CSJ - SL2493-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2493-2023 Radicación n.° 93568 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELSA FANDIÑO SEPÚLVEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que le instauró a la sociedad AEROVÍAS

DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. – AVIANCA S. A.

I. ANTECEDENTES Elsa Fandiño Sepúlveda demandó a Avianca S. A., para que se condenara a pagar en su favor los viáticos que, por concepto de alojamiento, «determine el peritaje», con ocasión a los hoteles proporcionados en el desempeño de sus labores, junto a los aportes correspondientes en pensiones,

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.º 93568 reliquidación de prestaciones y sanciones moratorias del 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Como sustento de sus pretensiones afirmó que: i) laboró para la accionada desde el 11 de abril de 1981 al 5 de enero de 2012 en el cargo de auxiliar de vuelo internacional; ii) su salario estaba compuesto por una parte fija y otra variable en torno a los viáticos recibidos, la cual se reguló en la cláusula 19 de la CCT vigente; iii) su remuneración no incluía

el pago de gastos de alojamiento, los cuales eran de carácter permanente, que tampoco se tuvieron en cuenta en la liquidación de su contrato de trabajo y, iv) presentó solicitud para que se le entregara copia de los soportes de estos rubros, a lo que se le indicó que la empresa no los sufragaba (f.° 57 a 67, cuaderno n.º 1). Avianca S. A., se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos admitió el vínculo de trabajo del cual adicionó que finalizó por mutuo acuerdo con conciliación laboral. Frente a los demás dijo que no eran ciertos. Propuso las siguientes excepciones de mérito: inexistencia de las obligaciones reclamadas, «cobro de lo no debido», falta de título y causa jurídica en la demandante, «pago de lo debido», «buena fe de Avianca S. A.», «ausencia de buena fe en el demandante» y compensación (f.º 206 a 227, cuaderno n.º 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.º 93568 El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión proferida el 14 de noviembre de 2018 (f.° 359 a 362 acta y 363 CD, ibid.), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA/S.A., a pagar a la entidad de seguridad social en pensiones en la que se encuentre afiliada la señora ELSA FANDIÑO SEPÚLVEDA, la reliquidación de aportes a pensión junto con los intereses moratorios por el periodo

comprendido entre el 1 de enero de 2006 al 5 de enero de 2012, teniendo en cuenta un Ingreso Base de Cotización real de $6.077.343 para 2006; $5.133.018 para 2007; $5.670.495 para 2008; $5.514.319 para 2009; $5.788.241; para 2010 y $5.742.485 para 2011.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de cosa juzgada y compensación respecto de la reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demandad.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2021 (f.º 393 a 397, cuaderno n.º 3), REVOCÓ resolvió revocar la decisión inicial y en su lugar ABSOLVIÓ absolver a la demandada.

En lo que respecta al recurso de casación, estableció que determinaría si la accionada le adeuda alguna acreencia a la demandante en torno a los viáticos que adujo haber recibido por alojamiento u hospedaje. Para resolver, estableció que no existía cuestionamiento en torno a la existencia de una relación laboral, la labor de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.º 93568 auxiliar de vuelo y que la actora era beneficiaria de la cláusula 19 de la CCT, relativa al sub judice. Posteriormente, indicó que estudiaría si se acreditaron

de forma específica los días que aquella pernoctó en el exterior, el hotel en el que se alojó y el costo de ello. Manifestó que analizaría la carga de la prueba, de conformidad con lo dicho en los cánones 60 y 61 del CPTSS y 167 del CGP, asimismo del 130 del CST modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, el cual transcribió. Tambien reprodujo el contenido de la decisión CSJ SL562-2013, a fin de establecer que serían salariales aquellas fracciones de los viáticos que tengan la función de cubrir la manutención y alojamiento permanente de los trabajadores. Fijado lo anterior, dispuso que en términos del precepto 164 del CGP, los jueces deben fundarse en los elementos de convicción regular y oportunamente allegados al proceso y, que a su vez, el 167 de dicho ordenamiento, establece que incumbe a los interesados probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, salvo los hechos notorios y negaciones indefinidas. De esta manera, afirmó que era carga de la activa, demostrar los hechos que evidencian los supuestos reclamados, esto es la configuración de viáticos permanentes, «no siendo suficiente afirmar simplemente que

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.º 93568 se causaron, sino que imperativo resulta demostrar la obligación, toda vez que aseverar no es probar», lo cual sustentó en la decisión CSJ SL4032-2017 reiterada en CSJ SL3865-2020.

