CSJ - SL2512-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2512-2022 Radicación n.° 90670 Acta 24 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONSUELO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la

COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A. (COLFONDOS

S.A.) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

I. ANTECEDENTES Accionó la demandante contra las enjuiciadas para procurar que se declare la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de

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Radicación n.° 90670 Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Consecuentemente, que se le ordene a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes y rendimientos, y a esta última a recibirlos. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 1° de junio de 1961, y que en abril de 1986 se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) donde cotizó 325,28 semanas hasta

junio de 1994, cuando se trasladó a Colfondos S.A., sin que ninguno de sus asesores le suministrara información suficiente, clara, comprensible y cierta que le permitiera tomar una decisión consciente, pues solo le dijeron que el ISS se acabaría, y que probablemente quedaría desprotegida en sus riesgos de IVM. Relató que posteriormente se pasó a Porvenir S.A., entidad que tampoco le brindó la información adecuada, serena, evidente e innegable sobre las consecuencias que traería el tránsito; que el 27 de septiembre de 2018, aquella le hizo una proyección de la mesada que recibiría al pensionarse, resultándole más favorable la que hubiera devengado en el RPM; que el 18 de octubre del mismo año radicó una petición ante Colpensiones para que lo cotizado a los fondos privados pasara a la entidad pública, de lo cual no obtuvo respuesta. Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron la fecha de nacimiento de la actora y el momento en que se trasladó al RAIS.

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Radicación n.° 90670 Colfondos S.A. reconoció además la fecha en la que la demandante se afilió al ISS, las semanas cotizadas y el traslado a Porvenir S.A. Dijo que el acto que dio lugar a la vinculación de aquella se hizo conforme a la ley, fue libre y voluntario, además de que sus funcionarios cuentan con la suficiente capacitación para transmitir a los potenciales afiliados las características reales del RAIS, y las diferencias

existentes con el RPM. Puntualizó que la actora no contaba con una expectativa legítima, pues le faltaban 24 años y más de 900 semanas para pensionarse. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, y de vicios en el consentimiento que generen nulidad; prescripción, caducidad y buena fe. Colpensiones afirmó que no le constaba nada más, y formuló como excepciones perentorias las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. A su turno, Porvenir S.A. admitió que la demandante se afilió a esta entidad el 30 de noviembre de 2006, negó que hubiera omitido brindarle a la actora la información adecuada, completa y comprensible al momento de su traslado de régimen y durante su permanencia en el mismo, o que incurriera en engaños para lograr la afiliación. Precisó que la proyección realizada responde a varios factores y no debe entenderse como una situación jurídica definitiva. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, y enriquecimiento sin causa.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de diciembre de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de la

señora MARÍA CONSUELO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

identificada con la C.C. N. 35.331.969, realizada por la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suscrita al 17 de junio de 1994, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante MARÍA CONSUELO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, como cotizaciones, rendimientos igualmente a devolver las cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno por el término que esta estuvo afiliada a ese fondo, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver los gastos de administración que hubiese

descontado por el tiempo que permaneció la demandante en dicho fondo, estos deberán ser girados a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

QUINTO: SIN CONDENA en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de julio de 2020, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió las apelaciones de Colfondos y Porvenir,

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Radicación n.° 90670 contra la providencia del a quo, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y la revocó, para en su lugar declarar probada de oficio la excepción de «Eficacia del acto de afiliación de la demandante», y absolverlas de la totalidad de las pretensiones. El fallador de la alzada consideró que el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si el traslado de régimen pensional realizado por la actora era ineficaz o no. Anticipó que no había duda de que la demandante nació el 1° de junio de 1961 y que el 17 de junio de 1994 se trasladó al RAIS, cuando suscribió el formulario de afiliación a través de Colfondos S.A. (f.° 88). Recordó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 20 de la Ley 797 de 2003 contempla el traslado entre regímenes y tipifica que solo podría realizarse cada cinco años, salvo que al afiliado le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para pensionarse, con excepción

de aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición, quienes podrán cambiarse en cualquier tiempo. Como sustento de esta premisa trajo a colación las sentencias CC C1024-2004 y CC C789-2002 de la Corte Constitucional. De ahí concluyó que, al 1° de abril de 1994, la accionante no tenía una expectativa legítima que le permitiera transitar entre regímenes en cualquier tiempo,

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Radicación n.° 90670 puesto que contaba en ese momento con aproximadamente 32 años de edad, y solo con 325,29 semanas cotizadas al ISS. Destacó que, si bien la Corte en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 ha declarado la ineficacia del traslado por incumplimiento de la AFP de su deber de asesoría, para este caso no era posible aplicar el precedente, ya que las características de los afiliados en esos asuntos fueron distintas a las de la demandante, debiéndose evaluar cada aspecto y no hacer declaraciones automáticas. Resaltó que, conforme a los preceptos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994, los afiliados son libres de escoger el régimen al que deseen pertenecer; asimismo, que el inciso 10 del precepto 114 de la referida ley, y el 11 del mencionado decreto, exigen que haya una comunicación expresa en donde conste que la voluntad del traslado fue espontánea y sin presiones, situación que queda plasmada en una leyenda al pie de la firma en los formularios de

vinculación. Puntualizó que la exigencia del deber de asesoría solo se dio con la entrada en vigencia de la Ley 1328 de 2009, por lo que, en el presente asunto, no era una obligación que existiera al momento del cambio de régimen, de modo que aquellas implicaciones contempladas en el artículo 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los fondos de pensiones, relativas a brindar asesoría, se suplen con la suscripción del documento de afiliación (f.° 32 a 33).

