CSJ - SL2508-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2508-2024 Radicación n.° 100583 Acta 30 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRO GARAY ALFONSO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a SALUD TOTAL EPS-S S. A. y a la sociedad GOLD RH SAS. Reconócese personería al doctor Germán G. Valdés Sánchez, con TP n.º 11147 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de Salud Total EPS-S

S. A., en la forma y para los fines del mandato conferido

(archivo: 110013105024200001401-0009Anexos.pdf., del expediente digital de la Corte).

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Radicación n.° 100583

I. ANTECEDENTES Alejandro Garay Alfonso llamó a juicio a Salud Total EPS-S S. A., y en solidaridad a Gold RH SAS, con el fin de que se declarara que i) con la primera se verificó un nexo laboral, entre el 25 de octubre de 2012 y el 31 de enero de 2019; ii) con la segunda junto con la Cooperativa Talentum CTA se dio una intermediación ilegal; iii) los denominados medios de transporte, auxilio no salarial para medios de transporte, y auxilio no salarial reconocimiento de equipos productivos, realmente eran comisiones que retribuían la

labor de asesor comercial y que el iv) último salario que devengó fue de $3.216.030, que corresponde al salario básico más comisiones. En consecuencia, se condenara a Salud Total EPS-S S. A., a la reliquidación de las cesantías, de los intereses a las mismas, de las primas de servicios, de las vacaciones, y de los aportes a la seguridad social; al pago de las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975 y la indexación. En subsidio, que se declarara que los dineros sufragados por Gold RH SAS, entre el 14 de enero de 2014 y el 31 de enero de 2019, denominados medios de transporte, auxilio no salarial para medios de transporte y auxilio no salarial reconocimiento de equipos productivos, realmente eran comisiones que retribuían la labor de asesor comercial.

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Radicación n.° 100583 Por consiguiente, se condenara a la reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, la indemnización por despido, las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975 y, la indexación. Apoyó sus peticiones, básicamente, en que Salud Total EPS-S S. A. en el año de 2004 suscribió contrato con la CTA Colaboramos para el proceso de afiliación de usuarios del POS; que posteriormente, en febrero de 2005, acordó convenio comercial pero con la CTA Talentum para

administrar el proceso de afiliación de usuarios del POS; que luego dicho convenio fue cambiado por una oferta comercial para el 2008, presentada por la referida CTA, siendo aceptada por Salud Total EPS-S S. A., cuyo objeto consistió, en que: «EL OFERENTE se obliga a favor de la EMPRESA a la prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o procesos asistencial operativo, comercial y jurídico y de sus subprocesos y conexos requeridos, para la prestación de los diferentes servicios que desarrolla la EMPRESA en cumplimiento de su objeto social (…)». Adujo, que el 25 de octubre de 2012, ingresó a la CTA Talentum; que desde esa data fue asignado para prestar los servicios personales y exclusivos de asesor comercial profesional a favor de Salud Total EPS-S S. A., con un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 6:00 pm; que nunca laboró para la cooperativa, quien le reconoció una remuneración denominada compensación ordinaria de un

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Radicación n.° 100583 SMLMV y por cada afiliación que realizó le pagaron una suma de dinero por concepto de auxilio o subsidio de transporte no salarial; que dicho rubro no se tuvo en cuenta para el otorgamiento de prestaciones sociales. Dijo, también que, la mencionada cooperativa fue creada en el domicilio principal de la demandada; que los medios de producción eran de propiedad de Salud Total EPS-S S. A., en virtud de un contrato de comodato que le permitía utilizar los bienes de dicha EPS; que los empleados y directivos de esta ejercieron el control legal, jurídico y

financiero de la cooperativa; que esta no cumplió con el literal c) del artículo 3, del Decreto 2025 del 2011; que los accionistas y miembros de la junta directiva fueron los fundadores de la cooperativa de marras. Señaló, además que, el compromiso contractual asociativo con él, estuvo vigente hasta el 13 de enero de 2014, que no terminó por mutuo acuerdo, puesto que, dicha atribución obedeció no por su determinación, sino por el proceso de formalización laboral al cual se comprometieron la cooperativa y las llamadas a juicio, efectuado ante el Ministerio del Trabajo, el 9 de mayo de 2014, debido a la intermediación laboral en curso; que Salud Total EPS-S S. A. tuvo el control y dirección del proceso comercial de las afiliaciones que realizaban los asesores comerciales vinculados a la cooperativa; que en razón a esa formalización, el 14 de enero de 2014, suscribió contrato laboral a término indefinido con la empresa Gold RH SAS, ejerciendo la misma labor que efectuaba cuando

