CSJ - SL254-2019

República de Caolombia Gorte Suprema de Justicia Sala de Casación Lalroral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL254-2019 Radicación n.” 65546 Acta 03 Bogota, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMENZA ARZAYUZ BUITRAGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

el INSTITUTO DE SEGUROS WúSOCIALES hoy

COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento presentado por la Doctora Dolly Amparo Caguasango Villota.

I. ANTECEDENTES Carmenza Arzayuz Buitrago llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 65546 condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente señor Luis Enrique Ortiz Manrique, a partir del 11 de enero de 2005; las mesadas adeudadas, los intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, ultra y extra petita, así como la condena en costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Luis Enrique Ortiz Manrique falleció el 11 de enero de 2005; que convivió con él en calidad de compañeros permanentes por espacio de 37 años, incluyendo los último

cinco años de su vida; y que debido a que sufría de una enfermedad terminal (cáncer en el páncreas), a las recomendaciones médicas y a los cuidados especiales que requería, la pareja OrtizArzayuz y sus dos hijas decidieron en julio de 2002 que el causante se trasladara a una fundación para el adulto mayor donde sería atendido por enfermeras las 24 horas del día, lugar en donde finalmente falleció. Señaló que a pesar de no convivir bajo el mismo techo, mantuvo con el señor Ortiz Manrique la relación afectiva como «verdaderos marido y mujen, incluso el causante cuando su salud se lo permita pasaba fines de semana en su hogar con su amada compañera; que el 22 de diciembre de 2004 el de cujus redactó un documento, el cual el 31 de ese mismo mes y año presentó ante la Notaria 25 de Bogotá en diligencia de reconocimiento, el cual estaba dirigido al ISS y tenía como fin que su pensión fuese sustituida a la señora Carmenza Arzayuz Buitrago, en calidad de SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 65546 compañera permanente, «desde hace muchos años y de cuya convivencia marital tenemos dos hijas» las cuales nacieron el 25 de julio de 1972 y el 26 de junio de 1980; y que el ISS mediante Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011, le negó la pensión de sobrevivientes, argumentando la falta de convivencia entre el señor Luis Enrique Ortiz Manrique y la demandante dentro de los últimos cinco años

anteriores a la fecha de su fallecimiento. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la muerte del afiliado, su traslado en julio de 2002 a la fundación y la expedición de la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011; negó la convivencia de la pareja OrtizArzayuz por espacio de 37 años, y en especial la referente a los últimos cinco años de vida del fallecido, dado que entre julio de 2002 al 11 de enero de 2005 el causante vivía solo en Fundama; e indicó que los otros no le constaban, por cuanto debían ser probados y acreditados en el proceso. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de enero de 2013 (f. 58-59), resolvió:

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) ( Radicación n. 65546

PRIMERO: CONDENAR a la parte demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, |[...] a SUSTITUIR la pensión de vejez que en vida disfrutaba el señor LUIS ENRIQUE ORTIZ MANRIQUE, a la señora CARMENZA ARZAYUZ BUITRAGO, a partir del 11 de enero de 2005, en cuantía de $784.184.00, junto con las mesadas adicionales de

Junio y de diciembre y con los reajustes legales correspondiente.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, |...] al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de septiembre de 2005 y hasta tanto se verifique su pago.

Tercero: declarar parcialmente probado la excepción de prescripción planteada por la parte demandada, de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de abril de 2009.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, [...].

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de agosto de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, decidió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de enero de 2013, por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. [...] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar si la demandante acreditó la convivencia exigida por la ley para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado Luis Enrique Ortiz Manrique en su calidad de compañera permanente.

SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 65546 Fijó como marcó legal los artículos 12 y 13 de la Ley

797 de 2003, y el artiículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Indicó que no era materia de discusión que: 1) el ISS mediante la «Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011 le reconoció la pensión de jubilación al Señor Luis Enrique Ortiz Manrique»; 11) el pensionado falleció el 11 de enero de 2005; y 1) a través de las resoluciones 046544 del 2 de noviembre 2006, 41303 del 4 de septiembre 2007, 2381 del 9 de septiembre de 2008 y 027448 del 10 de agosto de 2011, se negó la pensión de sobrevivientes a la demandante por no encontrarse acreditada la convivencia con el pensionado fallecido. Consideró como fundamento de su decisión que, una vez revisado el expediente, solamente se tenía el testimonio de la señora Lilia Azucena Cardona Gómez, quien desde mediados del año 2004 era la enfermera asignada al causante en Fundama e indicó que: i) realizaba turnos con otra enfermera; i) en el día la señora Carmenza iba a visitarlo, en compañía de sus hijas, «sobre todo con su hija Mónica»; i1) le llevaban helados y dulces dietéticos; iv) en la noche el causante estaba pendiente de la hora de llegada de la demandante y sus hijas a la casa, y las llamaba para saber cómo les habia ido; v) le consta que la demandante no se separó del fallecido; vi) cuando el de cujus sufría alguna crisis se tenia que llamar a ella; y vi) al paciente lo

