CSJ - SL2510-2017

25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2510-2017 Radicación n.” 65346 Acta 05 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del articulo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de junio de 2003, en el proceso que MARÍA AMINTA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ adelanta contra el BANCO POPULAR, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

Radicación n.” 65346

I. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Banco Popular a fin que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio del último año de servicios, la diferencia o mayor valor respecto de la pensión del ISS, las mesadas pensionales, los auxilios de la convención colectiva de trabajo, la indexación de la primera mesada, los intereses moratorios y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró para la demandada del 21 de febrero de 1974 al 30 de septiembre de 2010; que durante el último año devengó un

salario promedio de $2.374.312,95; que nació el 12 de marzo de 1954, de modo que cumplió 55 años el mismo día y mes del 2009; que es beneficiaria del régimen de transición, por lo que le resulta aplicable lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que si el ISS recón0ce la pensión de vejez, el banco debe asumir el mayor valor que resulte por el fenómeno de la compartíbilídad; que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó en favor de particulares la propiedad accionaria mayoritaria del banco y, que agotó la reclamación administrativa (. 2a 12). El Banco Popular al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos laborales, la fecha de nacimiento y la edad de la actora, la privatización del banco y la reclamación Radicación n.” 65346 administrativa; en cuanto al salario, precisó que el señalado por la accionante corresponde al que se tuvo en cuenta para liquidar cesantías, el cual difiere del salario que sirvió de base para liquidar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En su defensa adujo qúe su obligación fue subrogada por el ISS, entidad que le reconoció a Martínez Rodriguez una pensión de vejez, sin que resultare diferencia a cargo del banco. Formuló las excepciones de prescripción, subrogación total del riesgo de vejez, inexi$tencía del derecho, falta de causa, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda y cobro de lo no debido (£-

59 a74). Mediante auto de 14 de agosto de 2012, se ordenó vincular como litisconsorcio necesario al ISS (. 161). Una vez notificado, dicho Instituto contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad de la accionante, su calidad de beneficiaria del régimen de transición, y la presentación de la reclamación administrativa; frente a los restantes señaló que no eran hechos, no le constaban por ser ajenos al ISS o no ser ciertos. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f. 299 a 302).

II SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de . Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera Radicación n.” 65346 instancia, mediante fallo de 22 de febrero de 2013 absolvió al Banco Popular y al ISS de todas las pretensiones, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas a la parte actora (f”. 332 a 334).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar la decisión de primera instancia.

El Tribunal comenzó por establecer que no existía discusión respecto de los siguientes tópicos: (i) que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; (ii) que cumple los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación a

cargo del Banco Popular; fii) que el ISS le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución n 4297 de 2010, en valor inicial de $1.412.560 a partir del 1 de marzo de 2000, prestación que fue reliquidada a través de la Resolución n 11164 de 2010 en cuantía $1.520.608 y, (iv) que por fallo judicial proferido por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90%, lo que arrojó como primera mesada la suma de $1.740.710. Radicación n.” 65346 En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, señaló que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza la aplicación de la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la prestación de acuerdo con la norma anterior. Sin embargo, el ingreso base de liquidación, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, se obtiene conforme lo previsto en el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993. Señaló que en acogimiento de la jurisprudencia de la Colegiatura sobre el ingreso base de liquidación, era acertada la decisión de primer grado en cuanto consideró que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, correspondía al establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Agregó que al liquidar la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 arrojó

una cuantía de $1.290.975,93, inferior a la reconocida por el ISS. En ese orden, concluyó que la decisión, los razonamientos y conclusiones a las que llegó el juez de primera instancia, fueron acertados (f”. 346 a 347).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. » Radicación n.” 65346

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las declaraciones y condenas pretendidas en el escrito inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado únicamente por el

• Banco Popular.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de segundo grado de violar directamente la ley, bajo la modalidad de interpretación errónea, de las siguientes disposiciones: [...] artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1% de la Ley 62 de 1985; los artículos 127 al 144 del Título V, Capítulo I, de Código Sustantivo del Trabajo, adoptado por el Decreto 2663 del 5 de agosto de 1950 y el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implicó la violación de los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 16 de la Ley 2 de 1932; el artículo 1% de la Ley 28 de 1943; 1 de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto

1237 de 1946; 9 del Decreto 2661 de 1960, artículo 38 de la Ley 50 de 1990, 21, 467, 468, 469, 470, 471, 479 (art. 14 Decreto 2661 de 1960), artículo 38 de la Ley 50 de 1990, 21, 467, 468, 469, 470, 471, 479 (art. 14 Decreto 616 de 1954) del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 38 Decreto 2351 de 1965 y por aplicación indebida de los artículos 1% del Decreto 1158 del año 1994 (que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994), el Decreto 758 de 1990 por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, todas ellas en relación con el artículo 151 de la misma Ley 100 de 1993, el artículo 115 de la Ley 1395de 2010, los artículo 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 691 de 1994, el artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 68 a 80 del Decreto 1848 de 1969, los artículos 2 y 6 del Decreto 433 de 1971, el artículo f¡7(¡9 Radicación n. 65346 45 el Decreto 1045 de 1978 y los artículos 1, 6 y 8 de la Ley 153 de 1887. La recurrente comienza por señalar que la discrepancia con el fallo de segunda instancia, se

circunscribe mnicamente [a] la aplicación o interpretación normativa con la cual se debió determinar el ingreso base de liquidación de al (sic) mesada pensional». En la demostración del cargo, señala que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han considerado que el régimen de transición también incluye el ingreso base de liquidación de la prestación por cuanto este hace parte del monto. Agrega que en virtud de la inescindibilidad de la ley no es factible liquidar la pensión con base en la edad, tiempo de servicio y porcentaje previsto en la Ley 33 de 1985, y liquidar el ingreso base de liquidación con una normativa posterior. Sostiene que la postura adoptada por el Tribunal fundamentada en las decisiones de esta Sala de la Corte, no corresponde a la que debe adoptarse en aras de restablecer el derecho a la igualdad y seguridad jurídica de los pensionados. En su sentir, la «desigualdad interpretativa entre estos Máximos Tribunales ha creado una desigualdad en el reconocimiento de pensiones», por lo que para determinar el IBL de la prestación debe acudirse a la «condición jurídica que resulte más beneficiosa al destinatario de los derechos regulados» en la legislación laboral y de seguridad social. Radicación n.” 65346 Aduce que bajo la perspectiva del principio de igualdad no es admisible que a los trabajadores oficiales no se les liquide la prestación conforme a lo dispuesto por las Leyes 33 y 62 de 1985, «sino en una mixtura normativa, deriven su derecho en las mismas condiciones del régimen de prima media, según sus aportes al mismo, de lo cual deriva

entonces que la pensión de jubilación del trabajador oficial viene a establecerse en un monto igual al que hubiera obtenido por sus cotizaciones a ese sistema (...) por obra de una errada interpretación normativa como en el fallo se demanda, que la pensión de jubilación es inferior en su cuantía a la de vejez que la trabajadora obtuvo (...), en razón de que la sentencia acusada dispone desobedecer el artículo 19 de la ley 33 de 1985».

VII. RÉPLICA El Banco Popular se opone al cargo, para lo cual aduce que no se presenta un entendimiento equivocado de la ley cuando el sentenciador acoge una interpretación razonable de la norma, máxime cuando está soportada en la jurisprudencia reiterada por esta Sala.

El ISS no formuló réplica. VIIL CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos por la censura, el problema jurídico que debe resolver la Corte estriba en determinar cuál es la norma aplicable para Radicación n. 65346 efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, quien es beneficiaria del régimen de transición. Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición

Únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993. De ahí que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa. Ello, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, porque es en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal que el cálculo debe hacerse en esa forma. Radicación n.” 65346 Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009 y, recientemente, en CSJ SL64762015, CSJ SL12998-2015 y CSJ SL8563-2016, adoctrinó: Es sabido que con los regimenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legitimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (...) (...) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de

seguridad social integral en pensiones. 10 % Radicación n. 65346 Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora no podía calcularse con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sino que la norma aplicable era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, es acertada, razón por la que no cometió el yerro jurídico que se le endilga. No sobra recordar que por virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio diferente al de otras Corporaciones Judiciales en torno a los diferentes temas que le sean planteados. Por último, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad que consagra el articulo 53 de la Constitución Nacional, porque el mismo parte de la existencia de q+duda en la áplicación o] interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe mnorma especial que reguló especificamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara más de 10 años para consolidar su derecho pensional. De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. 11 Radicación n.” 65346 En ese orden, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha

mantenido vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico del que se le acusa y, por ello, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor del Banco Popular. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta contra MARÍA AMINTA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ contra el BANCO POPULAR, trámite se vinculó como litisconsorte al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 12 Radicación n.” 65346 — D — 7

RIGOBERTO ECHEVERRI BUEÑOLUI EL IRANDA BUELVAS f

RGE LUIS QUIR EMÁN

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n”65346

REFERENCIA: MARÍA AMINTA MARTÍNEZ

RODRÍGEZ Vs. BANCO POPULAR Y OTRO.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que mno “se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n.” 65346 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión.

4 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando le misma ley, a punto seguido, reza que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Asi las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: 1) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la Radicación n.” 65346 aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 19983, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica asi: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el . Radicación n.” 65346 inciso tercero del artículo 36 mno regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL

para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base Radicación n. 65346 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de

las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, asi: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Radicación n. 65346 - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como Oobjeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el

estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere Jalta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga Radicación n.” 65346 falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición

Radicación n. 65346 busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden 1) proteger derechos adquiridos; 1i1) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por uus Radicación n. 65346 alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se

someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de Radicación n. 65346 acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de. inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los

aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podr