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Radicación n.° 100583 estaba vinculado para la cooperativa, pero esta vez a través de aquella empresa. Manifestó que, conforme a la cláusula primera del contrato de trabajo, la función u objeto era prestar los servicios de asesor profesional única y exclusivamente para Salud Total EPS-S S. A.; que el vínculo se mantuvo hasta el 31 de enero de 2019; que jamás laboró para Gold RH SAS; que el proceso de formalización fue ineficaz por cuanto los trabajadores de la cooperativa que se desempeñaban en beneficio de Salud Total EPS-S S. A. no fueron vinculados

laboralmente con dicha EPS; que conforme al certificado de existencia y representación de Salud Total EPS-S S. A., uno de los objetos sociales es promover la afiliación de los habitantes de Colombia al sistema general de seguridad social en salud - SGSSS; que Gold RH SAS, sin ser una EST, estaba realizando tercerización laboral en beneficio de Salud Total EPS-S S. A.; que con la que existió el nexo laboral fue con Salud Total EPS-S S. A., entre el 25 de octubre de 2012 y el 31 de enero de 2014; que generó una contraprestación económica diferente al salario sufragado, denominada medios de transporte y/o beneficios no salarial. Indicó, que el último salario fue de $3.216.030, que corresponde al básico más el promedio de los medios de transporte y/o beneficios no salariales y comisiones; que en el contrato de trabajo, en su cláusula tercera, se convino el pago de los medios de transporte, pero no fueron tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de prestaciones

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Radicación n.° 100583 sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, pues solo se efectuó su inclusión a partir de septiembre de 2017 hasta la fecha del finiquito laboral, concepto que fue llamado comisión; que a pesar de que fueron desalarizados ellos retribuían el servicio, siendo ineficaz dicho pacto (f.º 3 a 35, y f.º 333 a 365, demanda y subsanación de la misma, respectivamente, del expediente del Juzgado). Gold RH SAS, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos refirió que no eran ciertos y/o no le constaban.

Formuló como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, mala fe del actor, falta de causa y título para pedir; pago, prescripción, compensación, enriquecimiento sin justa causa, abuso del derecho, la genérica y buena fe de la accionada (f.º 384 a 406, ib.) Por su parte, Salud Total EPS-S S. A., se resistió igualmente a los pedimentos del actor. Aceptó, únicamente que contrató los servicios de la CTA, a través de una Oferta Comercial del 30 de julio de 2008, la cual finalizó el 31 de diciembre de 2013, para impulsar la totalidad del proceso comercial dirigida a la promoción de la afiliación de usuarios al SGSSS. Respecto de los demás indicó que no eran ciertos y/o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, inexistencia de solidaridad, buena fe, mala fe del demandante-temeridad, cobro de lo no debidoinexistencia de la obligación;

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Radicación n.° 100583 compensación, prescripción y la innominada (f.º 494 a 506, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de junio de 2022; (CD y acta, f.º 572 a 573, respectivamente, del expediente del Juzgado), dispuso: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor ALEJANDRO

GARAY ALFONSO y la demandada SALUD TOTAL EPS S. A.,

existió un contrato de trabajo vigente entre el 25 de octubre de 2012 y el 31 de enero de 2019, en virtud del cual desempeñó el cargo de asesor comercial y devengó como último salario básico la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($842.452,oo), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR ineficaz la cláusula 3 del contrato de trabajo suscrito entre el señor ALEJANDRO GARAY ALFONSO y la sociedad convocada GOLD RH SAS como intermediario de la sociedad SALUD TOTAL EPS S. A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: DECLARAR que para todos los efectos legales que la suma dineraria reconocida y pagada por la sociedad GOLD RH SAS como intermediaria de la sociedad SALUD TOTAL EPS

S. A., a favor del señor ALEJANDRO GARAY ALFONSO por concepto de auxilio de medio de transporte constituye salario y por tanto multiplica para efectos prestacionales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada SALUD TOTAL EPS S.

A. a reconocer y pagar a favor del demandante señor ALEJANDRO GARAY ALFONSO las diferencias en los aportes para pensión efectuados y las resultantes teniendo como parte integrante del IBC el auxilio de medios de transporte para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2016, que deberán ser consignadas al fondo de pensiones que indique el demandante o, en su defecto, a la

Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, así como los intereses moratorios de que trata el artículo 23 de

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Radicación n.° 100583 la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído y conforme los siguientes IBC:

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas SALUD TOTAL EPS S.

A., y GOLD RH SAS, de las demás pretensiones de la demanda incoadas en su contra por el señor ALEJANDRO GARAY ALFONSO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEXTO: DECLARAR probadas parcialmente los hechos sustento de las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a las demandadas SALUD TOTAL EPS S. A. Liquídense por secretaria incluyendo en ellas la suma de dos salarios mínimos smlmv, como valor en que se estiman las agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 30 de noviembre de 2022, (f.° 31 a 44, archivo: «Segunda Instancia_Cuaderno Segunda Instancia_Cuaderno_2023053654126» del cuaderno del Tribunal) confirmó la decisión la del a quo. Sin costas.

El ad quem precisó que debía definir si efectivamente entre Salud Total EPS-S S. A. y el actor, existió un contrato

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Radicación n.° 100583 de trabajo; y, si en virtud del mismo, recaía en cabeza de la demandada, la obligación de pagar la totalidad de las acreencias laborales objeto de condena, en los términos y condiciones en que lo consideró y decidió el juez singular. Como marco normativo tuvo en cuenta los artículos 13, 22, 23, 24, 35, 45, 55, 56, 65, 127, 128, 132, 259, 488 y 151 del CST, 2, literal a) del Decreto 1485 de 1994; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1993, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 y 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006. Refirió, que no era motivo de discusión que: i) entre Salud Total EPS-S S. A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, el 1.º de agosto de 2008, suscribieron un contrato de comodato de bienes muebles, para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistenciales, operativos, comerciales y jurídicos contratados; ii) el actor ingresó el 25 de octubre de 2012, a la referida cooperativa para realizar la actividad de asesor comercial de ventas del POS ofertado por Salud Total EPS-S

S. A.; y iii) el 1.º de enero de 2014, entre Salud Total EPS-S

S. A. y Gold RH SAS, celebraron un contrato de mandato, para la promoción de afiliación al sistema de seguridad social en Salud1.

Refirió, que del análisis en conjunto de las

documentales aportadas por las partes, de los 1 f.º 77 a 126, 300 a 315, 412 a 425, 513 a 544, del expediente del juzgado.

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Radicación n.° 100583 interrogatorios de parte absueltos por los extremos de la litis y de los testimonios rendidos, se acreditó que el actor prestó sus servicio personal y materialmente, como asesor comercial a favor de Salud Total EPS-S S. A. y bajo la subordinación de esta, quien hizo uso de los elementos de trabajo de propiedad de la convocada, desarrollando su objeto social, esto es, la afiliación de nuevos usuarios al sistema de seguridad social en salud, por lo que quedó cobijado por la presunción del artículo 24 del CST, sin que fuera infirmada por la accionada. Agregó, también que, había quedado demostrado que Salud Total EPS-S S. A. a través de la CTA Talentum y de la empresa Gold RH SAS, incurrió en prácticas de intermediación laboral, para encubrir la vinculación directa de los servicios personales del actor, que por tal razón no existía duda de que entre el demandante y la convocada Salud Total EPS-S S. A., se verificó un contrato de trabajo realidad, dentro del periodo comprendido del 25 de octubre de 2012 al 31 de enero de 2019, por lo que fue acertada la decisión del a quo. Avaló, asimismo, la declaratoria de ineficacia de la cláusula tercera del contrato de trabajo celebrado entre el actor y la demandada Salud Total EPS-S S. A. a través de

Gold RH SAS, toda vez que con la misma se estaban vulnerando el mínimo de derechos y garantías laborales legales del demandante en los términos de los artículos 13 y 43 del CST, por cuanto de las pruebas aportadas, se constató que el concepto sufragado bajo la denominación de

