CSJ - SL2516-2018

196 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2516-2018 Radicación n. 55521 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 15 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ENRIQUE PRIETO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS hoy COLPENSIONES y, como litis consorte necesario a la

EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. E.S.P.

I. ANTECEDENTES Jorge Enrique Prieto llamó a juicio al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con el fin de que mediante sentencia judicial se declarara que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de vejez, «por

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Radicación n. 55521 cumplir con los requisitos mínimo exigidos en los reglamentos vigentes para el ISS y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Como consecuencia de lo anterior, deprecó que se condenara al ISS a pagarle las mesadas pensionales que dejó en suspenso la accionada mediante la Resolución 0022367 del 18 de Agosto de 2004, debidamente indexada a partir de

la fecha en la que cumplió con los requisitos para acceder a ella; los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las mesadas adicionales según lo dispone el Artículo 5 Ley 4: de 1976 y 50 de la Ley 100 de 1993; el valor de los reajustes periódicos de la acreencia pensional, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; las prestaciones periódicas que se causaran en el transcurso del proceso; las prestaciones asistenciales que e ieneran como consecuencia del reconocimiento de la pensión incoada; lo que se pruebe extra o ultra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al ISS aportes por más de 20 años de labores, o sea, más de las 500 semanas requeridas para acceder a la pensión deprecada; que tenía cumplidos más de 60 años de edad; que adelantó la respectiva reclamación administrativa y mediante la Resolución 0022367 del 18 de agosto de 2004, el ISS, a pesar de que decidió acceder a la pensión reclamada, dejó en suspenso el valor de las mesadas causadas y que finalmente no le reconoció su acreencias prestacional. SCLAIPT-10 v.00 2 e Radicación n. 55521 Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el accionante tenía, al momento de la presentación de la demanda, más de 60 años de edad y que efectivamente agotó la vía administrativa. Indicó que era falso que el ISS, mediante la Resolución

0022367 del 18 de agosto de 2004, hubiera dejado en suspenso mesadas a las que tuviera derecho el actor, pues lo cierto era que: «El ISS reconoció la prestación económica tal como lo señalan las normas de Seguridad Social, igualmente está en suspenso el pago de algunas sumas y el ISS lo cancelara posteriormente a quien logre probar quien es el beneficiario de esta prestación, si el asegurado hoy demandante o la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A.»; pues dado a que la pensión de jubilación del actor tenía fuente convencional, en los términos de los artículos 16 y 18 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, la misma tenía el carácter de compartida con la de vejez reconocida por el ISS. Finalmente, sostuvo que no le constaba el tiempo cotizado por el accionante y que, por lo tanto, debía probarse. En su defensa propuso como excepción previa: falta de integración del litisconsorcio necesario; y como excepciones de mérito: cobro de lo no debido; imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales — buena fe el ISS; falta de cumplimiento de los requisitos de ley; carencia 3

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Radicación n. 55521 del derecho reclamado; inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por demandar; temeridad y mala fe del demandante; prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; pago de la obligación; firmeza de los

actos administrativos - resoluciones de pensiones del Instituto de Seguros Sociales. Antes de adentrarse en su labor de juzgamiento, el juez de primera instancia, mediante auto adiado 11 de marzo del 2009 (f.0s 191 y 192), ordenó integrar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP, toda vez que, según la aludida providencia, encontró acreditado que: El 1S.S. dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional aquí reclamado, en medida que, la Empresa de Energía de Bogotá alegó ser beneficiaria del mismo, por cuanto viene pagando una pensión convencional de jubilación que resulta ser compartida con la de vejez a cargo del 1S.S., en virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 5 del Decreto 2879 de 1985 y 18 del Decreto 758 de 1990 (f1.29). Notificada la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP dio respuesta a la demanda, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo inicial; adujo que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el ISS le reconoció y ha venido pagando la pensión de vejez al demandante como correspondía. Con relación a los hechos, los aceptó a excepción del que señalaba que mediante la Resolución 0022367 del 18 de agosto de 2004, el ISS dejó en suspenso el pago del valor de las mesadas causadas, y que, por ello, finalmente no le fue 4

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Jus Radicación n. 55521 reconocida la pensión de vejez, argumento este que atribuye a una apreciación jurídica del apoderado del demandante. En su defensa propuso como excepciones las de: prescripción; pago; buena fe; e inexistencia del derecho reclamado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de julio de 2010 (f.0s 264 a 273