Afirmó que: Efectuadas las anteriores precisiones, para esta Sala la

providencia censurada se advierte equivocada, pues como bien lo señala la encartada, las documentales aportadas por la actora con el fin de acreditar los viáticos de carácter permanente y de naturaleza salarial que recibió como auxiliar de vuelos internacionales de Avianca por alojamiento en hoteles durante el desarrollo de sus funciones, imponía como tal demostrar en forma clara los días en que pernoctó en el exterior, el hotel en el cual se alojó por cuenta de la demandada y el precio de alojamiento de dicho hotel, no siendo dable, como se coligió, trasladar la carga de la prueba a la demandada. Agregó que arribó a esta conclusión pues de las documentales obrantes a folios 30 a 137 del expediente, no era posible deducir que a partir de los itinerarios de vuelo «pues de allí no se puede esclarecer en qué ocasiones y con qué frecuencia se hospedó en los hoteles, si el actor (sic) tuvo gastos por hospedaje, ni se discriminaron los recorridos con pernoctación, así, de entrada, derruyéndose los argumentos que expuso la censura». En torno al peritaje realizado, indicó que el mismo no tenía precisión sobre el asunto estudiado, pues se formó a partir de deducciones e inferencias, apoyadas del historial de viajes y los contratos allegados por la demandada, sin que se refiriera puntualmente a la situación de la señora Fandiño, […] en otras palabras, si la actora al pernotar en los distintos

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.º 93568

hoteles, a verbigracia, lo hacía en uno específico, utilizaba en una habitación con cama sencilla o doble dado que esto agravia en su precio; o en sumo pernotaba cada vez que cumplía su itinerario. Al punto que la misma auxiliar de la justicia explicó que había muchísimos contratos y convenios hoteleros, pero siempre debía haber un contrato de soporte, y de ahí había diferentes precios. Al leer el contrato encontraba diferentes precios para habitación sencilla o doble, se supone, yo di por hecho a mí no me hablaron de más funcionario o el dictamen iba encaminado solo a la señora Fandiño, por lo tanto, yo tomé el de la habitación sencilla, que además ese era el precio de menor costo. Resaltó que incluso el mismo partió de itinerarios, sin que se supiera si en efecto los mismos se cumplieron, de modo que descartó tal experticia. En relación al argumento de la actora en torno a la obligación de Avianca S. A. de allegar las pruebas pertinentes, para la demostración de los viáticos, como lo hizo el a quo, reiteró lo dicho inicialmente, respecto de que dicha imposición recae exclusivamente en la demandante.

Finalmente expresó: Con todo lo anterior, fluye evidente la improcedencia de los viáticos reclamados y, por ende, la equivocación que el Juzgador de primer grado se atribuyó al escatimar el pago de estos en la forma que lo señaló, cuando el haz probatorio allegado al diligenciamiento apuntaba a la falta de su demostración; por manera que, no existiendo medio de persuasión más que el propio dicho de la parte demandante, el cual lejos está de tenerse

en cuenta, ya que por sabido se tiene que nadie puede crear su propia prueba, para valerse, sacar provecho o beneficiarse de ella, lleva a esta Sala sin mayores consideraciones a revocar la decisoria del Juez primigenio, máxime cuando es claro que no se podría aseverar la existencia de los mismos a partir de deducciones tácticas o conjeturas sin apoyo de un elemento persuasorio.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.º 93568

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación CASE la sentencia acusada y en sede de instancia se disponga lo que corresponde para que se CONDENE al reconocimiento íntegro de las pretensiones de la demanda, a saber: que AVIANCA sea condenada a pagar a favor de la demandada el valor que corresponde por las sumas salariales por las que no se hizo cotización a la Administradora de Pensiones, esto es el bono pensional diferencial, y además el reajuste de las prestaciones sociales, unos y otros, por los viáticos de alojamiento no incluidos en el salario.

El recurso pretende la CASACIÓN plena de la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., del 31 de mayo de 2021, por medio de la cual decidió REVOCAR la sentencia del Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá del 14 de noviembre de 2018, dentro del proceso radicado con el número

11001310500520140064303. En esta sentencia el Tribunal

ABSOLVIÓ a AVIANCA S.A. de las pretensiones reclamadas relativas a las consecuencias pensionales y prestacionales de una declaración salarial. Y la Corte en sede de instancia, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, en cuanto CONDENÓ a AVIANCA al pago de un bono pensional o de la suma correspondiente a la reliquidación los aportes pensionales, y REVOCAR en cuanto declaró probado la EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, y en su lugar Condenar al reajuste de las prestaciones sociales. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por la demandada y pasarán a examinarse conjuntamente, dada su afinidad temática y argumentativa.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.º 93568

VI. PRIMER CARGO Cuestiona la legalidad del fallo por vulnerar la ley por la vía indirecta, en la modalidad de «indebida aplicación» de los artículos: […] 15, 127, 129, 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) y artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales fueron transgredidos por la violación medio de los artículos 61 y 66A y 145 del Código Procesal Laboral, y del artículo 167, del Código General del Proceso a los que se llega por remisión del artículo 145 de la primera normativa, y de los artículos 17, 18, 20, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4º, 5º, 6º, 7º y 9º de la Ley 797 del 2003); y de

los artículos 186, 249, 306 del CST. Establece que, si bien antiguamente, la violación de medio solo podía proponerse por la senda directa, ahora es viable acudir por el sendero fáctico, en casos en los que se deba examinar piezas procesales relativas al principio de consonancia. Detalló como errores ostensibles, los siguientes:

A. Errores sobre la consonancia

1. Dar por asentado sin estarlo, que era de su competencia resolver sobre la distribución de la carga de la prueba establecida por el juez de primera instancia.

2. No dar por asentado, estándolo, que no podía ser materia del recurso de apelación, la distribución de la carga de la prueba dispuesta por el juez de primera instancia al decretar las pruebas.

3. Dar por asentado, sin estarlo, que podía invertir la carga dinámica de la prueba de la causación y valor de los viáticos por alojamiento, dispuesta por el Juez A quo.

4. Dar por establecida la carga de la prueba de la causación y valor de los viáticos, sin fundamento, a la parte demandante.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.º 93568

B. Hechos sobre las particularidades del caso para la carga dinámica de la prueba.

5. No haber dado por demostrado, estándolo, que contractualmente AVIANCA pactó con los hoteles que se le remitiera directamente toda la facturación de hospedaje, discriminada por usuario. (Facilidad del empleador de acceder a la prueba).

6. No haber dado por demostrado, estándolo, que los empleados

no tienen acceso a las facturas de hospedaje (imposibilidad del empleado de acceder al material probatorio).

7. No haber dado por demostrado, estándolo, que previamente AVIANCA remite a los hoteles información de los empleados que se hospedarán, para efectos de su reserva, es decir, tiene un control estricto de donde se queda cada uno de sus empleados.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada si tenía un control sobre el uso de las habitaciones, luego existía todo un sistema de facturación o procedimiento individualizado de pago, por el uso de ellas en los hoteles contratados para la tripulación, con direcciones institucionales de correo electrónico y con cláusulas estrictas para que las facturas de alojamiento le fueran enviadas a esa persona jurídica y no a los trabajadores.

9. No haber dado por demostrado, estándolo, que AVIANCA, de acuerdo con su actividad, y de la mano con las reglas de la experiencia, debe conocer los costos derivados del hospedaje de cada uno de sus empleados.

10. No haber dado por demostrado, estándolo, que era el empleador quien tenía en su poder o el acceso expedito a la prueba sobre el valor de los viáticos por alojamiento.

11. No dar por demostrado, estándolo, que mediante derecho constitucional de petición, la actora solicitó los itinerarios de vuelo que le fueron asignados por el empleador para los últimos 10 años de servicio, junto con las sumas que fueron canceladas por su alojamiento, bien sean, registros de desembolso, contratos u diferentes formas de pago.

12. No haber dado por demostrado, estándolo, que el empleado

le era imposible obtener la prueba sobre los viáticos por alojamiento si esta no era proporcionada por la empresa.

13. Haber declarado, sin bases, que la carga de la prueba de los viáticos por alojamiento era del empleado.

14. No haber declarado, teniendo las bases, que por carga dinámica de la prueba la carga de la demostración del valor de los viáticos por alojamiento era del empleador.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.º 93568

15. No dar por demostrado, estándolo, que no obra en el expediente prueba por parte de AVIANCA S.A., de un solo reembolso hecho a la trabajadora por concepto de alojamiento sufragando por ella.

Acusa de apreciación equivocada la demanda, su contestación, la convención colectiva celebrada el 2 de octubre de 2003, la certificación de salarios, la audiencia del 14 de noviembre de 2018, el decreto de pruebas, derecho de petición del 10 de abril de 2014 y su respuesta y los itinerarios de vuelo. En forma similar acusa la falta de valoración de los contratos hoteleros de viajeros, colaboradores y tripulantes. Frente a los primeros cinco dislates, sostiene que el recurso de apelación limita la competencia del juez de segundo grado y luego de ello, reiteró los fundamentos del colegiado para revocar la decisión inicial. Con ello, denota que el error cometido por aquel, fue el haber pasado por desapercibido que ya el a quo había definido la carga de la prueba y que tal aspecto no fue apelado por la demandada. Sostiene que si bien Avianca S. A. controvirtió la

deficiencia probatoria del proceso, tal acto ya había precluido, por cuanto, ello debió realizarse al instante en el que se decretaron los medios de convicción, conforme a lo expuesto en el artículo 167 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.º 93568 Lo dicho, debido a que en la etapa procesal en comento, se ordenó a la pasiva allegar soporte de los registros o pagos de los contratos por concepto de viáticos y alojamiento que hubieren sido realizado desde 1981 a 2012 y los efectuados en la relación laboral, para lo que dio un término de 15 días hábiles.

Adiciona que: El Tribunal incurre en la indebida apreciación de las piezas procesales acusadas, por cuanto las tuvo en cuenta, pues la parte demandada en el recurso de apelación, controvierte el ejercicio de las facultades oficiosas del juez en materia probatoria, y en la sentencia del Tribunal, las refiere cuando señala: la argumentación que presenta la recurrente basada en que la demandada debió allegar las pruebas pertinentes para la demostración de los viáticos, en tanto a que ella le correspondió la carga de la prueba, que , por demás fue un referente que siguió el A quo; (resaltado nuestro) Por lo demás al reseñar la sentencia de primera instancia, asentó lo siguiente: “…Bajo ese contexto, señaló que, conforme al principio de la carga dinámica de la prueba, le resultará a quien esté en mejor posición de demostrar los hechos 3 , es decir, en el asunto en concreto al empleador. En ese sentido, adujó que la parte

demandante demostró cuál. era el itinerario de los vuelos, por lo que dedujo ser un claro indicio de que la trabajadora viajó y durmió en el hotel que le suministró Avianca, siendo esto ninguna suposición […]” El Tribunal incurre en violación a las reglas sobre la carga probatoria al derivar consecuencias adversas a la parte demandante por no haber demostrado asuntos que estaban por fuera de la controversia. Se equivoca el Tribunal al derivar las consecuencias de la carga probatoria sobre los hombros de la parte demandante por no haberse aportado al proceso las pruebas que por carga dinámica correspondía a la parte demandada. Acota que el colegiado no apreció la demanda y su contestación, pues en la primera se indicó que se solicitó el

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.º 93568 10 de abril de 2014 información sobre los viáticos, sin embargo, la accionada eludió referirse al contenido de tal supuesto y agregó: En la narrativa de la demanda esto hechos previos son lo que indican la necesidad de proceder, como se señala en los hechos 6 y 7, a plantear en el acápite F, de la demanda la necesidad de practicar un peritaje, a partir de las pocas pero indicativas pruebas recaudadas: contratos hoteleros en diferentes ciudades a donde aterrizaban las aeronaves de AVIANCA, para recibir a los tripulantes de cabina, las tarifas pactadas, sin tener justo los valores para cada una de las fechas en las que se causó el servicio. En la misma pieza procesal introductoria del proceso, se planteó la necesidad del juez para que tomara decisiones sobre la carga

dinámica de la prueba, en estos términos: […] Y en la contestación de la demanda, no se niegan los hechos, se remite a exigencias probatorias. Resalta que ello implicaba que el juez debiera realizar una valoración de oficio o a petición de parte, sobre las facilidades que tenían cada uno de los sujetos procesales para demostrar los supuestos fácticos que rodean el pleito. Manifiesta que con la solicitud que realizó respecto de la aplicación de la carga dinámica de la prueba y de la necesidad de la pericial «ponían de presente, de manera palmaria, los enormes tropiezos a los que se enfrentaba un trabajador frente a su empresa para derivar el valor de los servicios hoteleros». Reprocha la falta de lealtad de la empresa con su trabajador y la administración de justicia al no allegar los elementos en su poder para determinar el valor de los servicios por hospedaje, de modo que surge palpable el yerro

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.º 93568 atribuido al colegiado al atribuir las consecuencias de la falta de la prueba a su cargo, lo que vulnera el canon 167 del CGP. Con relación a los errores 5º y siguientes, denominados «sobre las particularidades del caso para la carga dinámica de la prueba», considera que existió una falta de apreciación de los contratos hoteleros, pues no se dio siquiera un pronunciamiento sobre los mismos. Acota que en el numerado 12349005 entre la empresa y Atton Vitacura S. P. A. y el celebrado con el Hotel Melia Castilla, evidencian que la pasiva «tiene en su poder los documentos que dan cuenta de cómo y cuándo cada uno de

sus tripulantes pernoctó en Madrid, Santiago, Miami, New York, Londres, entre otros destinos, y de cuál fue el costo del servicio».

Añadió que: Y aún si no contara con la información, los contratos prevén esta situación cuando fijan como obligación del Hotel suministrar la información cuando AVIANCA así lo solicite. Según el contrato suscrito entre AVIANCA y BPG Hotel Partners VII LLC Acuerdo de Vivienda No. 12328011-01. “6. DOCUMENTACIÓN DEL EMPLEADO HÚESPED El HOTEL se compromete a proporcionar a AVIANCA, a través de petición cualquier documento relacionado o referente a cualquier miembro de la tripulación de AVIANCA, incluyendo, pero no limitado a la facturación de los huéspedes, informes de incidentes y de seguridad” Los contratos establecen el procedimiento para la presentación de las facturas por parte del hotel, y su pago por parte de AVIANCA. Los conceptos facturan y pago remiten a un valor, que es el que está consignado en sistemas de administración de la Empresa. Son datos que están a un click del empleador.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.º 93568 En los referidos contratos dejados de apreciar se demuestra que la demandada sí contaba con un control sobre el uso de las habitaciones, que el sistema de facturación contemplaba un procedimiento individualizado de facturación y pago. De esta manera la demandada tenía la posibilidad de verificar quiénes se hospedaban en ellos, pues eso se contemplaba en las cláusulas pertinentes de los contratos, evidenciando que era imposible para los trabajadores contar con una factura.

Agrega que tampoco se tuvo en cuenta que en respuesta al derecho de petición, se dejó consignando que la reserva que realizaba Avianca S. A. se hacía con anticipación a la programación del vuelo, por lo que está a su alcance determinar la causación de los viáticos y que De las reglas de la experiencia se desprende que es absolutamente inadmisible que una empresa organizada, que ha de responder ante socios, superintendencias, auditorias, elaborar balances, pueda proceder a hacer pagos sin que de estos no quede asentado el concepto del pago, esto es, la efectiva prestación del servicio hotelero con la necesaria identificación del usuario. No hay hotel que pueda aceptar en sus habitaciones a un huésped sin su registro. Por esa razón existe la cláusula referida, de la necesidad de información personal completa para cada huésped. Lo que sí se sale del comportamiento usual, es que los trabajadores huéspedes sean privados de la información, la que como quedó consignado en el contrato, estas debían ser remitidos directamente a AVIANCA. Un Tribunal no puede hacer caso omiso de las circunstancias procesales de cada caso, y máxime cuando estas revisten de particularidad y notoriedad en términos de facilidad y cercanía de la empresa respecto a la prueba, y de la prefabricada imposibilidad para el trabajador en obtenerla. Circunstancias que tienen especial relieve con el comportamiento del Tribunal, en este encadenamiento de la actividad probatoria, que puede trascender en casación a través de las piezas procesales habilitadas: i) La parte demandante en los hechos 6 y

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.º 93568 7 (visible a folios 4 y 5) pone de presente sus esfuerzos infructuosos para obtener la prueba; ii) el derecho de petición elevado por la trabajadora en el año 2014 (visible a folio 22 y 23) propendiendo a obtener información sobre los viáticos de alojamiento, no atendido por la empresa; iii) a falta de información leal de la empresa, la parte demandada debió acudir a un estimativo actuarial que reconstruyera la falta de pruebas de cada tarifa de contrato hotelero para todo sitio y momento. Las respuestas y actitud procesal de la empresa demandada, que en lugar de proporcionar las pruebas, busca validez para la inadmisible tesis de que no tenía un control individualizado de las habitaciones. Aún si esto fuera cierto, lo que se demuestra es la propia negligencia, incuria o abandono de sus obligaciones, que no debe tener la trascendencia que le da al Tribunal olvidando el principio jurídico denominado, nemo auditur proprian turpitudinem allegans. Finaliza señalando que se acreditó la aplicación indebida de las normas procesales que conllevó a trasgredir las de carácter sustancial en torno a viáticos, salario y derechos pensionales enlistadas en la proposición jurídica (f.º 1 a 12, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea […] y como VIOLACIÓN MEDIO los artículos 167, del Código General del Proceso a los que se llega por remisión del artículo

145 de la primera normativa, y, los artículos 48 y 61 y 66A 145 del Código Procesal del Trabajo, violación de normas procesales que condujeron a la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 130 del CST; a la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 327 del CGP; y a la INDEBIDA APLICACIÓN de las normas sustantivas de los artículos 15, 127, 129, (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) y artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales fueron transgredidos y de los artículos 17, 18, 20, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003)

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.º 93568 Argumenta en torno a la carga dinámica de la prueba, que el colegiado […] hace ejercicio hermenéutico tanto sobre el artículo 130 del CST como del artículo 167 del CGP, basándose en sentencias de la Sala Laboral, para restringir el texto y el alcance de la norma a la regla general contendida en el primer inciso, y se abstiene de entrar en consideraciones para ERRÓNEAMENTE INTERPRETARLO, al guardar silencio sobre las excepciones que esta norma procesal establece en el segundo inciso, las que se introducen con la expresión de No obstante, según as particularidades del caso (…) . Esta precisión que se hace para apuntalar la razón del CONCEPTO escogido en el cargo como

INDEBIDA APLICACIÓN.

Acota que dada la senda elegida, quedan por fuera los supuestos adoptados por el colegiado, por lo que no hay controversia en el derecho que le asistía a la «demandada (sic)» de que las sumas que recibía por alojamiento constituían viáticos permanentes, lo que se objetó fue únicamente el valor de estos rubros y cita algunos apartes de la providencia fustigada. Estima que el Tribunal realizó una «lobotomía» al concepto de carga probatoria, «para reducirla a solo un hemisferio», esto es únicamente a cargo de quien afirma un supuesto de hecho, evidenciando la aplicación indebida de las normas referidas en la proposición. Afirma que se restringió el alcance del artículo 167 del CGP, por interpretación errónea al no tener en cuenta las excepciones a la regla general, contrariando las sentencias del «28 de junio de 2009» y CSJ SL16404-2014.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.º 93568

Añade que: El Tribunal al INTERPRETAR ERRÓNEAMENTE el artículo 167 del Código General del Proceso incurre en flagrante violación por INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 48 del Código Procesal del Trabajo que lo instituye como director del proceso y con el deber de propender al equilibrio entre las partes.

El Tribunal se ancló en la visión procesal del siglo pasado, cuyos cimientos habían sido removidos por el constituyente de 1991. Una sentencia del 2014, hace explícitos los fundamentos constitucionales, de los que se valió la Corte Suprema, Sala Civil para reevaluar la actividad. Halló que la carga probatoria no debía constituirse en un acto

heroico para una de las partes, sino que en su lugar habría que estimar de entre las partes, a quien le queda más fácil cumplir con la prueba, que es justo el contenido de la carga dinámica de la prueba: […] En el ordenamiento procesal laboral mediante las modificaciones al artículo 48 mediante la Ley 1149 de 2007, se hace eco de la situación de desigualdad que es propia del derecho laboral, e instaura un juez laboral como director del proceso, con claras obligaciones: […] En igual sentido hizo referencia a la decisión CC C0862016, para posteriormente explicar que el diseño procesal laboral […] atiende a una realidad contractual de simetría de las partes, que no está limitada a la posición económica para negociar, si al dominio que el empleador tiene de todo el contexto en el que se desarrollan las actividades laborales, y de los mecanismos, esquemas, plataformas, registros en los que se desenvuelve la actividad administrativa tendiente a hacer el reconocimiento de nómina, de salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, viáticos. Todas las conexiones con los proveedores de servicios (hoteles, restaurantes, transportes, etc) pueden ser y lo son usualmente, con la autonomía administrativa que la ley le concede al empleador, sin que requiera de la participación del trabajador. Esta funcionalidad financiera oadministrativas de las empresas modernas, son las particularidades del caso de las que habla el artículo 167 del Código General del Proceso. Para ser tenidas en cuenta, para asignar o distribuir la carga probatoria, so pena, de

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.º 93568 no hacerlo, se le exija a los trabajadores una actividad con tintes

de proeza, como lo señala la Sala Civil, para probar las condiciones económicas del contrato hotelero con el que se cubre el servicio de alojamiento, dado para el caso a los auxiliares de vuelo, cuya empresa le reserva un hotel en ciudades capitales de otros países, al que estos acuden, sin tener espacio, ni opción, ni