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Radicación n.° 100583 medios de transporte, tenía la finalidad de retribuir directamente el servicio del accionante, ya que se cancelaba de forma permanente una vez se cumplían todas y cada una de las condiciones para la captación efectiva de los afiliados, por lo tanto, constituía factor salarial base de liquidación prestacional. Expuso, que por lo anterior Salud Total EPS-S S. A. a través de la empresa demandada Gold RH SAS, quien obró como simple intermediaria, estaba obligada a tener los valores cancelados por aquel concepto como factor salarial para la liquidación de las acreencias laborales, como bien lo determinó el a quo, por lo que halló procedente la reliquidación de los aportes a seguridad social en pensión, respecto de los cuales no operó el término prescriptivo, por ser un derecho imprescriptible e irrenunciable, al constituirse en un elemento esencial, para la consolidación del derecho pensional. Dijo, que contrario a lo anterior, las reliquidaciones prestacionales causadas con anterioridad al 13 de enero de 2017, sobre vacaciones, prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías, estaban afectadas por aquel modo extintivo de las obligaciones como quiera que el actor, interrumpió dicho lapso en la fecha de presentación de la demanda, 13 de enero de 2020, como constaba en el acta

de reparto2. 2 f.º 329, ib.

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Radicación n.° 100583 Añadió, que no eran de recibo los argumentos del demandante, puesto que las sumas pagadas, por concepto de medios productivos, no tenían carácter salarial, por cuanto no fueron permanentes, ni estaban destinados a retribuir directamente el servicio del actor como tampoco ingresaron a enriquecer su patrimonio, quedando cobijados por el artículo 128 del CST. Adujo, que al no proceder la reliquidación prestacional pretendida por el actor, no resultaba pertinente el pago de las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley de 50 de1990, por no darse los presupuestos para tal efecto, como quiera que la demandada, en vigencia y al momento del finiquito de la relación laboral, pagó de forma oportuna las acreencias laborales que creyó deber al demandante, obrando de buena fe, bajo el convencimiento de que los rubros devengados por el actor, bajo el título de concepto de medios de transporte, no constituían factor salarial base de liquidación prestacional, en atención a la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo suscrito entre las partes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alejandro Garay Alfonso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 100583 Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la

decisión del a quo, y en su lugar acceda a la reliquidación de prestaciones sociales, pago de cesantías, y las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Con tal propósito formula un cargo que denominó «primer cargo», por la causal primera de casación, que mereció réplica y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Atribuye a la sentencia impugnada la violación por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990; 65, 186, 249, 253, 306, 488 y 489 del CST.

Señala como errores de hecho los siguientes:

1. Dar por demostrada la afectación al principio de prescripción laboral del demandante respecto de todas las reclamaciones prestacionales y de vacaciones, en tanto que las pruebas documentales dan cuenta que la demandada hasta el mes de enero de 2017 realizó los pagos ilegales de medios de transporte.

2. No dar por demostrado, estándolo, que, dentro de los tres últimos años anteriores a la interrupción de la prescripción con la radicación de la demanda, existen valores que no se tuvieron en cuenta como factor salarial, por lo que evidentemente constituye en el deber de la demandada en la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones.

3. Dar por demostrado que obró la demandada de buena fe, cuando está plenamente demostrado y admitido por la misma demandada en la contestación de la demanda, que

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irregularmente pagaba bajo el concepto de medios de transporte sumas que no se encontraban destinadas a precisamente para su objetividad descrita documentalmente, intentando ocultar su propósito verdadero.

4. Dar por demostrada la buena fe de la demandada en virtud de reconocer y pagar los valores que consideró adeudar al trabajador, cuando tenía pleno conocimiento de que, al momento de la liquidación final, adeudaba todos los valores salariales y prestacionales anteriores a adoptar la legalización de los pagos bajo el concepto legal de comisiones.

5. No dar por demostrado estándolo, que la demandada actuó de mala fe con el demandante, desde el inicio de su vinculación al pretender desconocerlo como trabajador y su responsabilidad como empleador utilizando vinculaciones ilegales a través de cooperativas y sociedades comerciales.

6. No dar por demostrada la mala fe de la demandada en su actuar, en tanto indujo en error al a quo al afirmar que a partir del 31 de octubre de 2016 la demandada realizó los pagos recibidos por medios de transporte como factor salarial, cuando tal irregularidad se continuó desarrollando hasta el mes de enero del año 2017.

7. No dar por demostrada la mala fe de la demandada en su actuar, al tomar como factor salarial los emolumentos variables a partir del mes de enero de 2017, no obstante, guardó silencio y omitió el reconocer la reliquidación debida por los periodos anteriores a su corrección del demandante.

8. No dar por demostrada la mala fe de la demandada, estando acreditado que el argumento para la desalarización de los conceptos otorgados a la demandante, no cuentan con un

soporte valido y/o creíble en las razones que sustentan esta ilegalidad.

9. No dar por demostrado estándolo, que la demandada era plenamente conocedora de la ley y asumió voluntariamente su propio riesgo al imponer un esquema de desalarización laboral no ajustado a la normatividad.

10. No dar por demostrado estándolo, que el beneficio de AUXILIO DE EQUIPOS PRODUCTIVOS, si era un pago periódico el cual se reconocía de manera habitual por la demandada.

Refiere, como pruebas valoradas con error i) el Contrato de Trabajo suscrito por el demandante el 14 de enero de 2014; ii) el Otrosí, suscrito entre las partes, el 1º

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Radicación n.° 100583 de noviembre de 2016; iii) el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada; iv) los argumentos de la contestación de la demanda; v) la liquidación final de prestaciones sociales y vi) los desprendibles de nóminas. Empieza, por transcribir lo expuesto por el Tribunal respecto de la afectación de la prescripción de la reliquidación de las prestaciones reclamadas del 13 de enero de 2017 hacia atrás. Aduce, que no discute los efectos de los tres años de prescripción ni que operó la interrupción de dicho plazo con la presentación de la demanda, el 13 de enero de 2020. Dice, que el análisis efectuado por el ad quem, del cual se aparta, lo circunscribe en que la demandada, desde la contestación de la demanda, planteó argumentos que no

obedecen a la realidad, reiterados en el interrogatorio de parte absuelto por Gold HR. SAS, que conllevó a inducir en equívoco al juzgado al momento de dirimir la controversia. Expone, que tanto el a quo como el ad quem, erraron al tomar como cierto el hecho de que la demandada a partir del mes de noviembre de 2016, modificó su condición de reconocimiento de los medios de transporte para otorgar dichas sumas bajo la concepción de comisiones. Manifiesta, que:

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Radicación n.° 100583 […] la valoración inadecuada tanto de la contestación, como valoración del documento otrosí por el cual la demandada ha dispuesto modificar el pago extralegal de los medios de transporte para regularlo al pago de un pago salarizado de comisiones a partir del documento otrosí de fecha 1 de noviembre de 2016, lo cierto es que tanto el a-quo como el ad quem, cometen este yerro en el cual se basan en tales aspectos, descuidando el valor probatorio del desprendible de nómina obrante a folio 274, mediante el cual la demandada mantuvo el pago irregular del beneficio de medios de transporte del aquí demandante hasta el 30 de enero de 2017 (fecha en la cual no se encuentra afectación prescriptiva), documento mediante el cual se deja constancia de haber reconocido por 24 días de labor correspondientes al mes de enero de 2017, la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($1.419.500.00) como beneficio no salarial para medios de transporte, siendo claro en las dos instancias que se ha

definido que tales pagos realmente eran constitutivos de salario. Señala, que el mencionado desprendible de nómina no dispuso la modificación del denominado beneficio de medios de transporte al pago de comisiones en noviembre de 2016 sino hasta febrero de 2017, por lo que al descartar el Tribunal su análisis probatorio, las sumas consideradas como constitutivas de salario no se encontraban afectadas por la prescripción, procediendo la reliquidación de las prestaciones. Exhibe, su molestia en la omisión del colegiado en aplicar las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, al encontrar demostrada en este asunto la buena fe en el actuar de la accionada.

Rotula que: […] está acreditado en el informativo la ilegalidad de los pagos indebidamente desalados (sic) y atinentes a los medios de transporte, ello en virtud a que no se remuneraban en ningún momento su propósito de transporte y por su parte, se logró

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Radicación n.° 100583 demostrar que en realidad constituían pagos de comisiones por afiliación realizadas por el demandante y que se pretendía su desalarización ilegalmente pasando por alto las reglas de que tratan los artículos 127 y 128 del CTS, Reproduce lo expuesto por el Tribunal en relación a las sanciones moratorias y dice que su exoneración se concretó en tres puntos i) el pago en forma oportuna por parte de la empleadora de las acreencias laborales al momento del finiquito laboral; ii) el obrar con convencimiento de que los

rubros devengados por él, por concepto de transporte no constituían factor salarial y iii) la existencia de una cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo. Expone que, en la contestación de la demanda, la convocada Gold RH adujo que desde el 1º de noviembre de 2016, la empresa acordó que esos valores que se venían reconociendo bajo el presunto beneficio de medios de transporte, en adelante constituirían una remuneración salarial variable a título de comisiones. Añade que esa afirmación se acompañó en el documento Otrosí del 1º de noviembre de 2016 y ratificado en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de dicha empresa. Dice, que a partir de esa premisa era claro que el empleador, desde la suscripción de aquel instrumento, tenía claridad de que venía realizando indebidamente los pagos de comisión, bajo presuntos reconocimientos de medios de transporte.

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Radicación n.° 100583 Indica, que la cláusula 3ra., del contrato de trabajo, señala: TERCERA. MEDIOS DE TRANSPORTE. EL EMPLEADOR reconocerá y pagará en favor de EL (LA) TRABAJADOR(A) como medios de transporte los gastos de transporte que, en la gestión de afiliación efectiva realice (…) a) que las afiliaciones se hagan en aquellas ciudades y municipios en donde el cliente tenga red de prestadores de servicios activo. b) que las afiliaciones se efectúen a trabajadores independientes o, dependientes o pensionados de personas jurídicas debidamente constituidas y

registradas legalmente, (…) las condiciones de este literal deberán cumplirse conjunta y no optativamente. Si se trata de afiliación de trabajadores independientes o, afiliados a través de una agrupadora, el medio de transporte solamente se generará, si la afiliación y pago de la autoliquidación de efectúan a través de Tributaría asignada (…) PARÁGRAFO PRIMERO. Estos medios de transporte únicamente se pagarán una vez, por afiliación de cada cotizante, independientemente de las renovaciones de la afiliación inicial que los afiliados realicen posteriormente. PARÁGRAFO SEGUNDO: En el evento en el cual EL EMPLEADOR pague a EL(LA) TRABAJADOR(A), medios de transporte por un usuario que se haya compensado y al mes siguiente dicho usuario sea reportado por FOSYGA como multiafiliado, EL TRABAJADOR(A) está obligado a devolver el valor correspondiente al medio de transporte pagado por dicho usuario compensado. Aso las cosas, EL EMPLEADOR queda desde ahora expresamente facultada para descontar ese valor de los medios de transporte que posteriormente sean pagados al asesor (..). A su vez, precisa que el otrosí es del siguiente tenor: REMUNERACIÓN: EL(LA) TRABAJADOR(A) tendrá una remuneración mensual comprendida por una parte salarial fija mensual equivalente a: [$]810050 y una parte variable igualmente salarial que se pagará siempre y cuando se cumpla con los siguientes presupuestos y condiciones a) Pago Basado en compensaciones: las comisiones se harán efectivas únicamente para los asesores, gerentes de cuenta y gerentes de zona activos en GOLD RH SAS al momento de la liquidación de las mismas, no se cancelarán comisiones de afiliaciones que

hayan sido objeto de fraude o malas prácticas comerciales (…). Arguye, que era claro para Gold RH SAS que i) venía realizando de manera inadecuada el pago de las comisiones

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Radicación n.° 100583 por afiliación como no constitutivas de factor salarial; ii) acorde con la transcripción anterior, no era interés o intención de reconocer valor alguno por las comisiones causadas con anterioridad a la suscripción del documento otrosí y iii) mediante ese documento se eludió de manera directa el reconocimiento de los emolumentos salariales anteriores y que en un desarrollo de buena fe, debería haber reliquidado y/o conciliado o transado la contingencia anterior. Reitera que, contrario a lo concluido por el colegiado, se encuentra demostrado que estaba dentro de la esfera del empleador su conocimiento de dichos pagos. Anota, que también se desvirtuó que se sufragaron de manera oportuna tales emolumentos, en virtud a que nunca reconoció valor alguno y que se encuentra inaplicable para su reclamación bajo los efectos prescriptivos. Destaca, que: El actuar omisivo o tardío del trabajador en acudir a la justicia en reclamación de sus derechos laborales, no puede ser tomado como una actitud diligente de su empleador; el análisis de la aplicación sancionatoria de las normas bajo estudio, comprenden precisamente el actuar del empleador frente a sus responsabilidades legales, esto es, que el empleador no debe esperar a que el trabajador deba acudir a la justicia en reclamación de sus derechos, sino que por el contrario, es deber

legal del empleador, realmente pagar los valores legalmente a su cargo y no como se presenta en el presente asunto, omitir, callar, ocultar estos pagos retroactivos que debió sanear en su oportunidad en la cual suscribe un documento otrosí y regula el factor salarial de los emolumentos,