimearotsa quqeuses ee ncaminan polrav ídai reocd teapl u rod erecchoon,t iseenreidnae sfi ciencias técniqcuaesc ompromestue pnro spericdoamdo,p asaa detallarse: [... ] 2.E nl ap roposjiucriíóddneil cocasa rgsoeds e,n unlcavi iao lación

diredcetl aa l eys ustanecnil aolcs,o ncepdteoa sp licación indebeined lpa r imeei rnof radcicrieóocnf t aald teaa p liceanc ión els egunyd os,e r elacicoonmaov iolaudnon utrigdruop o normadteio vrod leeng caoln,s tityup crioocneadli mental. Sienm barlgapo a,r rteec urrneopn rtees eunntaaa r gumentación precyi cslaa ernal ocsa rgyo nso,e xpleincq au éc onsilsat ió trasgrleesgdiaeólnn u nciraedsap,ed cect aod par ecelpetgeoal ll,o desdeel p untdoe v isjtuar ídsiicnoqo,u es er efieernel a sustentsaoclaioa ó lng undoees l lsoisen,x pleincq aurcé o nsistió exactamleain ntdee baipdlai cdaecniuónnc einae dlpa r imcearr go, o porqudee bierosne rl lamadaa osp ereasra sn ormas relacioennae dlsa esg uncdaor glooc; u adla a lt rasctoenl a acusaacnitólenai nsuficdieemnotset ración.

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3. A pesar de que los cargos enfocan por la senda directa del se o puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conf orrnidad con presupuestos fácticos de la sentencia los acusada, en su desarrollo alude a reproches de naturaleza fáctica, como al remitirse al contenido de la Resolución del Ministerio de

Trabajo que autorizó el despido colectivo y cuando dice que, el juez de alzada no observó el contrato de trabajo ni el pacto colectivo, en especial, la fo rrna está establecido por las partes los sueldos «como de donde demuestra que el salario devengado por la actora le se fue pagado por su condición», y que la asignación tenida en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales está muy por debajo de la que efectivamente devengaban los cargos de coordinador, o al señalar que pudo demostrar que el último se cargo de la accionante fue el de Coordinadora Planeación de Operaciones, y que para la liquidación definitiva de prestaciones no le tuvieron en cuenta todos los factores salariales; lo que se indudablemente constituye una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes. 3. - De otro lado, si se en tendiera que la senda escogida fue la «indiretcamtpao»co, sería estimable la demanda, puesto que denuncia «erróanpera eciayc ai ólan v»ez , «falta dea preciacloi qóune »es, u n contrasentido, pues la prueba, o se apreció erróneamente, o no se apreció. Pero, más relevante es, denunciar como fuente de error de hecho, únicamente testimonios, clase de prueba no calificada para el recurso extraordinario. Esta clase de prueba, por sí sola no resulta idónea para fundar errores de hecho en casación, puesto que, solo se puede valorar, cuando surge la causal con base en la prueba

calificada. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras en sentencia CSJ SL21231-2017, Ahora bien, bajo esta circunstancia, conviene recordar que el interrogatorio de parte JJ el testimonio no son pruebas calificadas, no obstante, por excepción posible que el Tribunal de casación es examine medio de prueba, pero para ello requiere, en la este primera, que trate de una confesión JJ de la segunda la se acreditación del yerro originado en cualquiera de losm edios SCLAJPT-V1.00 0 12 Radicación n.º 59512 calificaddeoc so ncvciióens,t osso ,ne ld ocumenatuot étincloa, confesijóund icyi laail n spieócjncu dic,ci oa/nol rmel oe stlaebceel artcíul7o°d el aL ey1 6d e1 969. LaC ortee,ns enetnciCaS JS L,1 m ar.2 011,r ad3.8 814,s oberl as pruebacsa lificadmaasni,ef stó: f. /.E .s as eviedrads ee xpresae nl ar estrinc ciimópuesat laa casacidóenlt rabayj doe l as egruidasdo ci-aplr impeorrol aL ey 16d e1 968,e nt émrinovse dradearmentder ástiyc louse,gp oo rla Ley1 6d e1 969,c onv ocemsá sa mpliaesne- ,ls entiddeqo u el a estrucatcuiródne u ne rrodreh echsoó lpou edeed fifcarseenl a .afltdae a perciacoie ónnl av alaocrióenq uivocúandciaa mendtee

trepsr obzaansa, sab:ee rld ocumenatuot téincloa,c ofnesión judicyi laail n pseccijóudni ci[.a ].l . Enc amboi,e stiqmuóeo trmoesd iodsep rue,bc aomop,o reje mplo, elt estimolnapi eoirc,i yae li ndicpiroes,ca imeen,tp orl ag radno sis dec onsiderascuijboetnievsya sv alaotrivdaesq uee chmaa noe l jugzadodre instiaan,ec scaapn a un controobjlet ivdoe su apreciaccoinóv ni,ra tluidpaadar deducuinrae quivocagcriaóvne ens ue stimaceisótneo,s ,q ueb rilalloa jo ,p orp atred eu n_ juze distidnetlqo u et uvuon c ontadcitroe cet ion medicaotnot ales elemendteoc so ncvciión. Lac ofnrontacidóenal r tílcou7 del aL ey1 6d e1 969p ermiptuee,s , descburire né lu ne spírdieta ufe rrmaienat loa_ fisomníoap eculiar delp rocedseolt a rbajyo d el as eguraidds ociya dle r epseto absolau ltafio l ofisaoq uel oa nima. Valel ap enaa puntaqru el a_ jurispruednep nocsdi eam ,i tigealr rgiord e estalsi mitacihoan peesr,m itqiudeop ruebasn o calificasdeaassn u secptibdlees se rex mainaads,a condicdieó n quee l_ jueenzc ueenq turee ne l.afllroec urrisdeco o metuinóe rror

deh echgoa,r raafle i ntoalbleerd,e rivdaedl oa a.lftdaea preciación oe rraad valaocriódnel apsru ebahsá biloec sa lifica(ocdnfaess ión judic,id aolcumenatuot énteii cnpose ccijóudni c)i.a l Adem,ád senunncoiróm adsel aC CTq,u es loamente puedseenir n vocacdoampsor uaes;by ,l oasrí tcul1fio y s2 fi deClST ,q ues opnr inicsoyi n pon ormsausts ant.i vas Razoneesst sausfi ciepnartade ess iemsarte lc agro. Lasc osteanse lr ecurquseod aan c argdoel ap arte demandt.aeS nefi janc omaog enceinda esr eclhaso u mdae SCLAJPT1-0V .00 13 Radicación n.º 59512 $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DIMAS VELASCO HERRERA contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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