CSJ - SL2518-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2518-2021 Radicación n.° 84819 Acta 21 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, OLD MUTUAL PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y

CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Cecilia del Socorro Diago Bozzi demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declare la nulidad o ineficacia de su traslado del Régimen Solidario de Prima

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Radicación n.° 84819 Media con Prestación Definida al de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por consiguiente, se declare que las cosas vuelven al estado en que se encontraban, entendiéndose que siempre ha permanecido en aquel. En consecuencia, solicitó se condene a Old Mutual S.

A. y a Colfondos S. A. a devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones y sumas adicionales recibidas por aportes y rendimientos; que se ordene a Colpensiones a reactivar su afiliación y corregir su historia

laboral; y se impongan las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de abril de 1956; que prestó servicios a diferentes empleadores desde el 21 de agosto de 1978 hasta el 30 de marzo de 2016, tiempo equivalente a 1231 semanas de cotización; que estuvo afiliada al RPM desde el 2 de enero de 1980 hasta el 26 de mayo de 1993; que «en mayo de 1997, por no tener información técnica y adecuada» se afilió a Colfondos S. A.; que «en el mes de mayo de 1997 ingresó a trabajar a Colfondos S. A., razón por la que se vio influenciada para afiliarse a su Fondo de Pensiones»; que posteriormente se trasladó a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., donde permanecía para el momento de presentación de la demanda. Adujo que una vez empezaron a funcionar los fondos de pensiones ejercieron una publicidad muy agresiva; que su vinculación a las entidades demandadas se hizo porque consideró que era mucho más beneficiosa que la del régimen

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Radicación n.° 84819 de prima media; que el «promotor u asesor» de Colfondos S. A., persona encargada de su afiliación y traslado, no contaba con un título de formación profesional o con la capacitación adecuada que le permitiera «informar o suministrar información completa, veraz y suficiente» para que pudiera tomar la decisión de trasladarse; que en ningún caso le advirtieron de los riesgos que existían al cambiarse de

régimen y, menos aún, le informaron que la pensión podría ser inferior a la del RPM. Adujo que los asesores no le comunicaron que eventualmente no se podría pensionar por no tener el capital suficiente; que tampoco le indicaron que el monto de la prestación dependía de la modalidad pensional que escogiera y, por su puesto, nunca le explicaron las diferentes clases de pensiones; y no le avisaron acerca de que la negociación del bono pensional implicaba un importante sacrificio financiero, ni que tenía el derecho de retracto. Expuso que además de haberle omitido la anterior información, también fue engañada porque se le informó que su condición pensional era más ventajosa; que el régimen de prima media desaparecía; que su pensión sería por un monto superior; que en ningún caso su situación sería desventajosa frente al otro régimen; que solo tenía que firmar un documento; y que podía aspirar a una pensión anticipada. Argumentó que la falta de información y el engaño hicieron que renunciara a una mejor pensión en el régimen de prima media, pues tomó la decisión de trasladarse

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Radicación n.° 84819 cautivada por las supuestas bondades del RAIS, con lo cual su consentimiento fue inducido en error. Agregó que su situación era sumamente desventajosa, dado que las condiciones para acceder a la pensión son muy inferiores a las de Colpensiones. Finalmente, señaló que presentó reclamaciones ante Colfondos S. A. el 12 de octubre de 2016 y a Old Mutual S.

A. el 23 de septiembre del mismo año, las cuales fueron

resueltas en forma negativa; y que lo propio ocurrió con Colpensiones. Al dar respuesta a la demanda (f.º 125), Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la reclamación y su respuesta. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que la determinación de traslado de régimen fue válida por cuanto se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales; que la demandante estuvo vinculada laboralmente con esa entidad, desempeñando el cargo de asesora; que en tal «calidad recibió la capacitación sobre el régimen que administra mi representada y que precisamente fue su campo de desarrollo laboral»; que no puede predicarse «ignorancia sobre el régimen o engaño por parte de COLFONDOS cuando la actora estuvo contratada precisamente para buscar afiliaciones al régimen de ahorro individual»; y que ella suscribió de manera libre, consciente e informada el formulario de afiliación; y que

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Radicación n.° 84819 se le brindó toda la información sobre las características, obligaciones, derechos, ventajas y desventajas, y en general, de las condiciones para acceder a los derechos prestacionales que el RAIS reconoce; y que «la decisión de pertenecer a este régimen y el conocimiento del mismo se confirma con su permanencia por un prolongado tiempo». Al respecto impetró las excepciones de mérito que denominó así: inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A., cobro de lo no debido, falta de causa para

pedir, prescripción y caducidad, buena fe y la innominada o genérica. Por su parte, Colpensiones, al contestar el escrito inaugural (f.º 165), se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante y las reclamaciones a los fondos demandados y sus respuestas. Frente a los otros supuestos de hecho dijo que no eran ciertos o no le constaban. En defensa de sus intereses propuso las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica. Así mismo, Old Mutual S. A. al responder la demanda inicial (f.º 190), se resistió al éxito de los pedimentos; y con relación a los supuestos de orden fáctico afirmó que solo aceptaba la densidad de semanas que la actora alegaba,

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Radicación n.° 84819 según la historia laboral adjunta al escrito inaugural, así como la reclamación y su respuesta. Frente a los restantes hechos adujo que no le constaban, no eran ciertos o no los aceptaba. Para amparar sus intereses señaló que la accionante no allegó una sola prueba que sustentara la nulidad de la afiliación por vicio en el consentimiento; que ella se trasladó y se mantuvo afiliada al régimen de capitalización, trasladándose entre administradoras, con lo cual «convalidó su decisión de seguir perteneciendo al RAIS» y que en la demanda no se desarrolló en ninguna «oportunidad el actuar

por parte de Old Mutual Pensiones y Cesantías que haya conllevado a los vicios del consentimiento que invoca el demandante», máxime que no participó en el cambio de régimen pensional. Como excepciones de fondo impetró las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa de inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de abril de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad

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Radicación n.° 84819 administrado por la sociedad COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS y por la sociedad OLO MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de

esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la sociedad OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las EXCEPCIONES de

PRESCRIPCION, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA

PARA PEDIR, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION EN CABEZA

DE COLFONDOS S.A y BUENA FE formuladas por COLFONDOS

S.A PENSIONES Y CESANTÍAS.

DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN,

INEXISTENCIA e IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR

CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS formuladas por

COLPENSIONES.

DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCION,

COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, formuladas por OLD

MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.

QUINTO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS a pagar a la demandante las costas del proceso en la suma de $2.000.000 como agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colfondos S. A. y Colpensiones, mediante

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Radicación n.° 84819 providencia del 26 de septiembre de 2018, decidió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación efectuada por la señora Cecilia del Socorro Diago Bozzi al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el «consecuente traslado al régimen de prima media administrado por Colpensiones». Al efecto, afirmó que fundamentaba su decisión en la totalidad de los elementos de prueba allegados al expediente, el interrogatorio absuelto por Cecilia del Socorro Diago Bozzi y los testimonios de Sonia Amparo Peña Peña y William González Alvarado. Asimismo, dijo que como premisas normativas tenía en cuenta los artículos 61 y 376 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508, 1509 del Código Civil; y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Precisó que no era objeto de discusión que la demandante se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pues así se desprendía de los «formularios de afiliación» (f.os 26 y 27); y que era beneficiaria del régimen de transición porque para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad (f.º 25).

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Radicación n.° 84819 Discurrió que la demandante no estaba «incursa» en alguna de las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema no tenía 55 años de edad ni gozaba de pensión por invalidez; que diligenció el formulario vinculación con Colfondos S. A. y luego se trasladó a Old Mutual S. A., de manera voluntaria, tal como se desprendía de los formularios de afiliación (f.os 26-27, 135 y 209); y que ella tenía la facultad para permanecer en el Instituto de Seguros Sociales a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Adujo que las anteriores circunstancias permitían «inferir que el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, y cumple con los presupuestos legales para su validez», conforme lo señalaba el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Acto seguido indicó que debía determinar si efectivamente se dio la falta de asesoría o si existían vicios del consentimiento. En relación con el primer tema discurrió que las pruebas indicaban todo lo contrario, pues en el interrogatorio de parte la demandante aceptó que laboró para Colfondos S.

A. como asesora comercial; que tuvo capacitación sobre el régimen de ahorro individual, al punto que los testigos, «si bien afirmaron que no estuvieron presentes al momento en que se afilió la demandante», si expresaron sobre las características de la capacitación, de la cual «se deduce que

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Radicación n.° 84819 le explicaron los elementos propios de los sistemas», dado que «para poder mostrar las fortalezas del régimen de ahorro individual, conocieron […] sobre las debilidades del Instituto de Seguros Sociales, entre ellas, de que era un fondo común, versus al régimen de prima de ahorro individual que es una cuenta individual». De lo anterior se colige que la demandante conocía la esencia de la administración del régimen de pensiones por los fondos privados, ya que se le capacitó sobre las diferencias entre los regímenes; y le hablaron sobre la Ley 100 de 1993, la cuenta individual, la bolsa común del ISS y sobre bonos pensionales, es decir, «que conocía los aspectos propios del régimen de ahorro individual con solidaridad», por lo que no resultaba admisible señalar que «no recibió la información adecuada, cuando tomó la decisión de afiliarse a Colfondos S. A. Expuso que, si bien señaló que no se le comunicó sobre las desventajas del régimen de ahorro individual, dicha información no resultaba creíble, «pues la demandante fue contratada por Colfondos, precisamente para afiliar personas al régimen de ahorro individual, es decir, este era su campo de acción». Por tanto, no podía afirmarse que desconocía las normas que regían la materia, donde se consulta las características de cada régimen, máxime que siguió cotizando en el régimen de ahorro individual y realizó un traslado en el año 2011, donde nuevamente dejó constancia de lo que fue enterada, en especial, sobre las implicaciones del régimen de transición, «resultando extraño que sólo hasta

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Radicación n.° 84819 el año de 2017, presente una demanda por presunta falta de asesoría». En consecuencia, coligió que tanto el traslado como su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fueron de manera informada, aunado a que la demandante suscribió de manera voluntaria, libre y sin presiones el formulario de afiliación con la AFP Colfondos y con Skandia (f.º 135 y 209), de manera que «dada su experticia, como asesora comercial, no es creíble que haya dejado constancia, sin recibir la información adecuada». Recordó que cuando entre particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, de manera que la falta de asesoría se desvirtuaba porque, así no hubiese sido escrita, con el interrogatorio y los testimonios se acreditaba que fue suministrada. Argumentó que como una de las razones de inconformidad de la recurrente era que el monto de la pensión era inferior a la que podía obtener en prima media, debía tenerse en cuenta que la forma de calcularla en uno y otro régimen era distinta, por lo que cualquier proyección podía estar afectada por diferentes variables ajenas al momento de la manifestación de la voluntad de traslado, entre ellas, «por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho»; deber que, aseveró,

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Radicación n.° 84819 se declaró exequible en sentencia C 1024–2004. Por tanto, consideró que tal hecho no tenía incidencia en la validez de la voluntad de traslado de régimen pensional, pues incluso la ley establece «un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y este recurso no fue agotado por la demandante». En relación con los vicios del consentimiento, indicó que las pruebas documentales no acreditaban que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir las solicitudes, ni tampoco se allegó medio probatorio del que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo, y menos aún, «cuando en el segundo traslado llevado a cabo ante Old Mutual S.A., dejó constancia que la solución del régimen de ahorro individual con solidaridad, lo efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones». Finalmente agregó que, si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error al decidir trasladarse de régimen, el mismo sería de derecho, por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el cual no viciaba el consentimiento; por tanto, debía revocar la sentencia de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la

decisión condenatoria del Juzgado y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. La acusación se resuelve de manera conjunta por cuanto se atribuye la violación de las mismas disposiciones, persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 de la misma ley; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 97, 113, 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del Código Civil; 48, 53 y 335 de la Constitución.; 167 del Código General del Proceso y 61, 145

del Código Procesal del Trabajo. Se atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho:

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1. No dar por demostrado estándolo que los fondos privados (en especial COLFONDOS S.A.) no demostraron el cumplimiento al

deber de información profesional.

2. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante era experta en el tema de pensiones.

3. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado inicial al RAIS cumplió con los presupuestos legales exigidos para la fecha de afiliación a COLFONDOS S.A.

4. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado inicial al RAIS cumple con los presupuestos legales para su validez según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

5. Dar por demostrado sin estarlo que los fondos privados (en especial COLFONDOS S.A.) dieron asesoría adecuada, clara, oportuna, veraz y suficiente sobre las consecuencias, positivas y negativas, del traslado de régimen pensional.

6. No dar por demostrado estándolo que la asesoría entregada a la demandante al momento de afiliarse a COLFONDOS S.A. fue parcial e incompleta al no advertir de las desventajas o consecuencias negativas del traslado de régimen pensional.

7. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se afilió a los fondos privados (en especial a COLFONDOS S.A.) de manera libre y voluntaria.

8. No dar por demostrado estándolo que la demandante no recibió de COLFONDOS asesoría de forma técnica y adecuada.

9. No haber dado por demostrado estándolo que el promotor del fondo privado de pensiones no contaba con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representado al momento de seleccionar el fondo de pensiones.

10. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo en

ningún momento le hizo a mi representado las advertencias sobre los riesgos por el traslado de régimen pensional, entre los cuáles estaba que perdería el régimen de transición y que podría tener una pensión inferior a la del régimen de prima media.

11. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo no informó sobre las características del régimen de ahorro individual.

12. No haber dado por demostrado estándolo que a la parte demandante el fondo privado en ningún momento le informó sobre las diferentes modalidades de pensión vigentes en el RAIS.

13. No haber dado por demostrado estándolo que a la parte

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Radicación n.° 84819 demandante no se le informó sobre lo que es un bono pensional ni cómo pensionarse anticipadamente.

14. No dar por demostrado estándolo que los fondos privados (en especial COLFONDOS S.A.) engañaron a la demandante al prometerle beneficios que no se darían (mejor pensión).

15. Dar por demostrado sin estarlo que el cargo que tuvo la demandante al servicio de COLFONDOS S.A. garantizaba el conocimiento sobre las ventajas y desventajas del RAIS al momento de trasladarse de régimen pensional.

Como medios de convicción equivocadamente valorados se acusan los siguientes: - Escrito de demanda obrante a folios 3 al 24 del expediente. - Respuesta a la demanda de COLFONDOS S.A. de folios 125 a 134 del expediente. - Respuesta a la demanda por parte de COLPENSIONES, obrante a folios 165 a 174 del expediente. - Respuesta a la demanda por parte de OLD MUTUAL obrante a

folios 190 a 208 del expediente. - Respuesta de OLD MUTUAL fechada en agosto 26 de 2016 que contiene proyección de mesada pensional. Folio 222 y ss. - Formulario de solicitud de afiliación o traslado a COLFONDOS S.A. Folio 26. Repite en folio 135. - Formulario de solicitud de afiliación a SKANDIA. Folio 27. Repite en folio 209 y 225 y 235.

• Declaración de SONIA AMPARO PEÑA PEÑA y WILLIAM DARÍO GONZÁLEZ ALVARADO. - Interrogatorio de parte a la demandante.

Señala que no discute el supuesto dado por acreditado por el Tribunal, según el cual era beneficiaria del régimen de transición.

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Radicación n.° 84819 Luego de citar algunos apartes de la sentencia recurrida dice que las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador son equivocadas por lo siguiente: Alega que no se analizó en debida forma la demanda y sus respuestas, dado que en aquella se formularon negaciones indefinidas que obligaban a la parte demandada a demostrar lo contrario, conforme lo prevé el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC. Al efecto, transcribe los hechos relacionados en los numerales 2.4, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17 y 2.18, junto con las respectivas contestaciones dadas por Colfondos S.A. y Old Mutual S. A. Afirma que el Tribunal no apreció en debida forma la

demanda inaugural y sus respuestas, pues los hechos contienen negaciones indefinidas que fueron contestadas mediante afirmaciones carentes de prueba; que el sentenciador se limitó a señalar que la demandante declaró haber recibido información sobre el RAIS, resultándole suficiente para concluir que «se había cumplido con la exigencia legal sobre la libertad informada y desvirtuar así las negaciones indefinidas». Aduce que Colfondos aceptó que en el caso de la demandante «no era necesario efectuar una asesoría como se hace a otra persona (respuesta al hecho 2.4.)» porque ella había sido capacitada para conocer todo lo relacionado con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, circunstancia que no fue probada y que el hecho de que el fondo tuviese un departamento especializado que capacitaba

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Radicación n.° 84819 a los asesores, ello no significa que la información haya sido dada a los potenciales afiliados. Asevera que el sentenciador debió percatarse de que los demandados tenían la carga procesal de demostrar los hechos contrarios a las negaciones indefinidas; que los fondos no arrimaron medio probatorio que demuestre o acredite hechos contrarios a las negaciones (errores 8 al 13). Con relación al documento obrante a folio 222, calendado el 26 de agosto de 2016, mediante el cual Old Mutual S. A. respondió un derecho de petición, dice que allí se aprecia que su mesada pensional en el RAIS sería de $1.593.000, mientras que en el RSPMCPD le correspondería $3.196.000, lo que deja en evidencia una diferencia de

$1.603.000. Afirma que la misma codemandada Old Mutual S. A. deja certidumbre sobre el engaño del asesor del fondo de pensiones, quien le prometió que no tendría desventaja alguna y que el valor de la mesada sería, incluso, mejor que la del ISS. En cuanto al formulario de solicitud de afiliación a Colfondos S. A. (f.os 26 y 135), esboza que se trata de una proforma elaborada por la entidad en la que se piden los datos del afiliado, del vínculo laboral, los beneficiarios de la pensión y la voluntad de afiliación; que «contiene la afirmación preimpresa de que la selección hecha por el trabajador ha sido "en forma libre, espontánea y sin

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Radicación n.° 84819 presiones"». Agrega que lo que verdaderamente se extrae del documento es que no se cumple con lo establecido formalmente en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues al no haber existido información clara, transparente, veraz, completa y oportuna, no puede hablarse de libertad en la elección; que el documento no permite demostrar una elección libre, dado que la formalidad de la leyenda preimpresa no significa que realmente se cumplió con el mencionado deber. Con relación al formulario de afiliación a Skandia (f.os 27, 209, 225 y 235) dice que también se trata de una proforma elaborada por ese fondo, en la cual se asientan los mismos datos a los que se alude respecto de anterior. Expone que lo único que demuestra dicho documento es la materialización de la voluntad de afiliarse al fondo

privado, pero no que su consentimiento estuvo informado en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314). Arguye que en el espacio de firma del trabajador se lee la constancia, según la cual «la escogencia del régimen la hace de forma "libre, espontánea y sin presiones"», lo cual no informa acerca de que su afiliación se realizó con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, ni que su vinculación se realizó de manera libre y voluntaria y, menos aún, que conocía las ventajas y desventajas del RAIS. Afirma que lo que verdaderamente se extrae del documento es que no se

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Radicación n.° 84819 cumple con lo establecido en la ley y la jurisprudencia acerca de que la información era clara, transparente, veraz, completa y oportuna, pues lo único que puede indicar el formulario es su suscripción, pero no la satisfacción del deber de información exigido. Argumenta que lo dicho por la demandante en el interrogatorio de parte no permite arribar a las conclusiones del juzgador, pues ella nunca confesó que le habían hablado de las diferencias entre los dos regímenes pensionales y, menos aún, que le hubieren dicho acerca de las desventajas del RAIS; que el Tribunal confundió la capacitación que le dieron luego de haber sido vinculada laboralmente, con lo que le dijeron al momento de afiliarse a Colfondos. Asevera que no se puede perder de vista que fue

vinculada para trabajar como asesora comercial desde noviembre de 1997, momento en el que la capacitaron sobre las ventajas del RAIS, pero no le indicaron las desventajas ni le hicieron un cálculo o le enseñaron a realizarlo; y por tanto, de lo dicho en el interrogatorio de parte no era posible tener por demostrada la asesoría debida en los términos del cumplimiento al deber de información profesional de que tratan las normas legales y la jurisprudencia. Con relación a los testimonios de Sonia Amparo Peña Peña y William Darío González Alvarado, sobre los que el sentenciador coligió que la actora conocía de aspectos propios del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, señala que los deponentes no estuvieron presentes al

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Radicación n.° 84819 momento de su afiliación y, por tanto, es equivocado el razonamiento que hizo al concluir la debida asesoría y, además, supone que ellos le trasladaron la información que les dieron para desempeñar el cargo de asesores comerciales al servicio de Colfondos S. A., lo cual sólo existe en el terreno de las especulaciones pero no en el de las pruebas. Añade que los declarantes fueron coincidentes en afirmar que en las capacitaciones no les informaron sobre las desventajas del RAIS, por lo que no se podía concluir que había tenido «una libertad informada para escoger el cambio de régimen pensional». Concluye que es evidente el error en la valoración probatoria, pues la documental y testimonial recaudadas no demuestran el cumplimiento al deber de información profesional que tenían los fondos demandados

VII. RÉPLICA Colpensiones, quien se opone de manera conjunta a los dos cargos, afirma que la acusación no debe prosperar porque la demandante no acreditó ningún vicio del consentimiento, carga que le correspondía según el CGP; que los fondos privados cuentan con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el asentimiento de los afiliados respecto del traslado de régimen pensional, dado que las normas del momento no exigían nada diferente; que el deber de asesoría se debe analizar en cada caso en particular, pues no en todos los casos el afiliado es la parte

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Radicación n.° 84819 débil, tal como ocurrió en el presente caso, en el que la demandante tenía posibilidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera. Con posterioridad