CSJ - SL2521-2018

a República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2521-2018 Radicación n. 62973 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL HUGO ABADÍA ÁVILA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Miguel Hugo Abadía Ávila llamó a juicio al ISS en liquidación, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, concordante con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener una edad de 60 años y 20 de aportes; que se liquide la

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 62973 pensión conforme al IPC anual acumulado por ser más favorable; que la prestación equivale al valor de $5.448.594 a partir del 1% de abril de 2008, junto con los aumentos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre. Igualmente, solicitó los intereses moratorios, la indexación de las sumas insolutas, lo probado ultra y extra petita, y las

costas del proceso. Fundó sus peticiones, básicamente, en que se le negó el derecho reclamado en la Resolución 8758 de 2009 porque no fue trabajador oficial por 20 años (Ley 33 de 1985), pues sólo contabilizaba 7 años, 2 meses y 28 días; que la Ley 797 de 2003 exigía 1.150 semanas y aportó únicamente 1.112 «y no ser posible acumular los aportes de dos entidades públicas» y porque no aportó 1.000 semanas al ISS. Afirma que el Instituto debió tener en cuenta lo previsto en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 8 del Decreto 2709 de 1994, pues sumado el tiempo laborado en el sector público con el cotizado al ISS se cumplen más de 20 años en cualquier tiempo y 60 años de edad. Reseñó que el periodo a indexar son los últimos diez años conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que efectuó cotizaciones desde el 16 de mayo de 1970 hasta el 31 de marzo de 2008, a pesar de que en la historia laboral del ISS no aparecen los siguientes periodos: i) enero y julio de 1999, ii) noviembre de 2002, iii) abril de 2004 y iv) marzo de 2008; que fue desafiliado del sistema el 1 de abril de 2008, según se infiere de la autoliquidación de marzo de ese año.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n. 62973 Declaró que «Empresarios de Salud PCTA» le efectuó aportes por error así: i) julio, octubre, noviembre y diciembre

de 2007 por $434.000 c/u; ii) enero y febrero de 2008 $462.000 c/u; iii) marzo de 2008 por $461.500; y iv) marzo de 2009 por $497.000; que la sociedad solicitó la devolución de tales valores el 23 de marzo de 2010, recibiendo respuesta negativa por parte del ISS hasta tanto el afiliado se pensionara. Señaló que tiene derecho al disfrute de la prestación desde abril de 2008, momento de su desafiliación; que para la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 ya había causado la pensión, razón por la que tiene derecho a las dos mesadas adicionales; que el valor de la primera mesada pensional asciende a la suma de $5.448.594, teniendo en cuenta con el IPC anual más favorable, el IBL por el periodo comprendido entre el 1% de mayo de 1997 y el 30 de marzo de 2008, aplicando una tasa de reemplazo del 75%; y que por lo expuesto el Instituto estaba obligado al pago de los intereses moratorios pretendidos. Al dar respuesta a la demanda el Instituto se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto el contenido de la Resolución 8758 de 2009 y que el demandante realizó aportes hasta el 31 de marzo de 2008. En cuanto a los demás sucesos indicó que no eran ciertos, no le constaban o no ostentaban tal calidad. En su defensa propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la innominada. 7[ Y

SCLAPT-10 V.00

Radicación n. 62973 En la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, llevada a cabo el 13 de mayo de 2011 (£. 165), la señora juez de conocimiento dispuso: «se fija el litigo sobre todos los hechos y pretensiones de la demanda, a excepción de los hechos 1 y 6% que fueron aceptados como ciertos». Al efecto, el hecho 6 dice: «Desafiliación del ISS: fue desafiliado del ISS desde Abril 1/08, como se comprueba con la autoliquidación que se presenta con la demando». IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 9 de septiembre de 2011, condenó al 1ISS a pagar al actor la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de abril de 2009 en cuantía de $4.338.097, más los incrementos legales y la mesada adicional de diciembre, que para la fecha de la providencia el retroactivo pensional ascendía a $137.425.156. Igualmente, ordenó que a partir del 1% de septiembre de 2011 el Instituto debía continuar pagando la pensión en suma de $4.565.127, junto con los intereses moratorios entre el 1 de abril de 2009 y el 31 de agosto de 2011 sobre la suma de $4.338.097 e impuso costas a la parte vencida. Contra la anterior decisión, apelaron ambas partes empero el demandado ISS desistió de su recurso, el cual fue

admitido por el juez de conocimiento en proveído de 7 de octubre de 2011 (f.190). 4

SCLAPT-10 V.00

7 Radicación n. 62973 Como quiera que la demanda inaugural que dio inicio a la presente acción judicial, fue presentada el 16 de diciembre de 2010 (f. 1) y la sentencia que puso fin a la primera instancia fue dictada el 9 de septiembre de 2011 (£. 168), se debe advertir que en el sub lite no era procedente surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor del Instituto de Seguros Sociales, puesto que la Ley 1149 de 2007 que permitió la misma en favor de las entidades en que sea garante la Nación (artículo 14), que modificó que artículo 69 del CPTSS, entró en vigencia en el Distrito Judicial de Cali únicamente hasta el 1% de enero de 2012, tal como lo estableció el Acuerdo PSAA11-9006 de 2011, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, confirmó la decisión e impuso costas a la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el problema jurídico a resolver radicaba en establecer si el demandante cumplía con los requisitos para que la pensión de vejez prevista en la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición. Igualmente, consideró

que debía determinar si procedía el reajuste pensional aplicando al cómputo del IBL la indexación mensual de las cotizaciones, por aplicación del principio de la condición más

SCLAIPT-10 V.00 5

Radicación n.” 62973 beneficiosa, así como definir la data a partir de la cual debía reconocerse la prestación, teniendo en cuenta la fecha de la última cotización y «la causación de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, además del número de mesadas a reconocer con observancia del Acto Legislativo 01 de 2005. Precisó que para comprobar si al actor le era aplicable la Ley 71 de 1988, era necesario observar la fecha de su nacimiento y la última cotización efectuada al Instituto. Por tanto, luego de analizar el acervo probatorio, dijo que el actor cumplió 60 años el 7 de septiembre de 2004, por haber nacido los mismos día y mes de 1944 (f. 162) y realizó su última cotización en marzo de 2009, acorde con el reporte de cotizaciones (£. 5 a 12, 62 a 66 y 73 a 84). Aseguró que, conforme al expediente administrativo, el actor laboró 2.608 días para entidades del Estado, equivalentes a 372.57 semanas, sin existir aportes a fondos o cajas previsionales oficiales (f.s 120 a 131), «tal como lo exige la Ley 71 de 1988», además, según la historia laboral del ISS, cotizó a esa entidad un total de 5.177 días, los que sumados al lapso ejercido en entidades públicas,

correspondían a un total de 1.113 semanas. Destacó que no había duda de que el accionante era beneficiario del régimen de transición. Acto seguido señaló que debía determinar si la normativa aplicable era la Ley 71 de 1988, conforme lo solicita el demandante, o si la razón estaba de lado de la parte pasiva, tal como lo dijo el juez de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n. 62973 conocimiento, aplicando las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Para ilustrar la controversia trajo a colación las sentencias CC C623-98 y C-410-94 en las que se estudió la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Posteriormente, indicó que el señor Miguel Abadía, a pesar de acreditar 1.113 semanas cotizadas y cumplir con más de 20 años laborados, «no reúne los requisitos para que le hubiera sido reconocida su pensión de vejez con arreglo a las disposiciones de la Ley 71 de 1988», como quiera que la gobernación del Valle «no realizó aportes en favor del señor Abadía Ávila a alguna caja de previsión social, tal y como lo requiere la disposición en cita», según se observaba de las certificaciones obrantes en el expediente(f.s 120 y 131). Por tanto, la decisión del a quo, debía confirmarse en lo referente al reconocimiento pensional atendiendo los preceptos de la ley 100, modificada por la 797 de 2003 y, consecuencialmente, debía darse aplicación al 34 ibidem,

según el cual, para las 1.113 semanas correspondía una tasa de reemplazo del 60.82% y, por ende, no era aplicable el porcentaje previsto para la pensión de jubilación por aportes. Por otra parte, respecto al número de mesadas indicó que como el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez se dio en el año 2007, «al no contar con el número de semanas requeridas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 hasta dicho año, por lo que se evidencia que para el momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo 7

SCLAPT-10 V.00

Radicación n. 62973 01 de 2005» es decir, 25 de julio de ese año, «la pensión del demandante no se encontraba causada, no habiendo lugar a que se inaplique el contenido del mismo», debiéndose reconocer trece mesadas anuales. Con relación a la fecha a partir de la cual debía reconocerse la prestación, precisó los conceptos de causación de la prestación y estatus de pensionado, citando apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de esta Corte. Acto seguido transcribió los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, disposiciones que consideró aplicables al régimen de prima media con prestación definida, por virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993. Definido lo anterior, señaló que para liquidar la pensión se debía tener en cuenta hasta la última semana cotizada porque ello podría aumentar el monto de la mesada. Dijo que revisada la historia laboral (f. 5 al 12, 62 a 66 y 73 a 84),

se tenía que la última cotización «realizada por el accionante se dio para el periodo de marzo de 2009» y, por tanto, a partir de esa calenda debía hacerse el reconocimiento de la prestación, independientemente de las afirmaciones realizadas en la contestación de la demanda y de lo establecido en el saneamiento y fijación del litigio, los que no son definitivos ni exorables, como quiera que las decisiones tomadas en el proceso deben estar basadas en las pruebas allegadas, las que conducen a concluir diferente. De igual manera, frente a la procedencia de la indexación del IBL memoró la sentencia CSJ SL, 19 oct.

SCLAIPT-10 V.00 8

E Radicación n. 62973 2001, rad. 16392, donde se acentuó que la indexación era necesaria. A continuación, evidenció la existencia de dos maneras de calcularla, la primera, con base en la variación mensual de los índices de precios al consumidor, y la segunda, con fundamento en los acumulados anuales. Precisó que la Corte recogió la primera postura, dejando vigente la segunda, tal como se apreciaba en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602. Afirmó que el reajuste anual guarda consonancia con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la CN, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, según los cuales el IBL de las pensiones de invalidez, vejez o muerte se determina «actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor», conforme al IPC certificado por el DANE, no hallándose razón para indexarlo mensualmente; por

consiguiente, encontró ajustada la actualización realizada con base en el IPC del año corrido o anual, confirmando así la decisión impugnada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, varíe la de primer grado en cuanto condenó al ISS a pagar la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de

SCLAIPT-10 V.00 9

Radicación n. 62973 2003, y en su lugar, condene a la demandada a reconocer y pagar el derecho de acuerdo a lo previsto en la Ley 71 de 1988, en cuantía inicial de $5.842.314, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y provea en costas lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la CN y 13 de la Ley 33 de 1985.

La censura no discute los siguientes supuestos fácticos: (i) el actor es beneficiario del régimen de transición por tener

más de 40 años de edad a la vigencia del sistema general de pensiones; (ii) Miguel Hugo Abadía Ávila acredita más de 20 años de servicios, equivalentes a 1.113 semanas, correspondientes a los tiempos laborados en la gobernación del Valle del Cauca y los cotizados al ISS, y (iii) la gobernación del Valle del Cauca no realizó aportes a cajas o fondos de previsión social alguna. La inconformidad radica en que no comparte la conclusión del Tribunal consistente en que el señor Miguel Hugo Abadía Ávila no reúne los requisitos exigidos para 10

SCLAJPT-10 V.00

11 Radicación n. 62973 pensión de jubilación por aportes porque no realizó aportes a alguna caja de previsión social durante el lapso que prestó servicios al sector público. Expone que el sentenciador de alzada le da una interpretación errónea al artículo 7% de la Ley 71 de 1988 porque esa norma jamás exige o prevé que, para poder computar el tiempo laborado en una entidad pública, en este caso, el servido para la gobernación del Valle del Cauca, se requiera que se hubiesen efectuado cotizaciones a una entidad o fondo de previsión social. Lo anterior por cuanto, a la luz de los artículos 13 de la Ley 33 de 1985 y 7 de la Ley 71 de 1988, la gobernación del Valle del Cauca hacía las veces de entidad de previsión social, pues, reconocía y pagaba directamente las pensiones a sus servidores, tanto así que es el mismo ente gubernamental quien acepta que no hizo cotizaciones a ningún fondo y por

eso expidió el respectivo certificado de salarios para la emisión del bono pensional en aras de contribuir al reconocimiento de la pensión reclamada por el actor. Aduce que el razonar del Tribunal se convierte en un exabrupto por cuanto, si la entidad pública no estaba obligada a efectuar cotizaciones en tanto reconocía directamente las pensiones de jubilación a sus trabajadores, mal podía exigírsele que debía efectuar aportes a una caja de previsión social diferente. Es más, la obligación de las entidades públicas de afiliar y cotizar para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte sólo surgió a partir del 1 de abril SCLAJPT-10 V.00 H Radicación n. 62973 de 1994, para el sector central, y a más tardar al 30 de junio de 1995, para el sector descentralizado. Manifiesta que la consideración del Tribunal en absoluto consulta el espíritu y expreso tenor literal del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual es claro en precisar que los empleados oficiales y trabajadores particulares que acrediten más de veinte (20) años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social que hagan sus veces, tendrán derecho a la pensión por aportes. Al efecto transcribe el mencionado artículo. Agrega que se desconocen las previsiones del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, el que, en principio, podría darle la razón al fallador de segundo grado cuando concluye que debe excluirse los tiempos laborados en entidades públicas

que no hicieron aportes para pensiones a una caja o fondo de previsión público, pero la verdad es que la ley no hizo distinción alguna, lo que significa que si el decreto impuso una obligación que la norma reglamentada no consagraba, no queda otra opción que pregonar su inaplicación, tal como lo ha hecho en varias oportunidades el Consejo de Estado, máxime cuando dicha corporación, mediante sentencia dictada el 28 de febrero del 2013, expediente n. rad. 1100103-25-000-2008-0013300 (2793-08, declaró la nulidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, por el cual el presidente de la República reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988).

SCLAJPT-10 V.00 12

7 Radicación n. 62973

VII. RÉPLICA La oposición señala que no existe yerro del Tribunal por interpretación errónea, ya que procedió de conformidad con lo preceptuado por el artículo 7% de la Ley 71 de 1988, guardando relación con el criterio jurisprudencial de esta Corte, según el cual, para la pensión de jubilación por aportes no se pueden tener en cuenta tiempos laborados en el sector público sin cotizaciones a fondos o cajas de previsión.

Agrega que el actor no reúne los requisitos para la prestación porque no contaba con veinte años sufragados a un ente previsional ni al ISS, razonamiento que el colegiado expuso, de manera que el tiempo servido por el actor en el sector público no se podía tener en cuenta por no haber

realizado aportes a una entidad de previsión social, como lo dijo esta corporación en las sentencias CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 19199 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que si bien el actor era beneficiario del régimen de transición, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, porque a pesar de acreditar una edad superior a 60 años y tener 1.113 semanas, equivalentes a más de veinte años de servicios, sumados los tiempos servidos a la gobernación de Valle del Cauca con los cotizados al 1SS, la entidad pública «no realizó

SCLAIPT-10 V.00 13

Radicación n. 62973 aportes en favor del señor Abadía Ávila a alguna caja de previsión social, tal y como lo requiere la disposición en cita». Por consiguiente, el demandante tenía derecho a la pensión de vejez en la forma y términos señalados en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, pasando a liquidarla en la forma allí establecida. Por su parte, la censura centra su inconformidad en que hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes porque el artículo 7% de la Ley 71 de 1988 no exige que, para poder computar el tiempo laborado en una entidad pública, en este caso, el servido para la gobernación del Valle del Cauca, se requiera haber efectuado cotizaciones a una entidad o fondo de previsión social.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar siel ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1998, al considerar que no había lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes porque el actor, durante el tiempo que laboró en el sector público, no realizó aportes a cajas o fondos de previsión social. Dada la vía escogida, se dan por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal: ¡) el actor es beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la vigencia del sistema general de pensiones; ii) Miguel Hugo Abadía Ávila acredita más de 20 años de servicios, equivalentes a 1.113 semanas, correspondientes a los tiempos laborados en la gobernación 14 SCLAIPT-10 V.00 yM Ú Radicación n. 62973 del Valle del Cauca y los cotizados al ISS, así: «para entidades estatales por un total de 2068 días, que equivalen a 372,57 semanas,[...] según se aprecia la >Historia Laboral expedida por el ISS, el accionante cotizó un total de 5.177 días», concretamente 14 años, 4 meses y 17 días iii) el demandante cumplió la edad de 60 años el 7 de septiembre de 2004; y iv) que la gobernación del Valle del Cauca no realizó aportes a cajas o fondos de previsión social alguna durante el tiempo que el accionante le prestó servicios, según certificaciones obrantes a folios 120 y 131 del cuaderno uno.

Sobre el problema sometido a consideración de la Sala, existe un criterio constante y pacífico de esta corporación, según el cual, para que los beneficiarios del régimen de transición puedan acceder a la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no se requiere que durante el tiempo que se prestaron servicios al sector público se hayan realizado cotizaciones a cajas de previsión; en otras palabras, para tener derecho a pensionarse conforme al régimen previsto en la citada ley, basta con que sumados los tiempos prestados al sector público, cotizados 0 no a cajas de previsión, con los sufragados al ISS, el interesado acredite veinte años de servicios y la edad de 60 años si es varón. Se afirma lo anterior porque el régimen de transición debe estudiarse respecto a cada persona en particular, habida cuenta que lo que protege es la expectativa legítima que tiene el afiliado de pensionarse conforme al régimen al que pertenecía al momento del tránsito legislativo, se itera, 15

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 62973 en cada caso particular y concreto, lo cual se traduce en que si un afiliado antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública, exclusivamente, los regímenes anteriores aplicables a él serían los establecidos en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en tanto que, el primero, permite computar tiempos únicamente en el sector público; y el segundo, sumar tiempos públicos y privados, los

cuales pueden realizarse en cualquier época. El criterio anterior fue asumido por la Sala a partir de la sentencia SL4457-2014, rad. 43904, providencia en la que se cambió su línea de pensamiento, según la cual, no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados a cajas de previsión con los efectivamente aportados al ISS, para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, para ahora admitir tal sumatoria. Al efecto la decisión reza: Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al 1SS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988. En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (...) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5% del Decreto

2709 de 1994. SCLAIPT-10 V.00 16 vv Radicación n. 62973 No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar as consideraciones vigentes en tomo a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7” de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7%: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años

de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

SCLAPT-10 V.00 17

Radicación n. 62973 En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “Ip]ara efectos del cómputo de las semanas (...) se tendrá en cuenta: [(...) b. El tiempo de

servicio como servidores públicos remunerados”. Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “Ip]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del 1SS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la

Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5% del Decreto 2709 de 1994, según la cual: 18 SCLAJPT-10 V.00 »' Radicación n. 62973 Artículo 5%. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pen