visitaban otras dos hijas que no eran de Carmenza, una de nombre Chela, las que pueden corroborar que entre el fallecido y le actora existia trato cariñoso.

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Radicación n.” 65546 Señaló que, en interrogatorio de parte rendido por la demandante, esta indicó que conoció al señor Ortiz Manrique desde 1968 cuando laboraban en una empresa, momento desde el cual sostuvieron una relación y una convivencia estable, que vivieron en: 1) la carrera 28 443-52 durante 13 años; iúi) la calle 45 A 4 25 A-35 residencia actual; 111) el barrio Quirinal durante 10 años o más; y iv) en los Almendros en la Av. Boyacá 63, unos 5 años. Que él tomó la decisión de irse a vivir en la fundación para poder compartir con sus otros hijos los que tenía por fuera del hogar de ella, que lo visitaba diariamente desde temprano, y su hija iba en la tarde cuando salía de la universidad, y que ella vivía de la pensión de él. Expresó que «extraña la sala que siendo una relación de pareja de tantos años que convivieron no se haya llegado al proceso ninguna otra declaración ni ninguna otra prueba sobre dicha convivencia», razón por la cual, consideró que la demandante no había acreditado el requisito de la convivencia establecido en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993. Señaló que en el expediente no existe prueba que permita concluir que el causante convivió con la señora Carmenza Arzayuz Buitrago durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, pues la única testigo que

ratificó su declaración extraproceso solo los conoce desde el año 2004 y el pensionado murió en el 2005, es decir que la convivencia demostrada corresponde a ese lapso. Arguyó que siendo ello así, la sola afirmación de la demandante no permitía concluir la convivencia requerida SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 65546 por la ley, máxime que las demás declaraciones extraproceso allegas al expediente en copia simple no fueron ratificadas por los deponentes en el curso del proceso judicial, y que fueron estas las que no permitieron en el trámite administrativo determinar de manera fehaciente la convivencia exigida en razón a su contradicción.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carmenza Arzayuz 1Bulitrago, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la del a quo, se provea en costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, articulos 12 y 13 literal d).

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Radicación n. 65546 Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por probado, sin estarlo, que mi mandante no convivio con

el señor Luis Enrique Ortiz Manrique por más de 5 años. 2.- No dar por probado, estándolo, que mi mandate hizo vida marital con el causante por más de 37 años. 3.- Dar por probado, sin estarlo, que mi mandante no causó el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional como compañera permanente del causante. 4.- No dar por probado, estándolo, que mi mandante ostenta el derecho de adquirir la sustitución pensional en razón a ser la compañera permanente del causante por más de 37 años. Indica que tales yerros se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011 (f. 10-12); b) la carta firmada por el causante con fecha del 22 de diciembre de 2004 (f. 12); c) declaración extraproceso de Ruth Zamudio Barriga (f. 20) y Orlando Alfonso Rozo Martínez (f. 20); d) testimonio de la señora Lilia Azucena Cardona. En el desarrollo del cargo, indica que el Tribunal incurrió en un dislate absoluto al valorar únicamente el testimonio de la señora Lilia Azucena Cardona, al cual no le dio credibilidad y del cual concluyó que la convivencia solo se acreditó en el último año de la relación. Advierte que el ad quem dejó de lado la carta (f. 12) firmada por el causante con presentación personal ante Notaria, en la cual manifestó que designaba a la acá demandante como beneficiaria de su pensión, en razón a que eran su compañera permanente desde hacía muchos

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Radicación n.” 65546 años, y con quien tuvo dos hijas, Alexandra y Mónica Ortiz Arzayuz. Explica que en la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011 el ISS manifestó que, dentro del proceso administrativo obran declaraciones juramentadas de Carmenza Arzayuz, Ruth Zamudio Barriga y Orlando Alfonso Rozo Martinez, en las cuales se comprueba que existió vida marital entre la demandante y el causante, pero que como el pensionado vivió los últimos meses de vida en Fundama, tal como lo habiía declarado la accionante y por ello no hubo convivencia entre la pareja OrtizArzayuz dentro de los 5 años anteriores a su fallecimiento. Que en ese orden de ideas, el colegiado confundió el argumento por el cual el ISS negó la sustitución pensional, ya que no fue por los 37 años de convivencia, sino porque el causante pasó sus últimos meses de vida en una fundación en razón de a la enfermedad que condujo a su muerte. Sostuvo que el ISS pretendió que a pesar de su enfermedad el causante hubiera convivido bajo el mismo techo con su compañera permanente, sin importar las patologías que sufría. En las declaraciones juramentadas de Ruth Zamudio Barriga y Orlando Alfonso Rozo Martinez, consta que la convivencia entre la pareja OrtizArzayuz se mantuvo por 37 años y que de esa unión nacieron dos hijas. Y finalmente estableció que de la declaración extraprocesal y posteriormente rendida dentro del proceso por la señora Lilia Azucena Cardona, se determina la existencia de la convivencia entre la demandante y el

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Radicación n. 65546 causante.

VII. RÉPLICA El opositor indica que: 1) frente a la valoración del testimonio de Lilia Azucena Cardona, el Tribunal tenía la razón, pues no se puede dar fe del tiempo en que los conoció, con anterioridad; ii) la misiva de folio 12, tampoco demuestra la convivencia por los cinco años que anteceden al momento de su muerte, dado que esa documental tiene fecha del 22 de diciembre de 2004, y el pensionado falleció en el 2005, la cual «no puede demostrar lo que ocurrió en el futuro», además no dice cuanto duro la convivencia; y iii la resolución 027448 no contiene confesión, pues allí solo se plasmó que el pensionado vivía en Fundama.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que revisado el expediente solo encontró el testimonio de Lilia Azucena Cardona Gómez, la cual refirió que era una de las enfermeras que cuidaba al causante en Fundama y que lo conoció a mediados de 2004, por lo que concluyó que la convivencia demostrada lo fue solo desde esa fecha hasta el 11 de enero de 2005 cuando el pensionado falleció, lapso inferior a cinco años. Que del interrogatorio de parte absuelto por Carmenza Arzayuz Buitrago, no se podía dar por demostrada la convivencia alegada por ella misma, y que le resultaba extraño que siendo una pareja de tantos años no se hubiese allegado al proceso más declaraciones

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Radicación n.” 65546 de la presunta unión; razones por las cuales consideró que

la accionante no había acreditado el requisito exigido por el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al no haber dado por probada la convivencia entre la pareja Ortiz — Arzayuz por más de 37 años, pues dejó de apreciar la carta de folio 12, en la cual el causante designó a la demandante como beneficiaria de su pensión, por ser su compañera permanente, y la madre de sus dos hijas, así mismo indicó que el ISS en la resolución 027448 del 10 de agosto de 2011 había aceptado la vida marital entre la pareja, solo que su negativa radicaba en que esta no se había dada en los último cinco años de vida del pensionado, ya que se encontraba habitando en una fundación, en razón de la enfermedad que condujo a su muerte. Asi las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que la señora Carmenza Arzayuz Buitrago en calidad de compañera permanente acreditó una convivencia como pareja con el señor Luis Enrique Ortiz Manrique durante los últimos cinco años inmediatamente anteriores a la muerte de éste. En primer lugar, se recuerda que sobre el tema objeto de discusión, la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en precisar que tanto la cónyuge como la compañera permanente están compelidos a demostrar el cumplimento

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Radicación n. 65546 del requisito de convivencia en el lapso previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, independientemente de

que se trate de la muerte de un afiliado o de un pensionado. La vida en común debe existir al momento de la muerte y en el término no menor a cinco años: continuos con anterioridad a ésta, sin excepción. Esta Corporación en sentencia CSJ SL1399-2018, precisó el concepto y alcance del requisito de la convivencia, para acceder a la pensión de sobrevivientes, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, asi: Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015). Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectivadurante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605). Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros,

casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida. Y tratándose de la compañera permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del causante. En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la SCLAJPT-10 V.0O 6c Radicación n. 65546 Corte recabó este criterio, asi: Pese a lo argiido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente. El aludido texto es claro respecto de tal reguisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su lteral b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento [...]». Y en segundo lugar, atendiendo que la acusación está encaminada por la senda indirecta, es deber de la Corte señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7” de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de

