CSJ - SL2533-2024

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2533-2024 Radicación n.° 100664 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por KHALIL ABDUL HADI HARB contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Khalil Abdul Hadi Harb llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declarara la ineficacia de la afiliación al RAIS y, en consecuencia, se

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Radicación n.° 100664 ordenara a la primera trasladar a la segunda los aportes junto con los rendimientos, gastos de administración y bono pensional si hubiere lugar a él, así como a esta última a recibir ello y reintegrarlo al sistema. También, deprecó que: i) se concediera la pensión de vejez, a partir del 4 de marzo de 2004 con las mesadas indexadas; ii) en el evento de decretar la prescripción, «de manera subsidiaria solicit[ó] que se condenara a la AFP

Protección S. A. a cancelar las mesadas dejadas de percibir desde el 4 de marzo de 2004 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago a manera de indemnización total de perjuicios», como dispone el precepto 2341 del CC, en concordancia con el 16 de la Ley 446 de 1998 y, iii) lo probado ultra y extra petita, así como las costas. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 4 de marzo de 1944; que residió en Colombia por 70 años; que estuvo afiliado a Colpensiones desde el 24 de febrero de 1971; que «aportó [a dicha entidad] 711 semanas» y «cotizó al régimen de prima media con prestación definida entre el 04 de marzo de 1984 al 04 del mismo mes del año 2004 un total de 630,57, semanas»; que en diciembre de 2005 se vinculó a Protección S. A.; que no le informaron las ventajas y riesgos de esa decisión; que al RAIS aportó 510.42 semanas del 2 de octubre de 2005 al 30 de noviembre de 2006, así como del 15 de octubre de 2008 al 30 de junio de 2017; que la Historia Laboral al 30 de abril de 2018 reflejaba mora en abril de 2006, sin que se hicieran gestiones de cobro.

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Radicación n.° 100664 Indicó que estar vinculado al RAIS por 16 años le causó graves perjuicios; que en el 2018 peticionó la corrección de su historia y el reconocimiento del beneficio

pensional a Protección S. A., lo que se negó y, en su lugar, se le otorgó la devolución de saldos en el año 2020. Detalló que el 12 de junio de 2022 reclamó a Colpensiones y el 13 siguiente a Protección S. A., suplicando en iguales términos la «nulidad» de la afiliación y la pensión de jubilación (f.° 1 a 16 del documento de demanda del cuaderno digital del juzgado). Las accionadas se opusieron a las pretensiones y de los hechos: Colpensiones admitió la fecha de vinculación a ella, que cotizó 711 semanas, la Solicitud del 12 de junio de 2022 y de los restantes sostuvo que no le constaban. En su defensa, formuló como medios exceptivos de fondo los de: […] inexistencia de la obligación de reconocer la afiliación al RPMPD por falta de legitimación en la causa por pasiva […], falta de causa y derecho para demandar[…], imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas[…], inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen[…], inobservancia del equilibro financiero del sistema general de pensiones[…], improcedencia de la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que se encuentre pensionada[…], buena fe de la demandada […], prescripción y caducidad[…], compensación[…], imposibilidad de condena en

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Radicación n.° 100664 costas […] [y la] genérica (f.° 2 a 31 del documento de respuesta de Colpensiones del cuaderno digital del juzgado). Protección S. A. aceptó el momento del natalicio, la solicitud de corrección y otorgamiento pensional, así como su negativa. De las demás expresó que no eran de su certeza o no eran verídicos. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, «improcedencia de la solicitud de ineficacia de la afiliación», inexistencia de la obligación y causa para pedir, «improcedencia de condena en costas», compensación, buena fe y la genérica (f.° 2 a 15 del documento de contestación de la administradora del RAIS del cuaderno digital del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 8 de junio de 2023 (f.° 1 a 3 acta y audio que reposa en el documento de audiencia artículo 80 del CPTSS del cuaderno digital del juzgado), dispuso: PRIMERO. DECLARAR no probadas todas las excepciones de fondo presentadas por las demandadas administradora colombiana de pensiones – Colpensiones y Protección S. A., frente a la solicitud de ineficacia del traslado de régimen por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO. DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen que efectuó el demandante señor KHALIL ADBDUL HADI HARB del RPMPD administrado por la Administradora Colombiana de

Pensiones – Colpensiones, al RAIS administrado por Protección

S. A., conforme las razones expuestas. Como consecuencia se dispone el regreso automático del demandante al RPMPD

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Radicación n.° 100664 administrado hoy por Colpensiones. Por ello es del caso DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad. TERCERO. ORDENAR a Protección S. A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante por conceptos del porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen lo anterior sin olvidar que el demandante recibió por parte de la demandada una devolución de saldos. Para lo anterior se concede el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. Así mismo, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones recibir las sumas mencionadas en los

párrafos precedentes.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a reconocer y pagar a KHALIL ABDUL HADI HARD la pensión de vejez de acuerdo con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo disfrute se causa a partir del 1° de julio de 2017, sobre un IBL de ($1.779.078,49) una tasa de reemplazo de 90 % y una mesada inicial de $1.601.170,64 junto con la mesada 14 adicional y los incrementos que anualmente decrete el Gobierno Nacional siendo que para el año 2023 la mesada pensional asciende a $2.167.012,99. Colpensiones una vez incluya en nómina al demandante, descontará de la pensión reconocida el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad que las transfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliado el accionante o se llegue a afiliar.

QUINTO. CONDENAR a Colpensiones a pagar al demandante retroactivo pensional desde el 15 de junio de 2019 hasta el 31 de mayo de 2023, por la suma de $101.908.930,62, sin perjuicio de lo que se siga causando. Mesadas que deberán ser indexadas al momento del pago efectivo de la obligación.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de compensación, parcialmente la de prescripción respecto de las mesadas

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Radicación n.° 100664 causadas con anterioridad al 15 de junio de 2019, y no

probadas las demás.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a Colpensiones a descontar del retroactivo pensional la suma cancelada por concepto de devolución de saldos ($101.705.624), valor que se descontará indexado a la fecha de la presente decisión, lo que arroja un valor neto de $128.607.282,23.

OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. En especial a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

NOVENO: COSTAS a cargo de Protección S. A. por concepto de ineficacia del traslado. Sin costas por concepto de pensión de vejez.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA

INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al conocer la alzada del actor, Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a favor de este última, el 29 de agosto de 2022 (f.° 1 a 21 de la providencia del colegiado del cuaderno digital del ad quem), resolvió: 1° REVOCAR los numerales 4°, 5°, 6°, 7° y 8° de la sentencia de fecha 8 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad al interior del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor KHALIL ABDUL HADI HARB contra Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., por las

razones expuestas en la parte considerativa. 2° ADICIONAR el numeral 3° de la sentencia de fecha 8 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad al interior del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor KHALIL ABDUL HADI HARB contra Administradora Colombiana de Pensiones –

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Radicación n.° 100664 Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., que para todos los efectos quedara así: TERCERO. ORDENAR a PROTECCIÓN S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante por conceptos del porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen lo anterior sin olvidar que el demandante recibió por parte de la demandada una devolución de saldos. Para lo anterior se concede el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. Así mismo, ORDENAR a la ADMINISTRADIORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES recibir las sumas mencionadas en los párrafos precedentes. Lo anterior, únicamente si se llegare a reconocer a su favor una pensión. 3° CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás. 4° SIN COSTAS en esta instancia. Fijó como problemas jurídicos determinar si: i) Protección S. A. brindó la información sobre ventajas y desventajas del traslado del petente al RPMPD al RAIS y, por tanto, era viable declarar la ineficacia del traslado; ii) era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, dado que la AFP del RAIS entregó al accionante la devolución de saldos de su cuenta de ahorro individual – CAI y, iii) la procedencia de la indemnización de perjuicios. Sin embargo, para efecto del recurso extraordinario solo se sintetizará lo que compete a estos últimos dos tópicos.

1. Respecto de la pensión de vejez.

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Radicación n.° 100664 Esgrimió que no era procedente resolver los derechos pensionales sobre una historia laboral que no estaba consolidada, ya que hasta esa decisión se había declarado la ineficacia del traslado, por lo que existía una mixtura de periodos cotizados al RPMPD y al RAIS, máxime que «aún no se reintegraban los porcentajes correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la proporción destinada al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo de Protección S. A.», así que no se podía consolidar aquél documento ante la

ausencia de certeza del total de semanas cotizadas, aportes y detalle de ciclos. Aclaró que si del estudio que realizaba Colpensiones se encontraba la consolidación del derecho, el accionante debería restituir a Colpensiones lo recibido por devolución de saldos por el valor de $101.705.624, para lo cual podría la entidad pagadora deducir tal valor de las mesadas pensionales y la indexación. Entonces, revocó los numerales 4° al 8° para que fuera la administradora del RPMPD quien procediera al estudio de la prestación económica.

2. Indemnización por desconocimiento del deber de información.

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Radicación n.° 100664 Aseguró que la jurisprudencia de esta Sala ha decantado la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado cuando se trata de pensionados, pues en dicho evento se tiene una situación jurídica consolidada, como se dijo en la sentencia CSJ SL3535-2021, la cual citó. Recordó que dicha postura no desconocía la posibilidad de que el acto de traslado generara perjuicios al pensionado, por lo que ante un eventual daño debían efectuarse medidas tendientes a resarcirlos, pues quien lo causa debe repararlos, como se instruyó en decisión CSJ SL373-2021 que se refirió al precepto 2341 del CC y la Ley 446 de 1998. Acudió al proveído CSJ SL1113-2022, en el que se recordó cuáles debían ser las acciones para adoptar frente a la efectiva verificación de la configuración de un daño, como era el pago de las diferencias entre las prestaciones.

De acuerdo con lo anterior, concluyó que la figura de indemnización por perjuicios operaría «únicamente con relación a una previa materialización de un derecho pensional en el RAIS», escenario que no se predica en el sub lite, pues se debate es una ineficacia del traslado con un reconocimiento de devolución de saldos, que: […] incluso, se ambienta la posibilidad de un reconocimiento prestacional periódico a cargo de Colpensiones y en favor del demandante […] en el evento que se erijan por este, los requisitos una vez se materialice el traslado entre regímenes pensionales, ocasionado en virtud de la ineficacia dispuesta.

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Radicación n.° 100664 Además, que enfatizó que en el sub examine «no se [comprobó] el acaecimiento de un perjuicio sobre el demandante en aras de que se le resarza un posible el daño causado» y que debía existir nexo entre el incumplimiento y el daño que se pregona, pues sería equivocado efectuar deliberaciones autónomas, ya que «la reparación dependerá de la acreditación de la existencia de responsabilidad, con cada una de esferas que esta implica».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Khalil Abdul Hadi Harb, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la decisión del juez de alzada, para que, en sede de instancia confirme los numerales 1° a 9 del fallo del a quo y se condene en costas

como corresponda (f.° 2 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación.

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VI. CARGO PRIMERO Reprocha la decisión del Tribunal de vulnerar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «el artículo 13 literal l) de la Ley 100 de 1993, 48 y 53

Constitucional artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al igual que el artículo 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 y del artículo 2341 del Código Civil y la Ley 446 de 1998». Fundamenta que el colegiado erró en la interpretación que le dio:

1. Al literal l) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, que fue adicionado por el 2° de la 797 de 2003 al condicionar que, para proceder al estudio de la pensión de vejez, debía retornar al RPMPD el valor de $101.705.624 debidamente indexado, que fue entregado mediante la devolución de saldos

. Transcribe la norma para afirmar que son dos las situaciones jurídicas que se desligan de ella: i) «las semanas cotizadas o el tiempo de servicio laborado son los únicos elementos válidos para el reconocimiento de la pensión» y, ii) «las cotizaciones al sistema general de pensiones deben ser producto de servicios prestados o cotizaciones realizadas conforme a las condiciones establecidas en la Ley 100 de 1993». Enfatiza que el mencionado mandato no hace

referencia a la devolución de saldos previo al estudio de los

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Radicación n.° 100664 requisitos pensionales, lo que derivó en que no se analizaran las exigencias del precepto 12 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL3234-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ

SL3464-2019, CSJ SL3343-2022).

2. A los mandatos 2341 del CC y 16 de la Ley 446 de 1998, cuyos efectos se vieron en la negación de la indemnización de perjuicios por la falta de asesoría por la AFP una vez efectuó el acto de traslado.

Reprodujo las disposiciones, de los que dedujo que para que hubiera los «perjuicios» debía demostrarse el daño y «la reparación de un perjuicio». Insiste que el entendimiento del juez de alzada sobre que «solo aplican los supuestos normativos antes mencionados en la medida que el afiliado al RAIS se pensione sin la información adecuado sobre los beneficios y desventajas que implica esa decisión», es equivocada ya que el «perjuicio» se causa desde el momento mismo en que se realizó el traslado, tan es así que el efecto que produce es la desafiliación de un régimen y la vinculación a otro, para lo que cita la decisión CSJ SL373-2021 (f.° 2 a 9 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

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VII. RÉPLICA Protección S. A. transcribe las resolutivas de primer y

segundo grado, para afirmar que solo podía ser condenada a devolver los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales partiendo de la base de que ya hizo una devolución de saldos. En cuanto a la indemnización de perjuicios, manifiesta que ello es solo discutible cuando se trata de un pensionado y no si se predica la ineficacia de la afiliación al RAIS, para lo que reproduce la sentencia CSJ SL1085-2023. Indica que al plenario no se allegaron pruebas de los presuntos «perjuicio», siendo indispensable pues compete demostrar el daño, la culpa y la relación entre ellos (CSJ

SC282-2021 y CSJ SL2792-2023).

Cita el precepto 83 de la Constitución Política, con apoyo en el que indica que la información brindada se soportó en el principio de buena fe, por lo que desaparece uno de los pilares de cualquier condena por «perjuicios» que es la intencionalidad de producir un menoscabo (f.° 1 a 6 del documento de oposición de Protección S. A. del cuaderno digital de la Corte).

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Radicación n.° 100664 Colpensiones arguye que no se incurrió en la intelección errada al disponer que en tratándose del incumplimiento del deber de información, la consecuencia de ello era la declaratoria de ineficacia de la afiliación efectuada por el demandante al RAIS. Empero, dado el reconocimiento de la devolución de los saldos, ante la declaración juramentada del mismo demandante de no continuar cotizando, le correspondía efectuar la devolución

de los aportes que le fueron entregados en cuantía de $101.705.624,00 para la financiación de la mesada, sumas que deberán estar debidamente indexadas, posición que apoyó en providencia CSJ SL3464-2019, reiterada en proveído CSJ SL3343-2022. Exalta que el fallador no negó el reconocimiento pensional, como equívocamente lo plantea el censor, sino que advirtió que a la fecha no era posible cuantificarla ya que «no existe una historia laboral consolidada, […] máxime si a la fecha del fallo la cuenta del actor se había clausurado al haberse otorgado la devolución de los saldos» (f.° 1 a 3 de la réplica de la administradora del RPMPD del cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 100664 La censura denuncia la interpretación errónea del literal l) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, que fue adicionado por el 2° de la 797 de 2003, así como también de los artículos 2341 del CC y 16 de la Ley 446 de 1998, que tratan aspectos jurídicos diferentes y sus reproches son disímiles, por lo que la Sala procede a abordarlos de manera independiente, así: 1. ¿El colegiado incurrió en una exégesis errada del del literal l) del mandato 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el 2° de la 797 de 2003? En lo que respecta a la materia, el fallador argumentó

que: a) No era procedente en esa sede resolver el derecho pensional, porque no se contaba con una historia laboral consolidada ante la declaratoria de ineficacia del traslado, existiendo mixtura de cotizaciones y no se tenía certeza de las semanas, aportes y detalle de los ciclos, debiendo Colpensiones fortalecer la información. b) Si del estudio prestacional que realice Colpensiones se halla que el petente consolidó la pensión de vejez exigida, aquél «deberá restituir a las arcas de [dicha entidad] el total de lo recibido a título de devolución de saldos esto es, la suma de $101.705.624,00, para la financiación de [esta] debidamente indexada».

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Radicación n.° 100664 Sin embargo, puntualizó que la entidad de seguridad social «podrá deducir de las mesadas pensionales e indexación, los valores entregados al demandante por devolución de saldos». Por su parte, la acusación se encauza a reprochar que el juzgador deambuló al condicionar el análisis de la prestación a que el afiliado debía retornar al RPMPD lo recibido por devolución de saldos, debidamente indexado, lo cual es totalmente desacertado y alejado de la real argumentación del ad quem. Ello es equivocado, pues se imputa un error sobre premisas que nunca desarrolló el operador, como se dijo en providencia CSJ SL17025-2016, reitera en CSJ SL38082020, al exponer que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino

otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. Además, tal inconsistencia afecta la eficacia del ataque (CSJ SL21798-2017), porque la acusación tiene la obligación de «derruir [los verdaderos] pilares centrales de la sentencia atacada]» (CSJ SL1987-2023). Ahora, a modo de doctrina, no está de más puntualizar que la vuelta al statu quo una vez se declara la ineficacia del acto de traslado y se concede la prestación, obliga al afiliado

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Radicación n.° 100664 a retornar, mediante las figuras de compensación o restitución, la devolución de saldos, como se explicó en proveído CSJ SL3464-2019, al instruir que: […] respecto a la devolución de los saldos o de las cotizaciones, esta Sala ha dicho que, de ordenarse el reconocimiento del derecho principal -la pensión-, procede su compensación o restitución, pues estos recursos son el soporte financiero de la prestación pensional. En efecto, en sentencia CSJ SL31862015, reiterada en CSJ SL6558-2017 [….] Es que para la Sala el reconocimiento de una prestación pensional supone que se cuenta con el capital correspondiente a las cotizaciones con la cual se va a financiar. La pensión es una construcción fruto del trabajo de muchos años de la persona, de manera que su otorgamiento debe estar respaldado con los aportes o cotizaciones sufragadas durante la vida

laboral. Al respecto, el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que no «podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados». En tal orden, es indispensable la recuperación de los valores entregados a los afiliados o beneficiarios por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, en la medida que estos recursos son el soporte financiero de la pensión. Esta es la razón por la que la pensión y la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva son prestaciones incompatibles, pues la percepción de la primera se nutre de las cotizaciones base de liquidación de las segundas. De admitirse lo contrario, el afiliado, en contravía de los fines solidarios de la seguridad social, podría percibir dos prestaciones por cuenta de un mismo riesgo: la vejez. O dicho de otro modo, contabilizar dos veces las mismas cotizaciones para obtener un doble beneficio del sistema. [….] Sin pasar por alto que los aportes del régimen de prima media con prestación definida van a un fondo público mientras que los del régimen ahorro individual con solidaridad a una cuenta individual, lo cierto es que en uno y otro caso los recursos tienen una destinación específica: el pago de la pensión de vejez. En tal dirección, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 subraya que independientemente del régimen pensional al que se esté afiliado, «para el reconocimiento de las

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Radicación n.° 100664 pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se

tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos». En consecuencia, por lo inicialmente discurrido, en este aspecto el embate se desestima.

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Radicación n.° 100664 2. ¿El juez de alzada interpretó indebidamente los cánones 2341 del CC y 16 de la Ley 446 de 1998? El operador judicial de segundo grado arguyó que: a) La negativa de la ineficacia del traslado cuando se trata de pensionado no desconoce la posibilidad de que se hubiesen causado perjuicios «al afiliado, pensionado» y frente a ello deben efectuarse medidas resarcitorias, pues quien causa un daño debe ser responsable de ello. b) De acuerdo con las sentencias CSJ SL 3535-2021 y CSJ SL1113-2022, esta figura de indemnización por perjuicios «operaria únicamente con relación a una previa materialización de un derecho pensional en el RAIS», lo que no se da en el sub examine, toda vez que «lo que aquí se debate es una ineficacia de afiliación con un reconocimiento previo de la devolución de saldos que incluso, se ambienta la posibilidad de un reconocimiento prestacional periódico a cargo de Colpensiones». c) En el asunto «no se ha comprobado el acaecimiento de un perjuicio sobre el demandante en aras de que se le resarza un posible el daño causado», sin que el fallador pueda efectuar «deliberaciones al respecto de manera autónoma, ya que la reparación dependerá de la acreditación de la existencia de responsabilidad».

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Radicación n.° 100664 La censura discute un equivocado entendimiento de la norma, pues comprendió que los supuestos para que se reconozca la indemnización por perjuicios, solo se dan si el afiliado se pensiona en el RAIS «sin la información adecuado sobre los beneficios y desventajas que implica esa decisión», desconociendo que el daño de causa desde el momento mismo del traslado. Frente a la materia, esta Corporación ha sostenido que el ejercicio de la acción indemnizatoria, por regla general, se predica en el caso de pensionados a quienes se negó la ineficacia del cambio de régimen, porque no es posible retrotraer esa condición para restituir la vinculación al RPMPD. No obstante, no se ha negado la posibilidad de que el afiliado solicite perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, «siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados» (CSJ SL1637-2022). Así se instruyó en la decisión CSJ SL3871-2021, citada en CSJ SL1637-2022, al afirmar: Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021). No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo

adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan

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Radicación n.° 100664 alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados (subrayado añadido).

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Radicación n.° 100664 Lo anterior denota que, en efecto, el Tribunal erró al asegurar que la solicitud de indemnización de perjuicios solo «operaria únicamente con relación a una previa materialización de un derecho pensional en el RAIS», es decir cuando se adquiere la calidad de pensionado, pues también es posible deprecarla de forma complementaria en el caso del afiliado al que le salió a su favor la pretensión de ineficacia del traslado. Tal equivocación no es suficiente, ni de tal magnitud que lleve al quiebre de la decisión, en tanto que-como se extrae de la jurisprudencia en citason dos los requisitos para que sea próspera la petición de perjuicios: a) sean reclamados dentro del proceso y, b) «se encuentren debidamente acreditados». No obstante, este último aspecto lo tuvo en cuenta el juez de alzada, pues halló desde los medios de convicción del plenario que «no se [comprobó] el acaecimiento de un perjuicio sobre el demandante en aras de que se le resarza un posible el daño causado», lo cual no fue derruido por el recurrente desde el sender