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Radicación n.° 90670 En ese sentido, concluyó que no hubo un efecto nocivo para la demandante, quien no tenía una expectativa legítima al momento del traslado, se benefició del RAIS, y solo 24 años después consideró que no le era favorable. Agregó que en el interrogatorio de parte, la actora dejó ver que, por su profesión, conocía las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen. Aseveró que la accionante no podía aducir el desconocimiento de la ley como excusa, pues el contenido de esta le fue puesto en su conocimiento, y aun así decidió permanecer en un fondo privado. En este punto recordó que el error de derecho no vicia el consentimiento (art. 1509 CC), y que tampoco se acreditó que las accionadas hubieran incurrido en uno de hecho. Sustentó esta posición en las sentencias CSJ SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019,

SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019 y SL4426-2019.

Finalmente, explicó que el monto de la posible mesada pensional se define al haber cumplido la totalidad de los requisitos, y no al momento de la vinculación, por lo que cualquier proyección anterior está basada en variables futuras e inciertas, de tal forma que ese presupuesto no posee la virtualidad de afectar la voluntad del afiliado, ni la validez del acto jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Consuelo González Rodríguez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados solo por Colpensiones. Se deciden de manera conjunta por contener argumentos que se complementan, y porque persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de «[…] infracción directa por indebida aplicación» de los artículos 13 literal b), 271, 272 ibidem; 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993; 13, 20, 29, 48, 53, 83 de la CP; inciso 2º del 4, 10, 12 del Decreto 720 de 1994; 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 4, 5 del Decreto 1229 de 1994; 1º, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 114, 117,

142 de la Ley 100 de 1993; literal c) del 3 la Ley 1382 de 2009; 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 del CC; 164, 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS. Reconoce que está de acuerdo con todos los supuestos fácticos a los que arribó el Tribunal, excepto cuando afirmó que porque ella tenía conocimientos contables y recibía extractos en su cuenta individual, se entendía surtido el deber de información por el fondo privado. Sostiene que según el precedente reiterado de la Corte, los fondos tienen el deber de brindar una información veraz, clara concreta y comprensible al momento del traslado, y que

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Radicación n.° 90670 si se desconoce lo anterior, se estaría aplicando indebidamente la norma acusada. Arguye que ese deber de las AFP «[…] atribuye la protección de los afiliados en su condición, más que de consumidores financieros, destinatarios del derecho fundamental a la seguridad social a ser bien informados […]», en la medida que ella es la que permite hacer juicios de valor libres, en procura de evitar imprevistos futuros, y que si no lo cumplen, vulneran los requisitos sustanciales del ordenamiento jurídico. Se apoya en la sentencia CSJ

SL1421-2019, SL2035-2020 y SL2970-2020.

Asegura que la voluntad libre del afiliado, plasmada en una cláusula genérica del formulario respectivo, no acredita la información ilustrada con elementos de juicio suficientes

acerca de las consecuencias de la decisión a adoptar. Subraya que el colegiado se equivocó al asumir que el traslado fue eficaz por haber mostrado la demandante tener algo de conocimiento frente al RAIS en el interrogatorio de parte, y firmar el formulario preimpreso de afiliación. En definitiva, recuerda que la Corte ha mantenido de forma pacífica la tesis de que no es necesario que, al momento del traslado, el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, pues si lo que se busca es demostrar la omisión por parte de la AFP de su deber de asesoría, entonces el hecho de tener una expectativa legítima es irrelevante. Soporta lo anterior con la sentencia CSJ SL1688-2019.

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VII. CARGO SEGUNDO Por la senda de lo fáctico, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1604 del CC; 13 literal b), 1º, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 114, 142, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993; 13, 29, 48, 53, 83 de la CP; 4 inciso 2º, y 12 del Decreto 720 de 1994; 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 3 literal c) de la Ley 1382 de 2009; 1603, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 del CC; 164, 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS.

Le imputa al Tribunal los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por acreditado, sin estarlo, que la demandante por firmar sobre el texto pre impreso del formulario de solicitud de afiliación No. 061623 (f.° 32 y 88), el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, fue eficaz.

2. Dar por demostrado, siendo contraevidente que, con la suscripción del formulario, dejando la constancia de la voluntad “libre, espontánea y sin presiones”, se suplían las previsiones relativas al deber de información, consagradas en normas vigentes en la fecha del traslado.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que por la demandante ser asistente contable, y en el interrogatorio de parte, manifestar que «[…] su cuenta sería un ahorro individual, que el ISS se iba a acabar, que había fondos que ofrecían una mejor rentabilidad que otros, que es posible pensionarse a una edad inferior a la del régimen de prima media, fue debidamente asesorada».

Como medios de convicción erróneamente valorados, relaciona la solicitud de afiliación al fondo de pensiones (f.° 32), y la de traslado a la AFP (f.° 33). Reitera que su inconformidad radica en que el ad quem concluyera que con la suscripción del formulario de afiliación se acreditó el deber de información por las demandadas, por el simple hecho de que en él estuviese la consigna de haber

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Radicación n.° 90670 sido «[…] libre, espontánea y sin presiones» y que «[…] por tener conocimientos contables y expresar en el interrogatorio de

parte, vagos aspectos del régimen de ahorro individual, se acreditaba la eficacia del traslado». Propone que, conforme a la teoría de la carga de la prueba, quien debía acreditar que cumplió con su deber era la AFP y no ella, pues al haberse aportado el documento de vinculación, dicho instrumento demuestra la afiliación, pero de su suscripción no se desprende el deber de información que debió cumplir la pasiva, «[…] exigido en la normatividad vigente el 17 de junio de 1994». Cita la providencia CSJ SL1421-2019 y dice que en ninguna etapa procesal quedó demostrada la clara, cierta, comparada, comprensible y oportuna asesoría, que permitiera ilustrar las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada régimen, por lo que a todas luces surge el error del juez de la alzada, cuando solo con base en el escueto conocimiento demostrado por ella en el interrogatorio, dijo que se encontraba acreditado, sin exigirle a las demandadas que lo probaran. Al final, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL18382019 para sostener que el diligenciamiento y la firma en la solicitud de vinculación no era suficiente para demostrar el cumplimiento del deber que les asistía a las accionadas, pues a lo sumo, acreditaba un consentimiento, pero no asesorado, por lo que el juez colegiado satisfizo los intereses financieros de aquellas, dejando a un lado sus derechos fundamentales.

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VIII. RÉPLICA Colpensiones afirma que el traslado de la demandante

al RAIS se dio en cumplimiento de todos los requisitos de hecho y derecho para ello, pues conforme al documento suscrito por aquella, se observa que su voluntad fue consciente, sin ser engañada en la gestión realizada por la Colfondos S.A. Añade que su deseo de permanecer en dicho régimen fue reiterado cuando decidió cambiarse posteriormente a Porvenir S.A. En adición a ello, indica que la accionante no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima al momento del traslado, pues no era beneficiaria del régimen de transición, lo que no le da derecho de trasladarse en cualquier tiempo, y la norma es clara en determinar los límites temporales para el tránsito entre regímenes. Como sustento trae a colación la sentencia CC C1024-04. Controvierte el hecho de que la demandante desconozca la voluntad manifestada con la suscripción del formulario al no ver colmadas sus expectativas pensionales con las proyecciones realizadas por la AFP y un tercero, pues no es posible que al momento del traslado se pretendan efectos futuros, ya que aquel tipo de cálculo es incierto y obedece a diversos factores impredecibles. Además, no es dable imponer obligaciones a las administradoras que no estuvieran tipificadas en la norma al momento del cambio de régimen.

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Radicación n.° 90670 Sostiene que no se presentó error de hecho ni de derecho, que este último no vicia el consentimiento, y que en todo caso, en este tema no hay un régimen de responsabilidad objetiva. Así, asegura que la responsabilidad

de asesorarse es del afiliado y no del fondo, que el acto de afiliación, además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo de la AFP. Habla de las características del contrato, por ser el acto de afiliación un acuerdo de voluntades, y afirma que es formal, aleatorio y de adhesión, por lo que no es dable la inversión probatoria, ya que con ello se desconocen las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante, y se desplazan las propias circunstancias del caso.

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando el primer cargo no dice expresamente cuál fue el sendero, es obvio que se trata de la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos allí relacionados, pues expresamente manifestó la censora que su inconformidad no versaba sobre los hallazgos fácticos del ad quem.

Dicho lo anterior, en casación no se discuten los siguientes hechos: i) la demandante nació el 1° de junio de 1941; ii) se afilió al ISS en abril de 1986, y el 17 de junio de 1994 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S.A.; y iii) no es beneficiaria del régimen de transición.

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Radicación n.° 90670 En ese contexto, le corresponde a la Corte determinar si el juez de la alzada se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Pues bien, para resolver el reproche planteado por el

recurrente, conviene traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma

del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó:

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Radicación n.° 90670 “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación

de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar

si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la

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Radicación n.° 90670 virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y

desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una

clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009),

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Radicación n.° 90670 considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ

SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta