CSJ - SL249-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL249-2021 Radicación n.° 76170 Acta 02 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró FRANCISCO

ARTURO PÉREZ NAVARRETE.

I. ANTECEDENTES Francisco Arturo Pérez Navarrete demandó a la Universidad Externado de Colombia, para que se declarara que el salario devengado en su último año de servicios equivalía a siete millones setecientos dieciséis mil setecientos

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Radicación n.° 76170 tres pesos ($7.716.703,oo); que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o de vejez del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 27 de febrero de 2011, indexándose su primera mesada pensional. Pidió, en consecuencia, que se condenara a la demandada al pago de la prestación por vejez, junto con las mesadas causadas desde febrero de 2011, los intereses moratorios, «la sustitución o pensión de sobrevivientes en el evento de presentarse los requisitos para ello», la indexación, lo que se pruebe y las costas.

Reclamó, en forma subsidiaria, que se condenara al pago del «capital por el tiempo dejado de cotizar a Colpensiones con base en el salario realmente devengado», así como «las semanas dejadas de cotizar hasta completar 1209», la indexación, lo que se pruebe y las costas. Narró, que el 1° de febrero de 1974, fue vinculado en la Universidad Externado de Colombia, mediante contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de técnico en la oficina de planeación; que el 15 de agosto de 1978 fue nombrado como director de esa dependencia, cargo que ocupó hasta el 31 de diciembre de 1992; que, a partir de enero de 1993, fue nombrado como gerente general del centro educativo. Indicó, que la demandada lo afilió al Instituto de Seguros Sociales entre el 10 de febrero 1974 y el 1° de abril de 1977; que el 29 de abril de 1977 acordó su retiro de la

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Radicación n.° 76170 administradora de pensiones, pues la empleadora se comprometió a asumir el pago de las prestaciones de salud y pensión; que desde su nombramiento como director de la oficina de planeación, se le canceló su salario mensual a través de dos rubros, pues uno se incluía en el pago de nómina y otro se le hacía por fuera de ella, bajo la denominación mesada, anticipo o préstamo. Adujo, que acordó con la convocada que, a partir del 16 de abril de 1993, recibiría un salario integral de un millón setecientos ochenta y cinco mil pesos ($1.785.000.oo), del

cual un millón trecientos setenta y tres mil pesos ($1.373.000.oo), correspondía al salario y cuatrocientos once mil novecientos veintitrés pesos ($411.923.oo) al factor prestacional; que percibió dos clases de remuneraciones, una de nómina (salario integral), en calidad de director de oficina de planeación y otra que el rector le propuso para el cargo de gerente general, le sería pagada bajo el concepto de «préstamo». Dijo, que el salario que devengó como gerente general se registró en la contabilidad de la universidad como «bonificación extralegal permanente»; que, en consecuencia, su remuneración por todos los servicios prestados, correspondió a las siguientes cifras: 1993 $2.934.500,oo 1994 $3.500.000,oo 1995 $4.462.350,oo

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Radicación n.° 76170 1996 $6.546.756,oo 1997 $7.716.703,oo Expuso, que el 13 de mayo de 1997 presentó renuncia al cargo de gerente general, la cual fue aceptada; que recibió una bonificación no constitutiva de salario de noventa y nueve millones doscientos sesenta y cinco mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($99.265.436,oo), a la que se le efectuaron los descuentos de retención en la fuente. Manifestó, que el 10 de febrero de 2014, solicitó a la peticionada el reconocimiento de su pensión, la cual fue negada el 27 de febrero de ese año, bajo el argumento de que le fueron efectuados los aportes a pensión hasta 1977, pues en esa anualidad comunicó su desafiliación del sistema y el

requerimiento de que no se continuaran realizando los descuentos correspondientes al riesgo de vejez (f.° 2 a 31, cuaderno n.° 1). La Universidad Externado de Colombia se opuso a las pretensiones. Aceptó la vinculación laboral del accionante; su extremo inicial; los cargos desempeñados; la desafiliación del ISS; la suscripción de un acuerdo de salario integral a partir del 16 de abril de 1993; la renuncia del trabajador el 13 de mayo de 1997; su anuencia por parte del rector, pero en razón a situaciones irregulares en sus funciones, respecto de las cuales no se quiso ahondar; el pago de la bonificación no salarial, con la precisión de que esta compensaba y extinguía cualquier obligación pendiente entre las partes; las reclamaciones pensionales que elevó el convocante y su

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Radicación n.° 76170 respuesta. Negó, que el salario devengado estuviese representado en dos rubros, pues, por una parte, correspondió al descrito en el Escrito DRHC-076/14 y, por otra, el trabajador suscribió una cláusula contractual en la que se acordó que toda suma adicional que percibiera no constituiría salario; que los anticipos o prestamos fueran parte de su remuneración, toda vez que el trabajador los solicitó, según se registra en su hoja de vida; que los reajustes salariales fueran los alegados, ya que se realizaron conforme a los parámetros fijados por el Gobierno. Arguyó, que era falso que el contrato se hubiera desarrollado atendiendo órdenes del empleador, en razón a

que entre el 16 de agosto de 1978 y el 13 de mayo de 1997, el accionante tuvo cargos de alto mando, por los cuales contaba con superior autonomía y potestad de mando, […] al punto que pudo solicitar al Director del Departamento Financiero y Administrativo de la Universidad, la desafiliación del Instituto de Seguros Sociales y mantener dicha orden (que nunca corrigió y sobre la cual guardó silencio por espacio de 37 años) hasta que se desvinculó de la Universidad. Agregó, que tampoco era cierto que la desafiliación del ISS haya estado motivada por la promesa de una pensión patronal; que los salarios hayan sido los descritos en la primera pieza, porque correspondieron a los enunciados en el Memorial DRHC-076/14. Propuso como excepciones perentorias las de

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Radicación n.° 76170 prescripción, prescripción de la reliquidación, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, cobro de lo no debido, pago, compensación, abuso del derecho, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 126 a 180, ibidem). Formuló, en escrito de folios 271 a 274, ib, demanda de reconvención, solicitando que se declare, en forma principal, que el señor Pérez Navarrete ostentó la condición de gerente general y, por tanto, fue trabajador de dirección, confianza y manejo; que tenía la potestad de obligar a su empleadora; que se dejaron de realizar los descuentos y aportes al Instituto de Seguros Sociales por disposición suya; que no puede abusar del derecho propio para acceder a

ventajas indebidas, así como alegar su propia culpa en su favor; que debe indemnizarla patrimonialmente por los perjuicios causados; que se compense toda obligación que sea eventualmente objeto de condena. Pidió que, en subsidio, se ordene el reintegro del monto que determine el juzgador, por haber abusado el demandado en reconvención de su derecho, así como se compense cualquier suma que deba asumir derivada del litigio. Expuso, además de los hechos aceptados en la contestación a la demanda principal, que el convocado en reconvención tenía a cargo todos los departamentos o direcciones administrativas, por haber desempeñado el cargo de gerente general; que dentro de sus funciones estaba la de vigilar el cumplimiento de las obligaciones legales de su

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Radicación n.° 76170 empleadora, entre ellas, las laborales; que no advirtió que no le estaban realizando los descuentos de su salario para cotizaciones al ISS, incumpliendo con sus deberes contractuales; que no solicitó su re-afiliación a pensiones; que es responsable directo del daño antijurídico que le produjo con su requerimiento de desafiliación a seguridad social, así como los que causó en ejercicio de su cargo (f.° 271 a 304, ibidem). El señor Pérez Navarrete se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relativos a su vinculación laboral y el cargo desempeñado. Negó los concernientes con los motivos de su solicitud de desafiliación al ISS, pues en la carta que suscribió, quedó consignado que dicha decisión estuvo motivada por una

conversación con el rector, lo que también se podía constatar con el documento suscrito por el director financiero y administrativo, quien hizo referencia al acuerdo al que se llegó con él; que haya tenido funciones amplias y suficientes dentro de la dirección de la entidad educativa, toda vez que se limitaban a la dirección y coordinación operacional de las unidades adscritas a la gerencia, en razón a que era el rector quien tenía su representación legal, las funciones contractuales, de vigilancia y control, así como la dirección de todas las dependencias y direcciones. Adicionó, que tampoco eran ciertos los hechos atinentes al abuso del derecho, pues su profesión es ingeniero y no abogado; que haya causado un daño

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Radicación n.° 76170 antijurídico a su empleadora, pues fue ésta quien dejó de realizarle los pagos para pensión, en razón a una petición que no provino de su voluntad libre sino por maniobras engañosas del rector, como fueron el ofrecimiento de una pensión una vez cumplida la edad de jubilación; que haya sido asesor laboral o director de recursos humanos, pues no tuvo facultades relacionadas con la convalidación de la afiliación de otros empleados; que hubiera incurrido en errores en su gestión, por cuanto no existió informe, auditoría o revisoría fiscal que así lo señale; que su renuncia fuera voluntaria, pues estuvo motivada por diferencias con el rector, debido a la denuncia de irregularidades en la contratación de unas obras. No formuló excepciones (f.°417 a 442, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de septiembre de 2015, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA a pagar los aportes a seguridad social en pensión del señor FRANCISCO ARTURO PÉREZ NAVARRETE a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones o a la administradora de pensiones a la cual esté afiliado el actor, por el período comprendido entre 02 de abril de 1977 y el día 13 de mayo de 1997, a través de cálculo actuarial liquidado conforme lo disponen los Decretos 1887 de 1994 y Decreto 1748 de 1995 y a satisfacción de la administradora de pensiones, incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones. Para ello, deberán tenerse como base salarial, los salarios registrados mensualmente en tabla anexa, precisando que a partir de abril de 1993 el demandante devengo salario integral, por lo que, los aportes deberán efectuarse únicamente conforme al factor salarial, y además deberá tenerse en cuenta

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Radicación n.° 76170 los topes establecidos para el pago de aportes en los diferentes Acuerdos expedidos por el ISS.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA de las demás pretensiones incoadas por el señor FRANCISCO ARTURO PÉREZ

NAVARRETE.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA.

CUARTO: ABSOLVER al demandado en reconvención

FRANCISCO ARTURO PÉREZ NAVARRETE de las pretensiones incoadas en reconvención por la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE

COLOMBIA.

QUINTO: CONDENAR en costas a la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA (mayúsculas del texto, CD «551», en relación con f.° «551 a 552», cuaderno n.° 1)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la demandada principal, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de junio de 2016, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso costas a la recurrente.

Expuso, que debía determinar si la impugnante era responsable del pago de los aportes a seguridad social integral del demandante principal, por el periodo del 2 de abril de 1977 y el 13 de mayo de 1997. Dijo, que la recurrente soportó su alzada en dos argumentos: el primero, ateniente a la existencia de una carta en la que el trabajador solicitó su desafiliación al ISS; el segundo, relativo a la responsabilidad de aquel, debido a su alta jerarquía dentro del centro educativo.

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Radicación n.° 76170 Manifestó, en relación con el inicial, que conforme a los artículos 48 de la CP y 3° de la Ley 100 de 1993, el sistema general de seguridad social tiene como característica la irrenunciabilidad de tales derechos, por lo que carecían de cualquier efecto los pactos que los disminuyeran, imposibilitando la renuncia a los beneficios mínimos de orden legal.

Afirmó, que a pesar de que a folio 48 del expediente obraba la carta suscrita por el convocante, dirigida al director del departamento financiero y administrativo de la accionada, en la que solicitaba su desafiliación al ISS, esa petición era «ilegal», «ineficaz» e «irrelevante» y, por tanto, debía tenerse por no escrita, al tenor del artículo 43 del CST. Indicó, que la universidad no podía atender el mencionado requerimiento, por cuanto la afiliación y cotización forzosa y, no voluntaria, al sistema de seguridad social, son obligaciones patronales, según los artículos 13, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, las cuales, por ser legales, no podían ser objeto de discrecionalidad o expresión de voluntad que las marginara, conforme lo explicó la Corte en la «sentencia 37261 de 2011»; que, en consecuencia, no podía alegarse que el actor la hizo incurrir en un error insuperable. Arguyó, en cuanto al segundo punto de disenso, que el alto cargo que ocupó el demandante, esto es, gerente general y, por tanto, directivo y responsable del área administrativa y jefe del encargado de recursos humanos, el cual le permitía desde 1993, dar órdenes en torno al pago de seguridad social,

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Radicación n.° 76170 no exoneraba a la persona jurídica de la obligación de afiliación y pago de los aportes para pensión. Concluyó lo anterior, por cuanto en ella existen otros cargos y estamentos que manejan el área administrativa,

contable y financiera; que, en consecuencia, «no es creíble que en tantos años de no cotización al ISS, ninguno de los estamentos se haya percatado de ese grave error para corregirlo y hacer las glosas pertinentes»; que «la alta jerarquía o la alta posición o el gran poder que tuviera […] el demandante no es excusa que permita exonerar a la universidad de su obligación de hacer las cotizaciones aun en contra de la voluntad del trabajador». Denotó, en lo concerniente con la solicitud de aplicar los topes del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988, que el primer Juez limitó el salario sobre el cual debían hacerse las cotizaciones, pues adujo que a partir del año 1993, debían tenerse en cuenta los factores salariales y no prestacionales. Argumentó que, por lo expuesto, los límites de 17, 20 o 25 SMLMV, eran un aspecto que debía regular Colpensiones cuando efectuara el cálculo de los aportes, decisión sobre la cual la demandada podría hacer las objeciones; que debido a que el primer fallo se profirió en abstracto, no era posible determinar los topes a aplicar; que confirmaría la primera decisión remitiéndose a las limitaciones y restricciones allí impuestas (CD f.° 594, en relación con el acta de f.° 595 a 596, ibidem).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada inicial, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, en forma principal, case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque el primer fallo, absolviendo de las pretensiones de la demanda o, en subsidio, […] case totalmente la sentencia recurrida para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de Instancia se sirva revocar en su totalidad el fallo de primer grado condenando al demandado en reconvención por todas y cada una de las pretensiones formuladas en el libelo de reconvención (f.° 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 63, 2341 y 2349 del CC; 32, 55, 56, 58 numerales 1°, 5°, 7° y 8° del CST y 73, numerales 3° y 4° literal b) y 75 del Decreto 2665 de 1988, «en armonía con» los artículos 11, 12, 14, 57, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el Decreto 3041

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Radicación n.° 76170 del mismo año; 17 (modificado por el artículo 40 de la Ley 797 de 2003), 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; 19, 27 y 49

del Decreto 692 de 1994; 2° y 5° del Decreto 2633 de1994 y 29 (modificado por el artículo 61 del Decreto 1406 de 1999) del Decreto 1818 de 1996, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP; 8° de la Ley 153 de 1887; 63, 1604, 1626, 1757, 2512, 2535 y 2539 del CC; 196 del CCo, 13, 14 16, 19, 43, 62 literal a) numeral 14 (subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127, 132 (subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990) 143 y 260 del CST; 6° y 8° del Acuerdo 189 de 1965; 74 y 106 del Decreto 2665 de 1988; 8° del Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 de ese año; 21 del Decreto 3063 de 1989; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; 15, 18, 20, 21, 33 literales c) y d), 36 inciso 3°, 133, 204, 275 y 289 de la Ley 100 de 1993; 8° inciso 2° del Decreto 1642 de 1995; 9° literales c) y d) de la Ley 797 de 2003; 32 (modificado por el artículo 19 de la Ley 712 de 2001), 50, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, 174, 177, 305

«(modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 135)» y 306 (modificado Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 136) del CPC y 164, 167, 281 y 282 del CGP. Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por probado, estándolo, que el demandante ocupaba dentro de la estructura administrativa de la demandada el más alto nivel de Dirección, era representante del empleador, y consecuencialmente tenía las más altas atribuciones y las mayores responsabilidades en el orden administrativo, estando sometido y reportando única y exclusivamente al Rector y

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Radicación n.° 76170 Representante Legal de la entidad demandada, no siendo, por tanto, un simple asalariado, como si se tratara de un trabajador ordinario, al servicio de la recurrente en casación.

2. No dar por probado, estándolo, que dentro de las atribuciones funcionales del actor como Gerente General de la entidad demandada estaban el impartir órdenes e instrucciones al área de Recursos Humanos de la demandada para que proveyera sobre su reafiliación y pago de cotizaciones para pensión al Instituto de Seguros Sociales y dispusiera lo propio para el pago del cálculo por las cotizaciones atrasadas o en mora que pudieran existir.

3. Dar por probando, contra la evidencia que milita en el expediente, que el demandante no era el superior jerárquico del más alto nivel administrativo en la Universidad, era representante del empleador, sobre las áreas administrativas de Recursos Humanos y Financiera, dando, en cambio por probado,

que estás áreas tenían la autonomía suficiente para actuar contra el consentimiento del actor quien tenía el control permanente y continuo de todo el staff administrativo al servicio de las distintas áreas de la Universidad, el que estaba sometido a las órdenes del demandante.

4. No dar por probado que el demandante era el superior inmediato del Jefe de Recursos Humanos y que bastaba una simple orden del actor para que se subsanara cualquier inconsistencia que éste tuviera en relación con su afiliación y pago a la seguridad social en lo atañedero con los derechos pensionales.

5. Dar por probado, sin estarlo y contra toda evidencia, que el demandante no tenía el poder de decisión ni la competencia para ordenar en la Universidad al área administrativa que correspondiera, tales como Recursos Humanos o Dirección Financiera, que realizaran las gestiones administrativas de diligenciar el formulario de afiliación al ISS y disponer los pagos y descuentos de nómina correspondientes para cotizar a pensiones en el Instituto de Seguros Sociales o donde el actor dispusiera amparando su contingencia de IVM.

6. No dar por probado, estándolo, que dado el poder jerárquico del actor (Gerente General) la Universidad no tuvo medio de prever e impedir que se estaba generando un incumplimiento y responsabilidad en la afiliación y pago de la seguridad social del actor durante el periodo 2 de abril de 1977 al 13 de mayo de

1997. Indica, que dichos yerros fueron consecuencia de la valoración errónea de:

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Radicación n.° 76170 […] la demanda (folios 2 - 31) y de su respuesta (folios 126 - 180),

de la comunicación dirigida a Manuel Hermosa (folio 48), la certificación laboral que da cuenta de la designación como Gerente General de la Universidad del actor (folio 54 - 61), comunicación suscrita por el actor dirigida al doctor Juan Muñoz M, Director Departamento Financiero sobre el valor de su salario a partir del mes de julio del presente año -1983- (folio 65), certificación suscrita por la Directora Recursos Humanos, Silvia González Miranda, del 20 de abril de 1994 mediante la cual se acredita el cargo de Gerente General y salario integral del actor (Folio 84), certificación suscrita por Harold Emiro Linares Garzón del 9 de junio de 1994 mediante la cual se acredita el cargo de Gerente General y salario integral del actor (Folio 86), comunicación suscrita por el actor del 23 de noviembre de 1994 dirigida al Director de Recursos Humanos ordenando el descuento de su salario (folio 356), documento dirigido al demandante Francisco Pérez, Gerente General, suscrita por el señor Billy Escobar Pérez relacionado con el concepto de afiliación al sistema general de seguridad social en salud de pensionados (folio 474 adelante y atrás). Así como la falta de apreciación del interrogatorio del señor Pérez Navarrete (Cd de la audiencia del 9 de abril de 2016) y los testimonios de Janneth Aponte, Katerine Bermúdez (Cd audiencia del 9 de abril de 2015), Emilsen González de Cancino, Jaime Ballesteros, Aura Janneth Uribe Arévalo y Julio Medina (Cd audiencia del 16 de abril de 2015). Manifiesta, que el Tribunal incurrió en los anteriores

yerros, al no estructurar su razonamiento con el conjunto de los medios de convicción aludidos, teniendo en cuenta las características particulares del caso, esto es, la responsabilidad que le asistía al trabajador en los hechos dañinos que se le reclaman, debido a su conducta afirmativa de solicitar su desafiliación al ISS y omisiva al no disponer lo necesario para su re afiliación y el pago de sus aportes. Refiere, que la sentencia se fundamentó en dos ideas,

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Radicación n.° 76170 consistentes, la primera, en que a pesar de la alta jerarquía o de la alta posición o del gran poder que tuviera el convocante en la universidad, «no [era] creíble que el empleador no hubiera advertido el error de la desafiliación y no cotización al ISS durante tantos años para efectos de subsanarlo» y la segunda, en razón a la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, aun contra la voluntad del subordinado, «por lo cual no [podía] alegarse válidamente que el actor hizo incurrir en error insuperable a su empleador». Arguye, que esas «conclusiones falsas», fueron producto del «examen superfluo -casi inexistente» de los medios de prueba atrás enunciados y de la falta de apreciación del interrogatorio de parte y los testimonios enlistados, los cuales «resultaban determinantes» en la decisión, al dar cuenta de que el accionante era quien la representaba en términos administrativos, salvo frente al rector y disponía «sobre todos los asuntos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones laborales, en concreto, la de afiliar y cotizar

al ISS», por lo que era «quien [debió] advertir el yerro protuberante de desafiliación y no pago de las cotizaciones y nunca lo hizo». Lo anterior, porque, al valorar con error «la demanda (folios 2 a 31) su contestación (folios 126 a 180), la comunicación […] obrante a folio 48 […] y las distintas certificaciones laborales (folios 54 a 61 y 84, 86)», el Tribunal pasó por alto que el gerente general era quien «bajaba las órdenes de la Rectoría», «era el Jefe del Director de Recursos Humanos, contaba con asesor laboral especializado, el Dr.

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Radicación n.° 76170 Billy Escobar Pérez (documental obrante a folio 474) y ocupaba, en suma, dentro de [su] estructura administrativa […] el más alto nivel de dirección». Aduce que, como lo afirmó en su interrogatorio de parte, ha tenido más de tres mil trabajadores entre el personal administrativo y académico, por lo que resulta razonable que cuente con una estructura administrativa, encargada de realizar simples gestiones como el diligenciamiento de un formulario de afiliación a seguridad social y el pago de los aportes a pensión; que al estar el señor Pérez Navarrete en el «pináculo del aparato administrativo», era quien debía disponer y dar la orden para que se corrigiera el error en su desafiliación, lo que no hizo, por el contario, «impidió que el empleador pudiera resolver su re-afiliación al ISS y el pago de las respectivas cotizaciones»; que, en ese contexto, la

sentencia «soslaya esta circunstancia especial del actor y lo define como un simple asalariado». Dice, que se dejó de apreciar el interrogatorio de parte del convocante, en el que aseguró que desde el año 1993 coordinó, entre otras, «las Dirección Financiera y la de Recursos Humanos (Cd audiencia 9 de abril de 2015 minutos 1:08:31 a 1:18:00)», es decir, sirvió de enlace y «transmitía las órdenes o era el conducto regular o conducto de comunicación entre la Rectoría y el Director Financiero, la Dirección de Recursos Humanos, entre otras administrativas», las cuales eran las encargadas del manejo de la afiliación y pago de la seguridad social de su personal.

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Radicación n.° 76170 Expresa, que la calidad del petente de superior del representante del área de recursos humanos, también lo informa la documental de folio 356 del cuaderno principal, más los testimonios de Aura Uribe Arévalo y Julio Medina; que, en ese contexto, los encargados de los trámites que se echan de menos, no gozaban de la autonomía para actuar contra el consentimiento del accionante. Afirma, que el rector no tenía la capacidad para prever e impedir el incumplimiento de la obligación de afiliación y pago de los aportes a pensión del ISS, especialmente de un servidor que era de confianza; que para advertir tales situaciones, existían las direcciones de recursos humanos y la financiera; que, por ende, «no tuvo medios distintos a los que estaban bajo el control del actor, […] para prever e impedir

el incumplimiento laboral [que se demanda]», «durante el periodo 2 de abril de 1977 al 13 de mayo de 1997». Expone, en relación con lo último, que «[…] si bien la seguridad social, en abstracto, en un derecho irrenunciable, debe examinarse en el subjudice quién debe responder por el perjuicio presuntamente causado al actor por haber sido desafiliado (y no reafiliado) al ISS […] y posteriormente el valor de las mesadas atrasadas o del cálculo»; que quien debió advertir tal inconsistencia fue el mismo reclamante, sin que la empleadora tuviese «medio para prever o impedir el daño»; que, por tanto, aquel «fue cómplice silente no obstante disponer del aparato administrativo para subsanarlo», ya que era el único que administrativamente le reportaba a la rectoría.

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Radicación n.° 76170 Argumenta que la Corte, en la sentencia «Rad 35097 de 2012», indicó que existían casos en los que el empleador no responde por los perjuicios causados por sus representantes, por lo que éstos debían hacerlo a título personal; que para ello es necesario examinar los medios de convicción y determinar si el hecho que lo causó, provino de un tercero o si existió concurrencia de culpas; que, en tal contexto, […] no es afortunado concluir que el Tribunal pudo incurrir en yerro alguno al aseverar que como la demandada era una persona jurídica, la responsabilidad le resultaba atribuible por el hecho de sus agentes o dependientes, toda vez que los actos de

los agentes son, a la vez, sus actos propios. Agrega, en relación con lo previo, que a pesar de que, por regla general, la responsabilidad patronal se soporta sobre «institutos jurídicos como la representación laboral o de otros como la culpa in vigilando o in eligendo (ejm., art. 32 del C.S.T.)», esa […] disposición contiene una excepción particular […], o sea, la de que no habrá lugar a la responsabilidad predicada si apareciere probado que el comportamiento dañino de éstos no fue el propio de su condición o calidad de trabajadores, representantes, dependientes o servidores en general, y que dicho comportamiento no pudo ser previsto o impedido por el empleador no obstante emplear el cuidado ordinario y la autoridad competente para tal efecto. Excepción que de aparecer probada, como lo ha sostenido la Corte, hará recaer la responsabilidad del daño causado no sobre el empleador o empresario, sino sobre sus representantes, trabajadores, dependientes o servidores. Insiste, con base en lo anterior, que n