CSJ - SL2490-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2490-2020 Radicación n.° 63740 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN -EPM-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

-COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN llamó a juicio a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN -EPM-, y a la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 63740 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONEScon el fin de que se condenara a la primera al pago de la pensión de jubilación, desde el 19 de junio de 2009, teniendo en cuenta que la misma debía ser liquidada con base al 75 % del salario promedio mensual percibido. Subsidiariamente, solicitó condenar al ISS de la prestación antes relacionada, más los intereses moratorios o la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de junio de 1954; que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2009; que se vinculó por medio de contrato de

trabajo, ostentando la condición de trabajador oficial, al servicio de la Empresa Antioqueña de Energía S. A. ESP; que ingresó el 18 de mayo de 1981 y terminó la relación laboral el 17 de noviembre de 2002, fecha en la que fue despedido unilateralmente y sin justa causa; que para el 31 de marzo de 1994 tenía más de 15 años de servicio entre entidades públicas y privadas, lo cual lo hacía beneficiario del régimen de transición y, por ende, amparado por la Ley 33 de 1985. Adujo, que en todo el tiempo de servicios estuvo afiliado al ISS por cuenta de su ex empleador; que dicha empresa dispuso la disolución y liquidación anticipada el 25 de junio de 2007; que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN asumió el pasivo pensional, después de que se produjo el cierre de la entidad antes mencionada; que en el Acta 44 de la reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas de EADE, se acordó que la totalidad de las obligaciones pensionales que asumía fueran canceladas por EPM; que le solicitó la

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 63740 prestación a esta última y le fue negada, por cuanto afirmó que la obligación recaía sobre el ISS (f.° 2 a 9 del cuaderno principal). El Instituto de Seguros Sociales -ISShoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al dar contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos dijo no constarle ninguno.

Propuso las excepciones de mérito de buena fe del seguro social; improcedencia de la indexación de las condenas; imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho y prescripción (f.° 33 al 35, ibídem). Al dar respuesta, EPM se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la liquidación de EADE y negó que el actor tuviera 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 (30 de junio de 1995) y tampoco a la fecha de la presentación de demanda, de los demás hechos manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; falta de legitimación por pasiva; inexistencia sustancial de la obligación; prescripción; falta de competencia; subrogación total; pago y la genérica (f.° 43 al 55, ibídem).

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 63740

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 29 de octubre de 2010 (f.° 138 a

148 del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al señor LUÍS ENRIQUE QUINTANA GUZMÁN, identificado con la cédula de ciudadanía número […], la pensión de vejez, a partir del 19 de Junio de 2009, la cual deberá ser liquidada con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento

de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE y al ingreso base de liquidación así obtenido, se le aplicará un porcentaje del 75%, sin que la misma pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad y aparejará el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la ley. Lo anterior de acuerdo a lo explicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del señor LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, intereses moratorios desde el 6 de noviembre del mismo año hasta el día que se cancelen las mesadas adeudadas, a la tasa máxima de interés mensual moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: SE CONDENA en COSTAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ser la parte vencida en este juicio.

CUARTO: Se DECLARAN PROBADAS las excepciones de

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA SUSTANCIAL DE LA

OBLIGACIÓN e IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS

CONDENAS.

QUINTO: SE ABSUELVE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor LUÍS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 63740

SEXTO: Contra esta Sentencia procede el Recurso de Apelación.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la alzada interpuesta por el accionante, mediante fallo del 14 de junio de 2013 (f.° 212 a 229 del cuaderno del Tribunal), decidió: PRIMERO: La sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADJUNTO AL JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el día 29 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor LUIS

GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN contra EMPRESAS PÚBLICAS

DE MEDELLÍN E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, queda en los siguientes términos: - Se MODIFICAN los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva en lo atinente a la entidad que se condena, en su lugar: se impone el pago de las citadas condenas a cargo de EMPRESA PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., entidad que queda con

la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a su cargo el mayor valor si se llegare a presentar. - Se MODIFICA el numeral quinto de la parte resolutiva, en cuanto a la entidad que se absuelve, en su lugar, se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, por las razones indicadas en la parte motiva. - Se CONFIRMA en lo demás.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a determinar si el reconocimiento de la pensión de vejez le correspondía a EPM ESP o al ISS. Mencionó que las pruebas documentales eran: las referidas al tiempo de servicio del trabajador y su

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 63740 afiliación a la entidad de pensiones; la resolución proferida por ésta, en la cual negó la pensión de vejez y la respuesta del empleador al derecho de petición, en el cual mencionó que el trabajador no hizo parte del pasivo pensional. Alegó, que tal como reconoció el a quo, LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que al entrar en vigencia dicha ley, el 30 de junio de 1995, el trabajador se encontraba laborando en el servicio público de orden territorial y contaba con más de 40 años de edad; que por tal razón, le correspondía la

aplicación del régimen pensional anterior preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que le otorgaba el derecho a pensión con 20 años de servicios en entidades públicas, 55 de edad y un monto pensional o tasa de reemplazo del 75 %. Precisó que, de conformidad con los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, le correspondía a EPM ESP, en principio, el reconocimiento pensional, pero con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS le reconociera al trabajador la pensión de vejez, toda vez que el mencionado fue afiliado a ISS para los riesgos de IVM antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Lo anterior, en consonancia con los parámetros establecidos en la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210. Expuso, que a la EPM ESP le tocaba asumir el reconocimiento pensional, ya que en el «contrato de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 63740 conmutación pensional entre la empresa antioqueña de energía S. A. ESP en liquidación y las empresas públicas de Medellín», se obligó a hacerse cargo del pasivo pensional actual y eventual de la extinta Empresa Antioqueña de Energía ESP; que a su vez, en la repuesta del derecho de petición EPM ESP no negó que hubiera asumido ese pasivo pensional y que por haber mediado afiliación al ISS para los riesgos de IVM, le correspondía a EPM ESP seguir cotizando

hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez y, desde ese momento, solo debía responder el mayor valor si se llegara a presentar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme totalmente la sentencia absolutoria del a quo.

Subsidiariamente, que case parcialmente, para que, en sede de instancia, confirme la absolución declarada en los intereses moratorios por el Juez de primer grado (f.° 3 del cuaderno de la Corte).

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 63740 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran los dos últimos en conjunto por buscar el mismo objeto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por «vía directa», por «infracción directa» de los artículos 129 y 151 de la Ley 100 de 1993; 6° del Decreto 813 de 1994; 1° del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966; 2° del DL 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del DL 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3036 de 1989; 1° de la Ley 33 de 1985. Lo que condujo a la

«aplicación indebida» del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994. Para la demostración del cargo, no cuestiona que el vínculo laboral entre Empresa Antioqueña de Energía S. A ESP y el trabajador se dio desde el 18 de mayo de 1981 hasta el 17 de noviembre de 2002. Arguye, que el derecho pensional surgió el 19 de junio de 2009 cuando el trabajador cumplió los 55 de edad y se encontraba en vigencia la Ley 100 de

1993. Por lo anterior, le corresponde el ISS, hoy COLPENSIONES, responder por la carga prestacional, tesis sustentada con el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, pues menciona que ésta consagra la prohibición de crear nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o seguridad social del sector público, por lo que al ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez del trabajador conlleva la violación de la ley,

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 63740 ya que EPM ESP es una entidad estatal de servicios públicos y no de seguridad social. Resalta, que el ad quem limitó los efectos de la inscripción del trabajador al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que se realizó el 22 de junio de 1981 y subrogó a EPM ESP de responder por tales riesgos. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el precedente de la providencia CSJ SL, 18 jun. 1997, rad. 9413

(f.° 6 a 10 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, afirma, que el cargo no debe prosperar al considerar que los motivos planteados por el Tribunal fueron acordes a los planteamientos normativos y jurisprudenciales. De la misma manera, alude que la relación laboral con la recurrente se dio desde el 18 de mayo de 1981 hasta el 17 de noviembre de 2002; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliado al ISS y, por ende, era beneficiario del régimen de transición para la pensión de jubilación por la entidad empleadora, según lo consagrado en la Ley 33 de 1985, premisas sustentadas en los artículos 45 del Decreto 1748 y 5° del Decreto 813 de 1994 y las sentencias CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210 y CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 33218

(f.° 49 a 51 del cuaderno de la Corte). COLPENSIONES sostiene que la decisión del Tribunal se tomó conforme a los Decretos 1748 de 1995 y 1160 de

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 63740 1994, y la jurisprudencia de esta Corporación. Además, que LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, es beneficiario del régimen transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que tenía más de 40 años al entrar en vigencia ésta; que aquél contaba con los requisitos de pensión de jubilación preceptuados en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y

que si bien era trabajador de la Empresa Antioqueña de Energía S. A. ESP, el pasivo pensional lo asumió la EPM ESP; que, por consiguiente, bajo la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210, ésta debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación hasta cuando se cumplan los requisitos para que el ISS se haga responsable de la de vejez, con la salvedad de que a aquella le correspondería el pago en caso de existir un mayor valor (f.° 57 a 60, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de discusión, dada la vía escogida, los siguientes hechos: i) que el señor LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN laboró para la Empresa Antioqueña de Energía S. A., entre el 18 de mayo de 1981 y el 17 de noviembre de 2002, es decir, 21 años, 5 meses y 29 días; ii) que fue afiliado al ISS, desde el 22 de junio de 1981; iii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque tenía más de 40 años cuando entró a regir esta en el sector territorial, 30 de junio de 1995 y, iv) que cumplió 55 años de edad el 19 de junio de 2009, fecha en la que ya estaba en liquidación su ex empleador.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 63740 El Tribunal concluyó que por haber mediado afiliación del demandante al ISS para los riegos de IVM, con

anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional estaba a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando la administradora de pensiones reconozca la de vejez. Para ello se basó en los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994 y en la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210, y que quien debía asumir ese pago era la EMPRESAS PÚBLICA DE MEDELLÍN ESP, ya que fue quien asumió el pasivo pensional de la extinta Empresa Antioqueña de Energía, así lo coligió del «CONTRATO DE

CONMUTACIÓN PENSIONAL ENTRE LA EMPRESA

ANTIOQUEÑA DE ENERGÍAS S. A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN Y

LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN».

Precisado lo anterior, le compete entonces a la Sala determinar si el Tribunal erró al ordenar el pago de la pensión a la EPM ESP en lugar de al ISS, como insiste la recurrente. Sobre esta problemática la Corporación tuvo la oportunidad para referirse y definió la entidad que debe responder por la pensión de jubilación del trabajador oficial, así: Conocido es que la Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales existentes para ese momento y los unificó. Sin embargo, después de su entrada en vigencia esto es el 1° de abril de 1994, algunas normas reguladoras de pensiones quedaron produciendo efectos, tales como el Decreto 546 de 1971, la Ley 33

de 1985, la Ley 71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990, entre otras,

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 63740 sólo para aquellas personas que conforme a lo establecido en el artículo 36 de la referida Ley 100, fueran beneficiarias del régimen de transición. Según esta preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y el monto de la misma, serán las previstas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de entrar en vigor el Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad mínima de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) para los hombres; o que, indistintamente, tuvieren quince (15) o más años de servicios. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece; El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] A su vez, el artículo 2º de la referida disposición, estatuye: La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo

que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales. Su artículo 13º explica que «Para efectos de esta Ley, se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por Ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 63740 En concordancia con lo expuesto, el Decreto 1848 de 1969, en el artículo 75 dispone: La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la

entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

3.[...]”. Por su parte, el Decreto 1748 de 1995, «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993.» estableció en su artículo 45 lo siguiente: “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a los empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5° del decreto 813 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B¨. En virtud de esta disposición, los empleadores públicos afiliados al ISS fueron asimilados a los del sector privado, por tanto, les son aplicables el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que fuera modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, que se encargó de regular el tema de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, cuyo texto es el siguiente: “Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que

tienen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizado al Instituto de Seguros Sociales hasta que el

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 63740 trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. El tiempo de servicios al empleador se tendría en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho Empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o. de abril de 1994 o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta Directiva del Instituto de los Seguros Sociales. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento de que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo.

[…] Entonces, los Decretos 813 y 1160 de 1994 aplican para empleadores privados y públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación, con la variación de que en el caso de las entidades públicas que estuvieron afiliadas y sus servidores cotizaron durante la vinculación laboral al Instituto de Seguros Sociales, sus trabajadores en caso de ser beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, tienen la posibilidad de que su situación pensional se defina o bien con las condiciones señaladas en las normas anteriores para el sector público o con las propias del Instituto de Seguros Sociales. Si se considera que la legislación pertinente es la del referido Instituto, el reconocimiento procedería conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990, en cuyo caso la pensión la concedería el ISS, cuando los trabajadores cumplan 60 años de edad y acrediten un mínimo de 1000 semanas cotizadas. En cambio, si el régimen de transición aplicable es el del sector público, la prestación se otorgará acorde con las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985. La Sala ha explicado de manera reiterada sobre los efectos del régimen de transición para los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el empleador no subroga la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en la

Ley 33 de 1985. En la sentencia con radicación nº. 39028 del 6 de marzo de 2013, refirió lo expuesto en la sentencia con radicación nº. 20114 del 25 de junio de 2003, en la que se expuso:

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 63740 Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: […] en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del

Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. […] Criterio que se mantiene, por ejemplo en la sentencia SL15178 de 2017 radicación 57674 del mismo año, en la que se rememoró la del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, y en esa se dijo: La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el

que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 63740 No obstante, y como se indicó, la entidad pública obligada tiene la posibilidad de ser relevada del reconocimiento cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, y quedará a cargo de la primera únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones. Oportuno es precisar que en las sentencias antes referidas, la Sala definió que el cambio en la naturaleza jurídica la entidad bancaria -Banco Popularde pública a privada, no incide frente a la obligación que le asiste de responder por la pensión de jubilación cuando se acredita que los servicios mínimos requeridos para acceder a la prestación siempre fueron como trabajador oficial, condición que cumple el señor Cartagena Barrero por lo que el llamado a reconocer la pensión de vejez del demandante sería el empleador oficial, no obstante ocurre que en el sub lite se configura una circunstancia diferente cual es que el actor alcanzó la edad mínima pensional de 55 años prevista en la Ley 33 de 1985, el 17 de octubre de 2010 cuando estaba en vigor el Decreto 4937 de 2009, que adicionó el artículo 45 del Decreto 1848 de 1995, normas acusadas por infracción directa en el único cargo, lo que le da visos de prosperidad al ataque, como a continuación pasa a explicarse. Financiación de las pensiones de los servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales luego de la expedición del Decreto 4937 de 2009.

Frente a la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B, el Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto No. 1748 de 1995, previó la creación de un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del citado instituto, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al ISS, con el fin de que esta administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición. El artículo 2 del referido Decreto, establece: DEFINICIONES: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 63740 pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los s