19608, el error de hecho para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que u «existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial. Bajo los anteriores lineamientos esta Sala, pasa a analizar los documentos reseñados como dejados de valorar, con el fin de verificar sí, son prueba calificada y de serlo, establecer si se cometieron los errores manifiestos imputados por el censor asií: La Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011, mediante la cual se resolvió una solicitud de sustitución

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Radicación n. 65546 pensional realizada el 27 de abril de 2010, la cual fue negada, dado que: A folios 1 y 2 obran declaraciones juramentadas con fines extraprocesales rendidas ante el Notaria 62 del Circulo de Bogotá por Carmenza Arzayuz Buitrago, Ruth Zamudio Barriga Yy Orlando Alfonso Rozo Martínez, manifestado los dos últimos que entre el causante y la señora Carmenza Arzayuz Buitrago existió convivencia en calidad de compañeros permanentes durante 37 años, del día 26 de febrero de 1970 al 11 de enero de 2005. De dicha unión se procrearon dos hijas. Se aclara que en la misma declaración los señores Orlando Alfonso Rozo Martínez y Ruth Zamudio Barriga, afirman bajo juramento conocer de vista,

comunicación y trato a la señora Arzayuz de hace 15 y 20 años, respectivamente. A folios 44 a 47 obra declaración juramentada rendida por la señora Carmenza Arzayuz Buitrago dentro de la investigación administrativa adelantada por el ISS, de donde se extrae con claridad que la solicitante no convivio con el pensionado fallecido dentro de los cinco (5) años anterores a su muerte, como se aprecia: PREGUNTADO: sírvase informar en donde vivía el señor Luis Enrique Ortiz Manrique en los años 2000 al 2005 y con quien.

CONTESTADO: en el año 2000 hasta junio 2002 vicia conmigo en

la Carrera 28 it 43-52 apto 202 Yy luego en julio de 2002 él vivía solo en Fundama es una fundación y allí falleció el 11 de enero de 2005... [...] Que de acuerdo a lo expuesto y con base en las pruebas que reposan en el expediente, se concluye con claridad la falta de convivencia entre el señor Luis Enrique Ortiz Manrique y la señora Carmenza Arzayuz Buitrago en calidad de compañera permanente dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha del fallecimiento del primero, requisito sine quanom plasmado en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. (Subraya la Sala) El censor arguye que el Tribunal equivocó el sentido por el cual el ISS negó la sustitución pensional, pues dicha denegación no se dio por la inexistencia de los 37 años de convivencia, sino porque el causante pasó sus últimos

meses de vida en una fundación en razón a la enfermedad SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 65546 que condujo a su muerte. Observa la Sala que en efecto tal como lo afirma el censor, el ISS no discutió en sede administrativa la convivencia como compañeros permanentes del señor Luis Enrique Ortiz Manrique y la señora Carmenza Arzayuz Buitrago, por espacio de 37 años, entre el 26 de febrero de 1970 al 11 de enero de 2005, ya que su verdadero argumento, fue que la demandante no había probado la cohabitación con el causante dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de su fallecimiento, por cuanto el pensionado entre el mes de julio de 2002 y el día en que murió (11/01/2005) estuvo internado en Fundama. Así las cosas, quedó por fuera del debate probatorio en vía judicial, que entre la demandante y el pensionado fallecido existió una convivencia en calidad de compañeros permanentes desde el 26 de febrero de 1970, asunto que fue claramente aceptado en la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011, diferente era que el ISS desconociera la cohabitación de la pareja entre el julio de 2002 y el 11 de enero de 2005 por no compartir el mismo techo, supuesto fáctico que si era viable estudiar en sede judicial. Ahora bien, esta Sala de la Corte ha dicho que la convivencia y su duración debe acreditarse por parte de quien pretende ser beneficiario de las prestaciones económicas del sistema. De manera que en este asunto tal requisito debe tenerse por satisfecho con lo manifestado por