Cuaderno 1), absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda; condenó a pagar las costas del proceso al demandante; y ordenó que, en caso de que su providencia no fuera apelada, se adelantara el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de diciembre de 2011, confirmó la sentencia apelada por el demandante y declaró que no se causaron costas por la segunda instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver radicaba «en determinar si la decisión que tomó el juez de primera instancia, fue ajustada a derecho, al

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Radicación n. 55521 considerar que el retroactivo de la pensión de vejez reconocida por el ISS, debe ser cancelado a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, en virtud de la figura de la

compartibilidad». Acto seguido, dijo que no existe controversia con relación a que el demandante es beneficiario de la pensión de jubilación de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá desde el 1% de febrero de 1989, de acuerdo a la Resolución 0496 de 1989 (f.0s 105 y 106) y que mediante acto administrativo 0022367 del 18 de agosto de 2004, se le reconoció la pensión de vejez por parte del ISS (f.s 143 a 15). Dilucidado lo anterior, consideró que la norma aplicable al presente caso era el Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985, que establecía que los empleadores inscritos al ISS que reconocieran a sus trabajadores pensiones de jubilación convencionales, debían seguir cotizando a la mencionada entidad de seguridad social, para los riesgos de IVM, hasta cuando el afiliado llenara los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, momento a partir del cual, el 1ISS debía cubrirla, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor, «entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono, si la hubiere, lo anterior será la regla general, excepto sí se dispuso en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o Acuerdo entre las partes, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. SCLAJPT-10 V.00 6 yu Radicación n. 55521 Como quiera que encontró que la pensión de jubilación del actor le fue otorgada con posterioridad al 17 de octubre

de 1985 y reconocida por virtud del artículo 47 de la convención colectiva de trabajo, la que no se aportó al proceso, concluyó que debía aplicar la regla general de compartibilidad, toda vez que no obraba en el expediente prueba que le permitiera esclarecer que las partes hubieran convenido que las pensiones no fueran compartibles sino compatibles. En refuerzo de la tesis de la compartibilidad como regla general, citó apartes de la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 38559. Finalmente, respecto de la titularidad del retroactivo reconocido por el 1SS en la Resolución 0022367 del 18 de agosto de 2004, consideró que debía cancelársele a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. E.S.P., «ya que aun cuando no era su obligación, asumió la función de cancelar las mesadas, mientras que el ISS otorgó la pensión», y sostuvo que tal posición jurídica se encontraba avalada en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36100.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el juez a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula siete cargos, por la causal

primera de casación, los cuales recibieron oportuna oposición de parte de las accionadas, con la precisión de que el ISS se opuso solo a los cinco primeros cargos. Los primeros seis cargos se estudiarán de manera conjunta toda vez contienen similar proposición jurídica, se encauzan por la misma vía y persiguen el idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 29, . 39 99, numerales 2 y 69, 16, 17, 47 de la misma Ley 90, en relación con los Artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el Articulo 59 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del C. S. del T.

Argumenta que el juez colegiado quebrantó la normatividad indicada al no considerarla ni aplicarla, motivo por el que no se percató que la pensión concebida para el ISS «en el entendido de subrogar las pensiones de jubilación, solo lo eran, primero, las pensiones legales, segundo, en

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Radicación n. 55521 tratándose de pensiones causadas, y tercero, que dicha

subrogación no solo era parcial sino total, por cuyo evento, no puede alegarse la subsistencia de la figura jurídica de compartibilidad pensional de manera indefinida» y dar así el aval a lo actuado por el ISS, pues el actor solicitó el reconocimiento pensional sin condicionamiento alguno, y por tanto, es deber del fondo de pensiones proceder al reconocimiento de la pensión como lo ordena la ley y no a favor de un tercero como se dispuso, ya que esta acreencia la causa el trabajador como resultado de su trabajo. Por último, razona que la pensión discutida debe ser reconocida exclusivamente a favor del demandante y entra en una disertación sobre la ley marco, para derivar de ello que la comprensión de esta Ley 90 de 1946, no permite interpretar que es de carácter compartido como erradamente lo concluyó el ad quem. Acto seguido se ocupa del contenido de la citada Ley 90 de 1946 y dice que el ISS no puede subrogar las pensiones extralegales y por ello no se puede afirmarse que «en virtud de un Decreto nació a la vida jurídica tal potestad, cuando ello nunca se estructuró o siguiera se vislumbró, como no podía serlo, dado el disparate jurídico que ello supone» de acuerdo a la ley marco. Arguye que la pensión de jubilación y la de vejez son el resultado de un reconocimiento pensional por mandato de la ley, la que determina los requisitos mínimos para otorgar el derecho y que mientras sea el Estado el que determine estos 9

