CSJ - SL2489-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente SL2489-2019 Radicación n.” 64015 Acta 22 Bogotá, D. C., tres (03) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE ARTURO ROJAS LUQUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. 1. «ANTECEDENTES Enrique Arturo Rojas Luque llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara reliquidar la pensión de vejez, a partir del 1° de junio de 2000, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme a lo establecido en el artículo 20, parágrafo primero, numeral II del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Radicación n 64015 el Decreto 758 de igual anualidad, debidamente indexada; al pago de los intereses moratorios, al reconocimiento de los demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petitas, las costas y agencias en derecho (fls. 3-16). Fundamentó su petición en que el referido instituto, le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución No.06930

del «15 de mayo de 2000», a partir del 1 de junio de igual anualidad, con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, por lo que dicha prerrogativa se le otorgó con un mesada pensional de $1.944.914, teniendo en cuenta 1291 semanas cotizadas. Agregó, que durante las últimas 100 semanas cotizadas (6 de julio de 1998 hasta el 28 de febrero de 2000, efectuó aportes simultáneos al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, con los empleadores «INVERSIONES FAMER LTDA (...) y con ESCOLME (...>. Expresó igualmente, que el IBL de su prestación no se calculó sobre las últimas 100 semanas cotizadas simultáneamente, conforme lo dispone el régimen anterior al que pertenece, por lo que realizó la respectiva reclamación administrativa el 5 de marzo de 2012, sin que se hubiera otorgado respuesta a la misma por parte del ISS (fls.2-15). La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos, negó la mayoría e indicó que la entidad al momento de calcular la pensión se Radicación n.> 64015 rigió por la normatividad aplicable. Propuso como excepciones de fondo las que denominó carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago, cosa juzgada y la innominada (fls. 34-40).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (f1.64-65).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013), confirmó la providencia proferida por el juzgado (Cd, £1.77).

Para arribar a la referida decisión, el juzgador precisó que el problema jurídico que debía resolver se circunscribía a determinar si «procede reliquidar la pensión de vejez del actor, al tenor del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 o si por el contrario no es dable tal solicitud ». Al efecto, recordó lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para resaltar que a los beneficiarios del tránsito legislativo no les es aplicable el régimen anterior de manera integral, y que este sólo era llamado a regular lo 3 Radicacion n.“ 64015 relativo a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto a la prestación, entendido por este último el porcentaje o la tasa de remplazo con el que se liquida la prestación, «sin tener en cuenta el ingreso base de liquidación que corresponde a la base sobre el cual el trabajador efectúa los aportes al

sistema», argumento que soportó en providencias de esta Sala de la Corte que identificó sólo con los números de radicación 1044, 13336, 34863, entre otras. De esta manera, recordó que el IBL de las pensiones de aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir su dérecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se regía por los previsto en el inciso 3° del artículo 36 de dicha normativa, es decir, con lo que les hiciera falta para ello o por todo el tiempo aportado si este último les era más favorable; mientras que para quienes les faltaba una temporalidad superior para ser titulares de la pensión de vejez, debía acudirse al precepto 21 ibidem, según el cual el IBL se calcula con sustento en los últimos 10 años aportados y si reportaban más de 1250 semanas cotizadas, se tendría en cuenta todo el tiempo de aportes, si este les era más favorable. Así las cosas, descendiendo al caso bajo estudio y teniendo en cuenta que al demandante le faltaba menos de 10 para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el tribunal concluyó que el IBL de su prestación debía determinarse de conformidad con lo previsto cn el inciso 3° de su artículo 36, y no conforme a la normatividad anterior como se solicitaba en la demanda. Radicación n. 64015 Frente a la simultaneidad de cotizaciones, expresó que las mismas no debían tenerse en cuenta para determinar el IBL, toda vez que «de conformidad con la Resolución No.06930 de

2000, que reposa a folio 16-19 del expediente, se observa que no hubo una prestación personal del servicio del demandante en INVERSIONES FAMER, por lo que no devengo salario, hecho que no se encuentra controvertido por la parte actora en el presente asunto por lo que no se puede acceder a tal prestación ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que a su juicio condujo a la infracción directa Radicación n. 64015 del «artículo 20 numeral H parágrafo I del decreto 758 de 1990».

Para la demostración del cargo, copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argúir que el mismo pretendió garantizar la aplicación del régimen anterior en su integridad (edad, tiempo y monto), por lo que para el caso bajo estudio, el IBL ha debido calcularse, conforme al artículo 20 numeral Il parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Refiere, que el fallo atacado, al interpretar el artículo 36

de la Ley 100 de 1993, adicionó presupuestos no contenidos en él, que viola el principio de inescindibilidad de la norma, al acudir a dos normativas para resolver un caso, cita y trascribe providencias del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá- Sala Jurisdiccional, la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y del Consejo de Estado, así como de una circular de la Procuraduría General de la Nación y de un memorando del ISS. Frente a la procedencia de los intereses moratorios, por la demora en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas simultáneamente, se limitó a trascribir fragmentos de los salvamentos de votos, de las providencias que identifica únicamente con número de radicación 22499 y 23912.

VII. LA RÉPLICA Señala, que el tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues aquel le

6 Radicación n. 64015 otorgó el alcance adecuado en el sentido de determinar que la prestación del actor se regía por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, en lo relativo a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, mientras que el salario base de liquidación se regulaba por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Recuerda, que la anterior interpretación se encuentra acorde con lo que ha sostenido esta Sala de la Corte, en

multiples fallos en relación con la forma como se debe calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que pertenecen al régimen de transición.

VII. CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente, radica en la forma como el tribunal consideró, debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, pues a su juicio, siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el referido concepto ha debido calcularse, conforme a los parámetros previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por cl Decreto 758 de ese mismo año.

Entorno al punto objeto de controversia, debe señalarse que tal y como lo puso de presente el juez plural en la sentencia que está siendo atacada, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto Radicación n.” 64015 tienc adoctrinado, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto. Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto

en el inciso 3° del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo advirtió acertadamente el tribunal, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior. Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transicién, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba mas de 10 anos para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (...)». Radicación n. 64015 De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se trasgredió el principio de inescindibilidad, pues fue el legislador el que en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía calcular el IBL de una pensión

reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: ... dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura. Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSI SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la

Radicación n.” 64015 Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales... Finalmente y en cuanto a la referencia que hace el recurrente a la procedencia de los intereses moratorios, no hay lugar a pronunciamiento alguno de la Sala, en la medida que en el cargo no se hizo ningún ejercicio argumentativo tendiente a demostrar la equivocación en la que incurrió el tribunal frente a dicho aspecto. En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales reseñados, y que tiene sentados la Sala, resulta claro que el cargo no prospera, Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que ENRIQUE ARTURO

10 Radicación n. 64015

ROJAS LUQUE le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifiquese, pubic, cúmplase y devuélvase el expedienté al tribunal de ofigen. M P a r de 5 se 1 = =] 0 2=N E GE] RAR] y fr GA

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Ss E 2 De Sia 9 S Eo PEE a 9 > 7 FEES < zs — JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN se z o w nom 4 5 — ———— EEi S5 © E g 3 1 Y ” o Po @ a J 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Saiz de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°64015

REFERENCIA: ENRIQUE ARTURO ROJAS VS.

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE ¡PENSIONES

COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en instancia, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en

algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 64015 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley, para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacio en la Ley.

Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i} la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

Radicación n. 64015 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica asi: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley

100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 0 menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años Radicación n. 64015 para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la

pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, mas bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Radicación n. 64015 Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura

del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está Radicación n. 64015 refiriendo al tiempo mque les hiciere falta para ello» con referencia a dos que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace

falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original Radicación n. 64015 La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca

reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Radicación n. 64015 Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta integramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el ultimo año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger

Radicación n.” 64015 a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente, Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo

igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Radicación n. 64015 Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en