CSJ - SL2504-2021

SCLAJPT-10 V.00

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2504-2021 Radicación n.° 79991 Acta 21 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SARAY YANETH MORENO ESPINOSA , contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 28 de junio de 2017, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La recurrente pidió declarar que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber reunido más de 15 años de servicio al 1 de abril de

1994. En consecuencia, reclamó la pensión de jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988, a partir del 24 de abril de 2014, cuando alcanzó 20 años de servicio al Estado y en elRadicación n.° 79991

SCLAJPT-10 V.00 2 sector privado, y 55 de edad. Pidió los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación del retroactivo y las costas del proceso (fls. 2 a 15 y 132 a 146). Manifestó que nació el 24 de abril de 1959. Tras

describir cada uno de los vínculos laborales que sostuvo, se detuvo en el ejecutado entre el 1 de febrero de 1982 y el 19 de diciembre de 1983 al servicio de Colombia Nicholls Arias, «tiempo en el que no fue afiliada a caja de previsión o fondo pensional». Recalcó que, si la demandada hubiera tenido en cuenta ese lapso, habría concluido que reunía 15 años de servicio a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, con ello, habría otorgado la pensión bajo los términos invocados. Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Dijo que no le constaba la relación laboral con Colombia Nicholls Arias y como no hubo afiliación durante ese lapso, no era exigible una gestión de cobro por aportes impagados. Recordó que la obligación de afiliación se hallaba en cabeza del empleador, exclusivamente (fls. 170 a 179 y 197 a 200).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 9 de mayo de 2017, el Juzgado

Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D. C. condenó a Colpensiones a reconocer la prestación bajo las previsiones de la Ley 71 de 1988, a partir del 12 de agosto de 2014 y en cuantía inicial de $3.259.336. Tasó en $98.248.062 elRadicación n.° 79991

SCLAJPT-10 V.00 3 retroactivo causado entre la fecha de reconocimiento y el 31 de octubre de 2016, cuando la entidad demandada reconoció la pensión de vejez bajo los postulados de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. A partir de allí y hasta el 31 de mayo de 2017, calculó las diferencias en $4.430.338; de ahí en adelante, fijó la mesada en $3.814.784. Impuso los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 , desde la causación del derecho hasta que se produjera el pago efectivo de la obligación, junto con las costas del proceso. Dispuso «conminar a Colpensiones a que realice el cálculo actuarial por el tiempo de servicio surtido con Colombia Nicholls Arias y adelante los trámites administrativos necesarios para que el resultado del mismo sea asumido por la deudora a efecto de financiar la pensión» (fl. 231 Cd).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y para surtir el grado jurisdiccional de consulta a su favor. El Tribunal revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones, «sin afectar el reconocimiento pensional ordenado por dicha entidad mediante resolución No. DIR 1012 de 9 de marzo de 2017» .

Eximió a las partes de las costas de la alzada (fl. 242 Cd). En lo que interesa al recurso extraordinario, centró el problema jurídico en definir si la demandante tenía derecho a la concesión de la pensión bajo los términos de la Ley 71 de 1988, por estar cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Radicación n.° 79991

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Precisó que según Resolución 1012 del 9 de marzo de 2017 (fls. 221 a 230), Colpensiones reconoció pensión de vejez a la actora de acuerdo con las condiciones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Lo anterior, por reunir 1832 semanas, lo cual propició una tasa de reemplazo del 77.46% sobre el promedio de los salarios de los últimos 10 años, para una mesada inicial de $3.247.038, a partir del 1 de noviembre de 2016 y a razón de 13 instalamentos al año. Asentó que como al 1 de abril de 1994, la demandante tenía 34 años y 11 meses de edad, no satisfizo el requisito etario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para preservar el régimen pensional anterior, no alcanzó los 15 años de servicio previstos en dicha disposición. Tras relacionar los periodos laborados por la accionante y registrados en su historia laboral, descartó que pudiera adicionar el tiempo transcurrido entre el 1 de febrero de 1982 y el 19 de

historia laboral, descartó que pudiera adicionar el tiempo transcurrido entre el 1 de febrero de 1982 y el 19 de diciembre de 1983, durante el cual, según la demanda y la certificación adosada al expediente, laboró para Colombia Nicholls Arias. Concluyó que: […] la entidad demandada no incurrió en un error jurídico protuberante y en cambio, sí lo hizo el juzgador de instancia, en un equivocado entendimiento de la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la responsabilidad del empleador por la omisión en la afiliación al subsistema de pensiones, en razón a que cuando estuviere demostrada la relación laboral reclamada con el empleador Colombia Nicholls Arias, tales periodos no pueden habilitarse, toda vez que en el expediente no quedó establecida la relación jurídica de la seguridad social que se deriva de la afiliación con dicho empleador, por lo que al haberse advertido una omisión en el reporte de dicho acto jurídico, lo procedente era haberlo demandado o convocado a juicio (…), con miras a obtener su responsabilidad por tal omisión a través del respectivoRadicación n.° 79991 SCLAJPT-10 V.00 5 cálculo actuarial, y proceder posteriormente de acuerdo al literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (…).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente aspira a que la Corte case la sentencia

Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente aspira a que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. Los dos primeros serán estudiados conjuntamente en razón a su senda, finalidad y argumentación común.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos: 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 11, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 7, 8, y 11 de la Ley 71 de 1988; y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Admite que al 1 de abril de 1994 aún no alcanzaba la edad de 35 años; también, que su empleadora Colombia Nicholls Arias omitió afiliarla al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo laborado en el 1 de febrero de 1982 y el 19 de diciembre de 1983.Radicación n.° 79991

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Reprocha que para habilitar la contabilización de ese tiempo de servicios, con miras a obtener los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ad quem exigiera la incorporación previa de ese periodo por vía del pago del cálculo actuarial respectivo. Añade que tal conclusión no podía fundamentarse en el

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ad quem exigiera la incorporación previa de ese periodo por vía del pago del cálculo actuarial respectivo. Añade que tal conclusión no podía fundamentarse en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque ese precepto establece los requisitos para obtener la pensión de vejez, no para acceder al régimen de transición referido.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con las mismas disposiciones mencionadas en el cargo anterior.

Reitera los argumentos del primer cargo y agrega que para los propósitos de la norma denunciada, «no se requería demostrar la relación jurídica de afiliación entre el empleador Colombia Nicholls Arias y el sistema pensional durante el tiempo de vigencia del contrato de trabajo»; menos, que ello se respaldara con el pago del cálculo actuarial por ese lapso. Sostiene que el Tribunal exigió condiciones no previstas en dicho artículo, en contra de lo que ha dicho la jurisprudencia del trabajo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL306-2018.

VIII. RÉPLICA Colpensiones insiste en que, como concluyó el juez colegiado, no es posible tener como cotizado el periodoRadicación n.° 79991

SCLAJPT-10 V.00 7 esgrimido por la demandante, mientras no se formalice la relación jurídica con el sistema pensional a través de los mecanismos de pago dispuestos para ello.

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, queda libre de

relación jurídica con el sistema pensional a través de los mecanismos de pago dispuestos para ello.

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, queda libre de discusión que: i) a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la actora no sumaba 15 años de servicios, ni 35 de edad; ii) durante el periodo laborado para Colombia Nicholls Arias, desde el 1 de febrero de 1982 hasta el 19 de diciembre de 1983, la empleadora no gestionó la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones; y que iii) según Resolución 1012 de 9 de marzo de 2017, Colpensiones reconoció pensión de vejez a la actora de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en un monto inicial de $3.247.038, a partir del 1 de noviembre de 2016 y a razón de 13 mesadas al año.

El planteamiento de la recurrente apunta a que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta el periodo al servicio de Nicholls Arias para completar 15 años de servicio antes del 1 de abril de 1994, que le darían la condición de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con ello, aspira al reconocimiento y ajuste de la prestación a su favor bajo condiciones de la Ley 71 de 1988. Con tal propósito, argumenta que el juez plural no podía supeditar esa posibilidad al pago del cálculo actuarial por parte del empleador que omitió la afiliación, porque ese requisito está previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993Radicación n.° 79991

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parte del empleador que omitió la afiliación, porque ese requisito está previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993Radicación n.° 79991 SCLAJPT-10 V.00 8 para conceder la pensión de vejez, que no para acceder a la transición del 36 ibídem. Añade que, desde esa perspectiva, esta segunda disposición no exige ese pago; ni siquiera, demostrar la afiliación al sistema durante la relación laboral, que en efecto no se surtió. Para resolver, la Sala empieza por descartar que la censura acierte al repudiar la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en tanto, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, este precepto es el que habilita la inclusión de tiempos laborados sin existir afiliación (CSJ SL4021-2019). La dicotomía que propone al sostener que unos son los requisitos para acceder a la pensión de vejez y otros para preservar el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, por vía del artículo 36 de esta norma, tampoco tiene de donde asirse. Este planteamiento conduciría a la sinrazón de que algunos periodos fueran válidos para acceder al régimen de transición, pero no para conceder el derecho a la prestación, de cara al mismo sistema pensional. Al final del día, lo que pretende la censura es que la relación laboral que adujo en el proceso, pero que no reposa en los registros del ente de seguridad social porque correspondería a un lapso sin afiliación, produzca efectos

relación laboral que adujo en el proceso, pero que no reposa en los registros del ente de seguridad social porque correspondería a un lapso sin afiliación, produzca efectos benéficos a su aspiración pensional, por vía de la acreditación de los requisitos que le permitirían beneficiarse de las condiciones anteriores a la Ley 100 de 1993. Además, pide arribar a ese resultado sin la participación oRadicación n.° 79991 SCLAJPT-10 V.00 9 intervención del eventual empleador o, lo que es lo mismo, sin imponerle a este último el pago del cálculo actuarial que habilite tal periodo. Así las cosas, la Sala observa que la recurrente olvida que su caso responde a un contexto de falta de afiliación, en el que resulta preciso «demostrar la existencia del empleador omiso, para obligarlo a trasladar a la administradora el valor de un cálculo actuarial por los periodos omitidos» (CSJ SL5089-2020, que reitera las sentencias CSJ SL9856-2014, SL17300-2014, CSJ SL14388-2015 y CSJ SL4021-2019), tal cual lo asentó el fallador de la alzada. Y ello es así, además, porque la seguridad social «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018 y CSJ SL1355-2019). Evidentemente, la censura confunde su situación con la de mora en el pago de aportes registrados en la historia laboral; en este evento está claro que las semanas pueden ser convalidadas a favor del afiliado, si el respectivo fondo de

Evidentemente, la censura confunde su situación con la de mora en el pago de aportes registrados en la historia laboral; en este evento está claro que las semanas pueden ser convalidadas a favor del afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro. Lo anterior, no significa que en casos como el estudiado, el afiliado vea truncado irremediablemente su derecho pensional. Por el contrario, bajo ambas hipótesis, la Corte ha propendido por garantizar el derecho fundamental a la seguridad social; ante la falta de afiliación por un periodo específico, ha prohijado la vinculación del empleador omiso, a fin de imponerle consecuencias patrimoniales que faciliten la financiación de la prestación, sin desequilibrar el sistema. Precisamente, la sentencia invocada en el segundo cargo es un ejemplo de esto último.Radicación n.° 79991

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Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, «como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993»; 27, 28 y 31 del Código Civil; 60, 61, 174, 177, 194 y 195 del de Procedimiento Civil; y 29 y 230 de la

Constitución Política. Reprocha que el Tribunal ignorara, contra la evidencia, que laboró para la señora Colombia Nicholls Arias entre el 1 de febrero de 1982 al 19 de diciembre de 1983; con este