el ISS en tal acto administrativo, que resolvió la peticiones

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Radicación n.” 65546 sobre esas prestaciones y aceptó tal convivencia; así se expresó en sentencia CSJ SL, 3 feb. 2010, rad. 37387, reiterada en la CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 42182, se señaló: “..ha sido criterio adoctrinado de esta Sala de Casación Laboral, que sin desconocer que la cónyuge sobreviviente o compañera o compañero permanente es quien jurídicamente y de acuerdo con lo atrás analizado tiene la carga procesal de probar que convivió o hizo vida marital con el causante hasta su muerte, ha de tenerse por cumplida esa fatiga probatoria, cuando la <convivencia> es aceptada por la administradora de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales, que fue lo que aconteció en esta oportunidad como se verá al desatarse la acusación contenida en el segundo cargo. “Y esa <aceptación> es dable derivarla de la actuación surtida dentro del trámite administrativo interno que adelanta la entidad de seguridad social para resolver una petición de pensión, como por ejemplo cuando allí se establece la condición de cónyuge de la interesada y miembro del grupo familiar del asegurado fallecido y por ende beneficiaria de la prestación de sobrevivientes o en su defecto de la indemnización sustitutiva, y se allega prueba de ello al proceso, o, porque dentro de la contienda judicial al darse contestación al libelo demandatorio, el demandado ISS admite como cierto el hecho de la convivencia

entre cónyuges; quedando en ambas eventualidades, por fuera del debate probatorio tal exigencia legal, trayendo como consecuencia que bajo estas circunstancias, en la sentencia a profertr se tenga por demostrado ese requisito. Por lo anterior, el Tribunal incurrió en el error de desconocer que la demandante hizo vida marital con el causante por más de 37 años, pues este era un presupuesto fáctico que se encontraba fuera de debate en vía judicial, al ser aceptado por el ISS en sede administrativa. Sin embargo, como el ISS si controvirtió la falta de convivencia de la demandante con el fallecido en el último tramo de la vida del causante, concretamente desde julio de 2002 hasta el 11 de enero de 2005, y que el Tribunal la avaló al afirmar que la accionante no había acreditado la SCLAJPT-10 vV.00 — Radicación n.” 65546 convivencia con el causante en los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte, se observa lo siguiente: La recurrente justificó que en ese lapso no cohabito con su compañero, en la grave enfermedad que este padeció, esto es, cáncer en el páncreas, y por ello la familia tomó la decisión de trasladarlo a la fundación Fundama, donde seria atendido las 24 horas del día por personal especializado, bajo recomendaciones médicas y cuidados especiales que requeria. Dijo además, que ella asistía todos los días a esa institución de cuidado a visitarlo o acompañarlo, y que él en las noches estaba pendiente vía telefónica que ella llegara a su hogar. Esta Corporación, con insistencia ha señalado que

para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, la convivencia mno desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo, por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc., que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, dado que lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, caracteristicos de la vida en pareja (sentencias CSJ SL, del 22 jul. 2008, rad. 31921 y del 19 jul. 2011, rad. 35933).

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Radicación n.” 65546 En igual sentido se explicó en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899, en donde se dijo: Finalmente, el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002, no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos _ jjustificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros, tal como lo coligió con acierto el Tribunal.

Sobre el tema anterior, la Corte en sentencia del 15 de octubre de 2008, radiación 34466, al reiterar otras decisiones en ese mismo sentido, dijo: “[...) la conviwencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc. Entre otras sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran las del 5 de abril, 10 de mayo y 25 de octubre de 2004 radicados 22560, 24455 y 24235, en su orden, la del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, y más recientemente la del 22 de julio de 2008 radicado 31921; en esta última se dijo: "Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o de vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento

espinitual, característicos de la vida en pareja". Siendo asi, resulta evidente que la demandante nunca abandono al causante durante su permanencia en Fundama, manteniéndose entre la pareja el afecto, el auxilio mutuo, el acompañamiento sentimental, el apoyo SCLAJPT-10 v.0O Radicación n.” 65546 económico, es decir, conservaron hasta último momento la vocación de vida en común. Asi las cosas, si el propio ISS en el acto administrativo que se analiza y el Tribunal, aceptaron que el causante paso sus últimos meses de vida en una fundación por razón de su enfermedad, la cual finalmente le causó la muerte, y como la demandante demostró que lo acompañó y apoyó en ese proceso, es evidente que, si acreditó la convivencia que, aunque no fue bajo el mismo techo en los últimos meses, si fue con vocación de vida común, y por lo tanto resulta, evidente, manifiesto y protuberante el yerro en que incurrió el colegiado, al desconocer esta circunstancia. En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordina