CSJ - SL254-2018

lo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.-2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL254-2018 Radicación n. 38746 Acta 02 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se resuelven los recursos de casación interpuestos por

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS SANTANDER, hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, y por la llamada en garantía AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario que promovió BERTHA NELLY REINA, en nombre y representación de su hijo JULIÁN ANDRÉS MAMIÁN REINA. Radicación n. 38746

I. ANTECEDENTES BERTHA NELLY REINA, en calidad de progenitora de JULIÁN ANDRÉS MAMIÁN REINA, llamó a juicio a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS SANTANDER, hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, para que previos los trámites de un proceso ordinario, fuera reconocida y pagada una pensión de sobrevivientes a favor de su hijo, a partir del 8 de julio de 1995, fecha en que falleció Dumer Ovidio Mamián Guzmán, padre del menor, así como

los reajustes a que tiene derecho, las mesadas adicionales con sus respectivos incrementos, los intereses moratorios, la indexación, y las costas y agencias en derecho. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que Dumer Ovidio Mamián Guzmán nació el 12 de octubre de 1961 y falleció en la fecha arriba indicada; que cotizó al ISS desde el 27 de enero de 1987, en diversos períodos, acumulando un total de 397 semanas; que a partir del 1% de febrero de 1995, se trasladó a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.; que al momento del deceso se encontraba trabajando para el señor Francisco Antonio Duarte Sánchez; que devengaba el salario mínimo legal; que su empleador le descontaba los respectivos aportes para seguridad social, y que solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiaria, pero le informaron que solo había lugar a la devolución de aportes, por cuanto el causante no tenía el mínimo de semanas pera Radicación n. 38746 exigidas, cuando lo cierto es que antes de fallecer cotizó más de 26 (£. 2 a 10 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la AFP SANTANDER se opuso a la prosperidad de las pretensiones; solicitó su absolución, toda vez que no se cumplieron los requisitos legales para atender favorablemente la solicitud pensional de la actora, ya que Dumer Ovidio Mamián Guzmán, al momento del fallecimiento, no se encontraba cotizando al sistema de general de pensiones y, en su condición de «AFILIADO NO COTIZANTE», durante el año anterior al

fallecimiento, no cotizó el número de semanas exigidas en el literal b) del art. 46 de la Ley 100 de 1993. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe de la entidad demandada y la innominada o genérica (f. 48 a 53 ibídem). Posteriormente, llamó en garantía a la sociedad AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., lo que fue aceptado por el juez de conocimiento, mediante proveído del 26 de abril de 2005 (£. 87 y 88 ibídem). Dicha aseguradora contestó el llamamiento en garantía y la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones de la actora; frente a los hechos indicó que no tiene conocimiento de los mismos y que, por tanto, se atiene a lo efectivamente probado dentro del proceso; sostuvo que como el empleador del causante efectuó cotizaciones al ISS, es esta entidad la obligada a responder por la pensión reclamada, de Radicación n. 38746 conformidad, con la «Circular Externa n. 058 de 1998, literal b, del su numeral 6.8 expedida por la Superintendencia Bancaria», que el señor Dumer Ovidio Mamián Guzmán se afilió a la AFP el 1 de febrero de 1995, pero solo realizó el pago de cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta el mes de abril de 1995. Manifestó que coadyuva las excepciones presentadas por la Administradora demandada, solo en cuanto no perjudiquen a la sociedad AIG

COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., ni comprometan su responsabilidad. Formuló como excepciones de fondo, las de «inexistencia de la obligación a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander y de AIG Colombia Seguros de Vida S.A; carencia de los requisitos para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A. y de AIG Colombia Seguros de Vida S.A.; prescripción; falta de legitimación por pasiva, y la genérica». Respecto de los hechos del llamamiento en garantía, aceptó la existencia de la póliza de seguros que cobija exclusivamente los riesgos allí pactados; se opuso a las pretensiones del llamamiento, y aclaró que, en caso de ser condenada la AFP, debe tenerse en cuenta el contenido de la póliza de seguros suscrita, en la que se determina el ámbito de amparo.

Formuló como medios exceptivos: no se cumplió la condición suspensiva que da lugar al nacimiento de la

11Radicación n. 38746 obligación del asegurador; falta de amparo e inexistencia de la obligación; condiciones de la póliza, límites, amparo, valor asegurado, deducibles, exclusiones y demás estipulaciones; falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto a la Administradora de fondos de pensiones y Cesantías Santander S.A. y AIG Colombia Seguros; prescripción y la genérica (£. 93 a 107 ibídem). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 19 de noviembre de 2007, el Juzgado

Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, resolvió declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y buena fe, propuestas por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., y parcialmente probada la excepción de prescripción; así mismo, CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE Fl 'ONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER a reconocer y pagar a la señora BERTHA NELY REINA en representación de su hijo menor Julián Andrés Mamián Reina, a partir del 14 de enero de 2002 y hasta que éste cumpla los 18 años de edad, siendo extensiva hasta los 25 años, por razón de sus estudios, circunstancia que deberá acreditar cuando la entidad de seguridad social lo requiera. El valor por concepto de mesadas atrasadas desde el 14 de enero de 2002 hasta noviembre de 2007 [...] asciende a $30.099.200, 00, siendo la mesada pensional para el año 2007 en $433.700,00, valor que será reajustado anualmente en los años subsiguientes conforme al IPC. CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER a reconocer y pagar a la señora BERTHA NELY REINA en representación de su hijo menor Julián Andrés Mamián Reina a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago y a partir del 10 Radicación n. 38746 de julio de 1995 hasta la cancelación efectiva de las mesadas

pensionales objeto de condena [...]. Adicionalmente, absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra, y la condenó en costas (£. 188 a 196 ibídem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER (f. 198 a 203, ibídem), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 12 de septiembre de 2008, modificó la decisión de primer grado, únicamente en el numeral tercero, «para agregar que AIG SEGUROS DE VIDA S.A. debe responder por el valor correspondiente a la suma adicional representada en la diferencia entre el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes»; la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en esa instancia.

Para fundamentar su decisión, en primer lugar, procedió a determinar que la normatividad que se debe aplicar al caso bajo estudio, es la vigente para el momento en que se presenta el deceso del trabajador afiliado, que ocurrió el 9 de julio de 1995, esto es, la Ley 100 de 1993, que para la obtención de la pensión de sobrevivientes, exige que debe cumplirse con lo indicado en los artículos 74 y ss., en concordancia con el 46 y ss., es decir, que tendrán derecho a la misma, los miembros del grupo familiar del afiliado que 11 Radicación n. 38746 fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los

siguientes requisitos: [...] a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b). Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. A continuación se ocupó de analizar el tema de la vinculación al sistema de seguridad social en pensiones, a fin de establecer la responsabilidad en la atención de las obligaciones y la titularidad de la misma; para el efecto, revisó el «oficio STPS-620-98 fechado el 21 de mayo de 1998» (£.16 y 61 del cuaderno del Juzgado), en el que se advierte que Dumer Ovidio Mamián Guzmán, estuvo afiliado al sistema pensional en el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP SANTANDER S.A., a partir del 1% de febrero de 1995, como trabajador dependiente; que cotizó bajo el empleador Francisco Antonio Duarte Sánchez, por lo que no hay duda alguna de que el causante sí estuvo vinculado; que, no obstante, no se le cancelaron los aportes correspondientes al periodo laborado de mayo y junio, toda vez que aparece como último pago el que se efectuó el 8 de mayo de 1995 (£. 122 y 170 ibídem). Explicó, que en principio, podrían aceptarse los argumentos esgrimidos en la alzada sobre la titularidad de la responsabilidad en el pago de la pensión, pero teniendo en cuenta que se trataba de un trabajador dependiente, por

Radicación n. 38746 ningún motivo es posible asimilar la mora o tardanza con el retiro, pues el cotizante aunque sea moroso no significa que ya no lo sea, como pretende hacerlo ver la demandada, cuando afirmó, «que aquél no era cotizante, situación que realmente no se puede dar ni entender así». Precisó, que dichas figuras difieren entre sí, con consecuencias y resultados abiertamente contrapuestos, pues la mora o tardanza en el pago, genera sanciones de tipo económico, porque se deben cancelar multas y reconocer los intereses respectivos; mientras que la segunda, hace referencia a la dejación completa del sistema, de sus coberturas, derechos y obligaciones, la cual, [...] proviene de circunstancias inherentes a la situación económica del obligado y por ende se genera en cualquier momento y puede ser ocasional o repetitiva; ésta se debe a una expresión certera y escrita que se entrega a la entidad sobre el retiro y proviene directamente del afiliado, razón por la cual se reporta en los formularios como novedades, derivada siempre de la terminación del contrato de trabajo, [...]. En apoyo de su discurso, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2005, rad. 24250, para luego concluir que Dumer Ovidio Mamián Guzmán, efectivamente era un cotizante del sistema y, por lo tanto, es la administradora del fondo de pensiones a que se encontraba afiliado al momento del deceso, la que debe responder por la prestación económica derivada de la contingencia amparada, en este caso la muerte, Sin que ello signifique que se avala esa conducta irresponsable

del empleador para con el sistema, al incumplir con el pago oportuno de los aportes de sus trabajadores, máxime cuando sí L1 Radicación n. 38746 estuvo atento a realizar los descuentos de las nóminas cuando se generaban; obligación o responsabilidad que deriva como consecuencia de la vinculación que aceptó para cuando se afilió al sistema y en el régimen que administra, porque así se le delegó e impuso por ministerio de la ley, de tal manera que ella debe estar pendiente de la recaudación oportuno de los aportes de sus cotizantes, toda vez que fue dotada de los mecanismos idóneos y necesarios para el efecto. En ese orden de ideas, luego de colegir que el señor Dumer Ovidio era cotizante del sistema, procedió a verificar si se cumplía con los requisitos objetivos exigidos por la norma mencionada, para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios; así pues, en cuanto el número o densidad de semanas cotizadas que, de acuerdo al literal a) del citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es el que corresponde aplicar al caso, debe ser igual o superior a 26 en cualquier tiempo, encontró que el mismo se satisface sin dificultad alguna, pues con la certificación expedida por la AFP, que obra a folios 26 y 170, junto con la emitida por el ISS, que milita a folio 13, «se obtiene un total de 414,857142 semanas, las que superan con suficiente y holgura esas requeridas por el legislador, así que no hay duda alguna respecto de que el derecho prestacional está a cargo

del fondo Santander. En lo que tiene que ver con la decisión adoptada en primera instancia, respecto de la llamada en garantía, razonó de la siguiente manera, [...] de conformidad con lo reglado por el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 la financiación de las pensiones de sobrevivientes, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, le compete, de una parte, al sistema en pensiones que, estaría representado en las cotizaciones obligatorias referidas a los Radicación n. 38746 recursos de la cuenta individual del ahorro pensional y el bono pensional, si hay lugar a él y, de la otra, a una tercera persona, quien participa con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, que es la que está a cargo de la aseguradora. Encontrando que esos contratos de seguros, especiales y necesarios, están detallados de manera clara a partir del artículo 108 de la misma normatividad, observándose además, que su intervención fue reglamentada por el Decreto 718 de 1994, cuando reguló, de manera clara y expresa, todo lo relacionado con la contratación de los seguros provisionales y, por la Resolución 530 del mismo año proferida por la Superintendencia Bancaria, que definió los requisitos mínimos que deben tener las pólizas de seguros que contraten los fondos administradores de pensiones; seguros que deberán ser colectivos y de participación. Seguro que para el caso de marras está representado en la póliza número 0000003 que tendría una vigencia del 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1998 (f.” 110,) con cobertura para la

suma adicional, para financiar la pensión de invalidez y sobrevivencia con participación, figurando como grupo asegurado todos los afiliados al régimen de ahorro individual "Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía y Pensiones Colmena AIG S.A." siendo su tomador y beneficiario la Sociedad Administradora Fondos de Cesantía y Pensiones Colmena AIG S.A., que se sujetó a las cláusulas generales contenidas en la descripción del contrato anexa. [...] y que para efectos del amparo básico dijo: "LA COMPAÑÍA

CUBRE AUTOMÁTICAMENTE A LOS AFILIADOS AL RÉGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL VINCULADOS AL FONDO DE PENSIONES, ADMINISTRADO POR LA SOCIEDAD INDICADA EN ESTA POLIZA Y SE OBLIGA A PAGAR, EN LOS TERMINOS DE LA LEY 100 DE

1993 Y SUS REGLAMENTOS, LA SUMA ADICIONAL QUE SE

REQUIERE PARA COMPLETAR EL CAPITAL NECESARIO,

SIEMPRE Y CUANDO LA INVALIDEZ O LA MUERTE DEL

AFILIADO SEA POR RIESGO COMUN (sic), OCURRA DURANTE LA

VIGENCIA DE LA POLIZA Y SE CUMPLAN LOS SIGUIENTES

REQUISITOS. [...]".

En ese orden de ideas, contándose con la respectiva póliza, ya descrita, y ajustándose a los parámetros determinados por la Ley 100 de 1993 en concordancia con las disposiciones del Código de Comercio, Título V, del Contrato de Seguro, artículos 1039, 1046, 1048 y 1079; efectivamente AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA

S.A., debe responder por el valor correspondiente a la suma adicional representada en la diferencia entre el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes ordenada a favor del menor Julián Andrés Mamián Reina, del monto que se registre en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, más el bono pensional que tiene a su favor conforme a la afiliación al Instituto 10 1 Radicación n.” 38746 de Seguros Sociales, y que se precisará una vez se efectúe la correspondiente liquidación. Así que sí era posible revisar y analizar el contrato de seguro que se dio entre la sociedades demanda y la llamada en garantía, porque se trata de un seguro especial que garantiza y propende por la integración correcta de los recursos para definir la mesada pensional, es decir, que no se trataba de una controversia entre dos sociedades por el cumplimiento de un contrato de seguros, sino que es la obligación legal de la aseguradora de respaldar al fondo privado respecto de sus obligaciones prestacionales económicas dentro del Sistema de Seguridad Social Integral que integran, las dos. Aval o respaldo que deberá hacerse de manera parcial, toda vez que está limitada esa intervención a la suma adicional requerida para la pensión asegurada y así se dispondrá (£. 102 a 115 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE ING

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS S.A.

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCEDELA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte, La CASACIÓN de la sentencia impugnada en cuanto confirmó las

condenas que el a quo impuso a la demandada. En sede de instancia, solicito en primer término que se revoquen las condenas impuestas por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Cali y en su lugar se disponga la absolución total para mi representada. Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso (f.? 11 del cuaderno de casación). Con tal propósito formuló un cargo, con fundamento en la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica, pues dentro del término del traslado correspondiente, la llamada en garantía, compañía AIG COLOMBIA SEGUROS 11 Radicación n. 38746 DE VIDA S.A, no presentó ninguna oposición; sus argumentos apuntaron exclusivamente a hacer reparos al fallo del Tribunal, y a solicitar textualmente, que «desde este preciso momento que se case la sentencia por encontrarse acreditada la configuración de la causal de casación alegada por la citada sociedad» (£. 25 y 26 ibídem).

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de «interpretación errónea de los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993; [...] infracción directa del artículo 17 de la misma ley; y por aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 74 de la Ley 100 de 1993; y [...] 48 de la C.N.» Al sustentar el cargo sostuvo que el Tribunal se confunde en su estudio cuando se dedica a desentrañar las diferencias entre la condición de cotizante o de no cotizante, y la separa del evento en el cual media la mora en el pago de

los aportes que corresponde hacer al afiliado, por sí mismo o por medio de su empleador, en caso de tener la condición de trabajador subordinado; que en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, aplicable al caso por la fecha en que se produjo el deceso del causante, hay lugar a la discusión sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues no se están incluyendo elementos jurídicos para determinar si se adquiere el derecho a la mencionada pensión, sino que, tal como es lo más común, se están definiendo unos elementos fácticos, sin cabida para interpretaciones y menos para 12 y Radicación n.” 38746 incluir calificaciones jurídicas, que definitivamente no se encuentran en el texto de la disposición. Anotó que, por tal motivo, desde la contestación de la demanda, con insistencia se precisó, como eje de la defensa, que el afiliado, para la fecha de su fallecimiento, no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones y, en su condición de afiliado no cotizante, dentro del año anterior a su deceso, no aportó el número mínimo de semanas exigidas en el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para los efectos perseguidos en la demanda ordinaria. Puntualizó, que el artículo 46 en comento, en su numeral 2 literal b), alude a un elemento fáctico, no jurídico, [...] pues allí se habla, para aplicar lo previsto en ese aparte de la norma de quien "habiendo dejado de cotizar al sistema", no de quien se hubiera desafiliado. Son dos hechos distintos y por eso