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Radicación n. 55521 requisitos se está hablando de un derecho legal, mientras que existe otro que es el acuerdo de voluntades que otorga

un derecho superior al legal y por tanto mientras el legal obliga a lo mínimo, el segundo «más allá de la que le corresponde por ley». Se adentra en un discurso con relación a las diferencias respecto a la pensión de jubilación y destaca que «lo justo es reorientar la evolución normativa para mantener la clara diferencia entre un contenido normativo voluntario que tiene origen en una convención legal, del contenido normativo previsto en una norma legal con efectos erga omnes», cita sin radicación ni fecha, apartes de una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 1995, y expone las diferencias entre una y otra pensión. Agrega que «siguiendo el orden argumentativo solo podemos concluir que si luego del 1% de enero de 1967, el empleador se obliga a una pensión frente a un trabajador con menos de 10 años de servicios para la mentada fecha, se entiende que lo hace voluntariamente y no por orden legal, pues la pensión de jubilación ha desaparecido y con ello la obligación legal en cabeza de los empleadores de asumir una pensión» y señala que como la pensión que otorgó la empresa de Energía de Bogotá fue por mera liberalidad al demandante, no tiene condición de compartibilidad, «habida cuenta que tal figura no puede subsistir, en el entendido de que la Ley marco del Seguro Social, nunca se concibió que ésta Entidad tenía la obligación futura de asumir bajo la prerrogativa de compartibilidad indefinidamente tales SCLAIPT-10 V.00 10 > Radicación n. 55521 prestaciones extralegales», puesto que quien se obliga al pago de dicha prestación de índole convencional, se hace

responsable para sí y no para un tercero que en este caso vendría a ser el ISS, por haberlo subrogado de manera total y no parcial como se dispone. Indica que la compartibilidad pensional es una figura jurídica que solamente se otorga para las pensiones legales porque así fue definido por los artículos 259 y 269 del CST y nunca para las pensiones extralegales «y por un periodo de tiempo limitado», pues solo se justifica para un particular grupo de destinatarios, quienes deben tener un tratamiento especial por haber laborado el tiempo requerido que no los hace acreedores a una pensión de jubilación, pero sí a una legítima expectativa para optar por ella. Colige que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta la Ley 90 de 1946 y concretamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 «habría entendido la necesidad de establecer y proteger la diferencia entre las pensiones legales y las extralegales |..] y el consiguiente desplazamiento definitivo de aquella» comprendiendo que el trabajador que no se encontraba en la situación especial de los 10 años o más, «oda obligación que asuma el empleador necesariamente ha de entenderse como extralegal y por lo mismo, ella así concebida, no puede ni debe tener la particularidad de ser compartida y por lo tanto, su causación es independiente de la pensión de vejez, por cuyo evento su percepción y recibo es completamente compatible». SCLAJPT-10 V.00 " Radicación n. 55521 Finalmente cita algunas sentencias como la CSJ SL, 6 may. 1992, rad. 4670; CSJ SL, 5 nov. 1976 Acta No. 48; que

tratan el tema de la compartibilidad de las pensiones.

VII. RÉPLICA DEL ISS Aborda la réplica el ISS con la manifestación que la demanda de casación es muy extensa y, respecto al primer cargo dice con relación a la manifestación de la casacionista de que «Nunca el ISS fue creado para subrogar las pensiones extralegales”» que es errada porque la Ley 90 de 1946 es anterior al CST y por ello cuando se expidió el Decreto 2663 y 3743 de 1950 y se determinó «en los artículo 193 y 259 que las prestaciones sociales que el Titulo VII y el título IX estaba creando ... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto» Agrega que la citada ley fue reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, el que acogió el Acuerdo 224 del mismo año y empezó a regir el riesgo de invalidez vejez y muerte para los trabajadores privados en Colombia, pero que los empleadores otorgaban la pensión de jubilación a los 55 años para hombres y 50 para mujeres y el ISS las otorgaba a los 60 años para los hombres y a los 55 para mujeres.

Refiere que, a través de la sentencia de la Corte del 5 de noviembre de 1996, con ponencia del doctor «Juan Manuel Gutiérrez Lacouture» se desentrañó el sentido del artículo 76

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Radicación n. 55521 de la Ley 90 de 1946, y se precisó que el Instituto debe sustituir a los patronos en lo relacionado a las prestaciones

que fueron reglamentadas por la ley y con posterioridad se expidió el Decreto 2879 de 1985 siguiendo los mismos lineamientos en el que a través de su artículo 5 dispuso que Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Mualidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, solo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Siciales. PARÁGRAFO 1% Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Acto seguido dijo que en dos momentos se ha establecido las pensiones compartidas, una con el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 y la segunda con el citado decreto «y transcrito el Decreto 2879 de

1985 también aprobatorio del Acuerdo 029 del Consejo Directivo del Instituto de los Seguros Sociales», para derivar de ello que la pensión que se discute es compartida como lo dijo el juez de primera instancia y no compatible, porque así lo determina el artículo 5 citado y finaliza su oposición con el argumento que está demostrado en el presente proceso que 13

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Radicación n. 55521 el ISS está pagando la pensión de vejez reconocida mediante la resolución 0022367 del 18 de agosto de 2004 (f£.0s 13 a 15).

VII. RÉPLICA DE LA EMPRESA DE ENERGÍA DE

BOGOTÁ S. A. E.S.P.

La parte opositora se refirió a la técnica de la que adolece la demanda propuesta por la accionada y para ello citó la sentencia CSJ SL, 10 abr. 2002, rad. 17.083, para referir que la función de la Corte es unificar la jurisprudencia y no fungir como una tercera instancia que es lo que pretende la recurrente con la formulación de los 7 cargos, al pretender la revisión de todo el expediente. Señala que no existe la demostración en los cargos porque la casacionista no expuso las violaciones de las normas Constitucionales, del CST, de las leyes y decretos invocados «con que atiborró las proposiciones jurídicas» que dice violó el Tribunal, incumpliendo con su deber de confrontación frente a la norma señalada y lo que manifestó equivocadamente el Tribunal contrariando su texto. Con relación al primer cargo, después de citar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 se refirió al tema de la

infracción directa y a renglón seguido expuso que el ad quem si se pronunció con relación a los preceptos cuestionados cuando dijo: Dilucidando lo anterior, es importante resaltar que el Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985, estableció que los empresarios inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que le reconozcan a sus trabajadores pensiones de jubilación estipuladas en convenciones colectivas de trabajo, pactos colectivos, laudos arbitrales o

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Radicación n. 55521 voluntariamente, seguirán cotizando al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los afiliados llenen los requisitos exigidos para otorgar la pensión de vejez" (folio 12 del cuaderno del Tribunal). Lo anterior como consecuencia que el Acuerdo 029 de 1985 del ISS asumió la compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas por el empleador con posterioridad a su vigencia en cumplimiento de las precitadas normas y que como el cargo se propone lo es por la vía directa, está dando por aceptado el supuesto fáctico que dio por probado el Tribunal respecto a que al demandante se le reconoció la pensión de jubilación con posterioridad al año 1985, argumento que al no ser refutado, hace mantener la sentencia incólume.

IX. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia recurrida de quebrantar la Ley sustancial, [...] por la vía directa y bajo la condición de interpretación errónea del Articulo 59 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto

2879 de 1985, en relación con los artículos 16 y 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en consonancia con los artículos 57, 59, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 19, 20, 39, 49, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3%, 79, 68, 69, 71, 72 y 775 y, la Ley 33 de 1985, Artículos 1 y 7. De manera sucinta, dice que el juez colegiado incurrió en el yerro señalado por interpretar erróneamente el Artículo 59 del Acuerdo 029 de 1985, el que considera debe ser interpretado a la luz de una evolución normativa que lo

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Radicación n. 55521 precede, dado que la intelección que le dio el Tribunal rompe con esa evolución normativa, fijado por la Ley Marco. Afirma que le correspondía al juzgador de segunda instancia referir que esta disposición no podía ampliar el campo de operación de la figura misma de la compartibilidad pensional, por cuanto el régimen de pensiones compartidas ya no debe ni puede existir por haber subrogado el ISS a los empleadores jubilantes de manera total en el pago de dichas

pensiones, sin que con ello se quiera significar que entonces la pensión así convenida por el empleador jubilante y el trabajador, desaparezca, en el entendido que como quedó visto con antelación, la legislación laboral Colombiana, solo consagra el mínimo de derechos y garantías, por lo cual, lo que se pacte entre trabajador y empleador más allá de lo allí consignado, es perfectamente viable y vinculante siempre y cuando sea en beneficio del trabajador, como acontece con el presente asunto.

X. RÉPLICA DEL ISS En el segundo cargo, enderezado por la vía directa refiere que yerra la casacionista al decir que el Decreto 2879 de 1985 no trata el tema respecto a que las pensiones convencionales o extralegales sean compartidas, lo cual no es así porque de la lectura del artículo 5%, se precisa lo contrario, que el «a quo» interpretó gramaticalmente la norma.

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15 Radicación n. 55521

XI. RÉPLICA DE LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ

S. A. E.S.P.

Cita en su literalidad el artículo 5% del Acuerdo 029 de 1985 y señala que el ad quem interpretó correctamente la norma porque dedujo de ella la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional reconocidas a los trabajadores oficiales al servicio del Estado por virtud de la convención colectiva de trabajo con la pensión de vejez a cargo del ISS y replica que el citado Acuerdo 029 de 1985 asumió la compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas por el empleador en virtud de las convenciones

colectivas con posterioridad a su vigencia. Reitera que en atención que el cargo está encauzado por la vía directa, está aceptado el hecho probado por el juez colegiado con relación a que el actor recibió la pensión convencional con posterioridad a la última norma señalada y por tanto la sentencia se conserva incólume.

XII. CARGO TERCERO Indica que la sentencia reseñada vulneró la ley sustantiva por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas: Artículo 59 del acuerdo 029 de 1985, aprobado el decreto 2879 de 1985, en relación con los artículos 60, 61, 62 y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en consonancia con los artículos 57, 59, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el . decreto 3041 del mismo año, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 19 , 20, 39, 49, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 39, 79, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículos 19 y 20

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Radicación n. 55521 En términos generales, expone que el Tribunal incurrió

en el error interpretativo por cuanto en coherencia con el cargo precedente, ha debido tener en cuenta la norma en cita y considerada ya que refiere necesariamente un periodo igual a 10 años y menos de 20, como requisitos sine qua non para que la pensión tenga el carácter de compartida.

XIII. RÉPLICA DEL ISS En el tercer cargo, se confunden los Decretos de creación (3041 de 1966) y modificación (2879 de 1985) del Riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, haciéndole decir a este último posiciones jurídicas reglamentadas legal y jurisprudencialmente por el anterior. Los contingentes de trabajadores con menos de 10 años de servicio a una empresa, los de más de 10 y menos de 20 y los de más de 20, son previsiones contempladas en el Decreto 3041 y no en el que se le aplica al demandante ya que está cobijado por el

Decreto 2879.

XIV. RÉPLICA DE LA EMPRESA DE ENERGÍA DE

BOGOTÁ S. A. E.S.P.

Hace la transcripción del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y a continuación manifiesta el colegiado interpretó correctamente la norma porque dedujo de ella la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional reconocidas a los trabajadores oficiales al servicio del Estado, por virtud de la convención colectiva de trabajo con la pensión de vejez a cargo del ISS y reitera los mismos argumentos expuestos en los cargos anteriores.

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XV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustantiva por la vía directa en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas: [...] del Articulo 33 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional como violación de medio, en consonancia con el inciso tercero del Articulo 53 en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 20, 39 9%. numerales 29 y 69, 16, 17, 47 de la misma Ley 90, en relación con los Artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el Articulo 59 del Acuerdo 029 de 1985, aprobadpoor el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del C. S. del T. Todo lo anterior, en relación con el Articulo 128 de la misma Carta Política, también como violación de medio.

Argumenta que la pensión le pertenece al trabajador y por ello considera que el ad quem erró, toda vez que el ISS tiene como función reconocer esta acreencia a su afiliado cotizante y por último que los aportes efectuados «no pueden tener una destinación distinta que la de satisfacerle y a su favor del trabajador asegurado la pensión por él pedida, de tal suerte que, al no cumplirse con ello, se reitera con todo respeto,

se incurre por su parte en el yerro comentado». A continuación, cita en extenso la sentencia CC T-827-1999. Finalmente se duele que el ISS haya suspendido «el derecho mismo, cuando la Ley le impone la obligación de proceder a reconocerlo y a pagarlo a favor de quien corresponde» razón por la que afirma, que el Tribunal incurre en yerro cuando «dispone que el ISS puede y debe proceder como se le dicta por su parte, pues la pensión no puede ser 19

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Radicación n. 55521 sino para el trabajador asegurado».

1. RÉPLICA DEL ISS Cita el artículo 33 de la Ley 90 de 1946 y posteriormente dice que es deber del empleador cotizar completo y oportunamente a la Seguridad Social, para que se pueda obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Son dos momentos distintos. El uno son las cotizaciones para tener derecho a las pensiones y el otro es la pensión misma.

Lo uno conduce a lo otro, pero son teleológicamente distintas.

XVII. RÉPLICA DE LA EMPRESA DE ENERGÍA DE

BOGOTÁ S. A. E.S.P.

Esta opositora también transcribe el artículo 33 de la Ley 90 de 1946 y después afirma que el juez plural si se refirió a esta norma y refiere un aparte de sus consideracione