Constitución Política. Reprocha que el Tribunal ignorara, contra la evidencia, que laboró para la señora Colombia Nicholls Arias entre el 1 de febrero de 1982 al 19 de diciembre de 1983; con este tiempo, dice, reunió más de 15 años de servicio antes del 1 de abril de 1994 y, por contera, era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que tales dislates fueron producto de la «errada o nula evaluación» de la certificación laboral suscrita por Colombia Nicholls Arias, la demanda y la historia laboral adosada al expediente. Tras reiterar los argumentos expuestos en los cargos anteriores, arguye que el Tribunal no debió limitarse a las semanas reportadas en la historia laboral. Considera que, si hubiera apreciado el certificado laboral de folio 58, «no podía concluir un hecho diferente que con el mismo se probó que la demandante prestó sus servicios por el tiempo allí certificado y, consecuentemente, que los mismos servicios son habilitados para efectos de aplicar el régimen de transición».Radicación n.° 79991

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Reprocha que el Tribunal exigiera «la prueba de sentencia condenatoria contra el empleador COLOMBIA NICHOLLS ARIAS sobre la obligación del pago del cálculo actuarial». Sostiene que, con ello, el fallador incurrió en «error de derecho al exigir un medio probatorio específico para demostrar el tiempo de servicios».

XI. RÉPLICA Colpensiones replica lo manifestado al oponerse a los cargos anteriores.

de derecho al exigir un medio probatorio específico para demostrar el tiempo de servicios».

XI. RÉPLICA Colpensiones replica lo manifestado al oponerse a los cargos anteriores.

XII. CONSIDERACIONES Dado que el grueso de la acusación gira en torno a los mismos argumentos jurídicos expuestos en los cargos anteriores, la Sala remite a las consideraciones que dejó consignadas para resolverlos.

Por lo demás, la certificación laboral suscrita por Colombia Nicholls Arias (fl. 58), que sirve a la censura para construir los reproches fácticos, corresponde a un documento declarativo emanado de un tercero. De esta suerte, no puede respaldar un cargo en el recurso extraordinario, sin que previamente se demuestre la comisión de un error manifiesto en la valoración una prueba calificada en casación, que no es el caso. Lo anterior, conforme a las restricciones impuestas por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.Radicación n.° 79991

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Con todo, no es posible afirmar que el juez plural hubiera ignorado el contenido de dicha certificación, solo que echó de menos la convocatoria judicial del empleador que la suscribió. Ello, con el fin de imponerle, de ser el caso, el pago del cálculo actuarial por los periodos allí relacionados, a fin de que pudieran colacionarse como tiempo de servicios ante el sistema de seguridad social en pensiones. Conviene no olvidar, además, que la sola certificación

del cálculo actuarial por los periodos allí relacionados, a fin de que pudieran colacionarse como tiempo de servicios ante el sistema de seguridad social en pensiones. Conviene no olvidar, además, que la sola certificación expedida por el patrono no acredita la afiliación, ni el pago de los aportes correspondientes (CSJ SL837-2020). Con mayor razón, si la censura no suministra razones para concluir que su contenido era oponible al ente de seguridad social demandado. Por eso mismo, la censura no acierta al imputar al Tribunal la comisión de un error de derecho, derivado de exigir «sentencia condenatoria contra el empleador (…) sobre la obligación del pago del cálculo actuarial», para acreditar el tiempo laborado al servicio de aquel. Evidentemente, este requerimiento dista mucho del verdadero razonamiento del juez de la apelación, que se centró en la necesaria intervención del empleador omiso, a fin de completar la ecuación en torno al periodo de aportes reclamado. Por lo dicho, este cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante, con inclusión de $4.400.000 a título de agencias en derecho. Dese aplicación al artículo 366-6 del

Código General del Proceso.Radicación n.° 79991

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XIII.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por SARAY

YANETH MORENO ESPINOSA contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