no se pueden trasladar las consecuencias de uno a las de la otra situación. Se trata simplemente de una omisión (quien deja de cotizar al sistema) para derivar de ella la exigencia correspondiente de haber alcanzado por lo menos las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. [...] que toda la disposición está construida sobre el supuesto de la condición de afiliado del fallecido. Por eso el numeral 2 comienza señalando que tienen vocación a la pensión de sobrevivientes "Los miembros del grupo familiar del afiliado..." y luego en la letra a) insiste en que la primera hipótesis se concreta bajo el supuesto que el afiliado se encuentre cotizando, lo cual significa que toda la construcción de la norma se hace bajo tal presupuesto, pero se distingue cuando está cotizando normalmente de cuando, por cualquier circunstancia pues la ley no la discrimina, ha dejado de cotizar, con el fin de darle a esta última opción un tratamiento más benevolente porque las cotizaciones no se contabilizan a partir del día de la muerte hacia atrás, sino dentro de un lapso de un año que en últimas representa reducir a la mitad el requisito de las cotizaciones. 13 Radicación n. 38746 Razonó que en dicha confusión contribuye la ausencia de aplicación del artículo 17 de la misma ley, pues en tal disposición se precisa que «Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores|...b, lo cual involucra al afiliado en la responsabilidad del pago de la cotización correspondiente,

sin importar que tenga o no la condición de trabajador subordinado, pues la ley no introduce tal distinción. Agregó, que la anterior tesis, Se acompasa a la filosofía de la seguridad social, muy diferente a los postulados de la asistencia pública, pues en la primera campea claramente el postulado del régimen contributivo y de la obligación ciudadana de sostener el sistema con su esfuerzo personal, sencillamente porque el sistema de seguridad social pertenece a la sociedad, a la comunidad y por ello cada omisión en un pago representa un agravio al esfuerzo común en procura del equilibrio financiero del mismo. En cambio, la asistencia pública, como se deriva de la diferencia de tratamiento que aparece evidente en la comparación de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, sí corresponde a una responsabilidad del Estado frente a la cual el derecho del ciudadano que se llegue a materializar, existe con prescindencia de sus actos u omisiones particulares. Finalmente anotó, que la sola ausencia en el pago, aunque sea atribuible al empleador, no exonera de responsabilidad al afiliado, puesto que la obligación de velar por sus cotizaciones, también se encuentra asignada por la Constitución y la ley al ciudadano, como persona o como habitante del territorio nacional, sin importar que sea o no un trabajador subordinado, planteamiento de contenido social, que se dirige «a procurar el mayor celo en el 14 Radicación n. 38746 sostenimiento financiero del sistema, lo cual de paso, concuerda con la filosofía impuesta por el Acto Legislativo No. 1 de 2005» (£.? 12 a 15 ibídem).

VIL. CONSIDERACIONES

En la sentencia controvertida a través del recurso extraordinario, el juez colegiado de segundo grado confirmó el fallo de primera instancia, que había reconocido al menor en cuyo nombre fue promovida la acción ordinaria de seguridad social, el derecho a la pensión de sobrevivientes impetrada, tras considerar que en la calenda de la muerte de su progenitor, este era cotizante activo en pensiones, a pesar de la mora de su empleador en algunos ciclos durante el último año, y reunía la densidad de semanas mínima para transmitir su derecho pensional a sus beneficiarios, conforme la regla del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como que el causante tenía más de 414 semanas aportadas y, además, era responsabilidad de la administradora pensional con la que estaba vinculado, cobrar aquellas aportaciones al empleador moroso. La censura cuestiona la legalidad del fallo del T' ribunal, esencialmente aduciendo, que el literal b) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, alude a que es aplicable a quien haya dejado de cotizar al sistema, no a quien se hubiera desafiliado; que la mora de aportaciones, que no se discute existe en el caso concreto, aunque sea atribuible al empleador, no exonera de responsabilidad al afiliado, pues en su decir, la obligación de velar por sus cotizaciones 15 Radicación n. 38746 también se le encuentra asignada por la Constitución y la ley, sin importar que tenga o no la condición de trabajador subordinado, ya que la normativa legal no introduce tal distinción, motivo por el cual no puede tenerse al causante como cotizante al momento de su muerte, como tampoco que,

en tal contexto, reúna las semanas aportadas mínimas, para trasferir su derecho pensional a su hijo menor, pues no cotizó las 26 semanas en el año anterior a su muerte, como lo dispone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su numeral 29 literal b), que es la regla que gobierna la situación pensional origen del conflicto. Dada la vía escogida por la censura, están fuera de controversia las siguientes premisas fácticas sentadas por juzgador de alzada: i) que el señor Dumer Ovidio Mamián Guzmán, ascendiente del menor a nombre de quien se formulan las pretensiones, estuvo afiliado al sub sistema de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP SANTANDER S.A., a partir del 1 de febrero de 1995, como trabajador dependiente; ii) que cotizó bajo el empleador Francisco Antonio Duarte Sánchez; iii) que se vio afectado por la conducta morosa de su empleador, toda vez que el último pago de aportación se efectuó el 8 de mayo de 1995, y que el deceso del afiliado ocurrió el 8 de julio de 1995, y iv) que el causante aportó durante su vida 414,847 al sub sistema de pensiones. Efectúa la Sala el anterior contraste entre la sentencia del segundo juzgador de instancia, los soportes de la acusación y las premisas fácticas de aquél proveído, que no 16 4 Radicación n.” 38746 son objeto de debate en el recurso de casación, atendida la senda de ataque escogida por la censura, que fue la del puro

derecho, para desde el principio manifestar a la impugnación que no incurrió el juez de la apelación, en el yerro hermenéutico que le atribuye, pues en el fallo confutado este no otorgó una intelección equivocada de los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, pues se limitó a diferenciar entre el estado de mora en el pago de las cotizaciones al subsistema general de pensiones y el de desafiliación del mismo, precisando, de la mano de la jurisprudencia, que el primero no desembocaba en el segundo, razonamiento a partir del cual obtuvo, también de la mano de aquella fuente, que los efectos de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones pensionales, no las podía asumir el afiliado. En efecto, respecto a esta precisa temática, en sentencia CSJ SL10783-2017, esta Sala de Casación, precisó que las administradoras de fondos de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores de las cotizaciones en mora, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable, lineamiento que la jurisprudencia adoptó poco menos de una década atrás, en el fallo de casación CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL9072013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL80822015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015, CSJ SL

11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL13266-2016, CSJ

SL4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL15980-2016, Cs

17 Radicación n. 38746

SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, CSJ

SL3707-2016, CSJ SL4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras.

Bajo dicha línea jurisprudencial, deviene en claro, por tanto, que la tesis de la acusación, en el sentido de que el afiliado dependiente en materia pensional, debe asumir también las consecuencias de la mora patronal en el pago de las aportaciones, resulta inaceptable, por no atender el principio de proporcionalidad, visto que en la estructura del sistema de pensiones, quien efectúa los descuentos de esas aportaciones, que provienen del salario, es el empleador, mientras quien las recauda, las administra y tiene las herramientas legales para su cobro en caso de mora o tardanza, son las administradoras pensionales, como la demandada, que deben ejercer su función dentro del principio de eficiencia, que también las gobierna. Es lo que se desprende de la comprensión sistemática de los artículos 17, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993. Bajo tal perspectiva, es potísimo que el ad quem no cometió el yerro jurídico que le endilga la censura.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo oposición. 18 1 Radicación n. 38746

VIII. RECURSO DE LA LLAMADA EN GARANTÍA AIG

COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A.

Interpuesto por dicha aseguradora (f. 27 a 82 del cuaderno de casación), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguien