CSJ - SL254-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL254-2022 Radicación n.° 85128 Acta 001 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NANCY ELENA SOLER JARAMILLO contra la sentencia proferida el 30 de octubre del 2018 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a: la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

(PROTECCIÓN) y, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

I. ANTECEDENTES Accionó la señora Nancy Elena Soler Jaramillo contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS),

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Radicación n.° 85128 y de manera subsidiaria solicitó que, de no prosperar la solicitud principal, se de aplicación a la figura de la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4 de la Constitución Nacional, y que no se aplique el literal e) del precepto 2, de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993.

Fundó sus pretensiones en que: se afilió al ISS el 13 de

febrero de 1981; que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 650 semanas cotizadas; mediante solicitud del 21 de junio de 1994, hizo efectivo el traslado del RPM al RAIS administrado por el fondo Colmena Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.; el asesor no le suministró información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta, sobre el cambio de régimen, sus desventajas y las consecuencias que ello traería, ni que perdería la posibilidad de pensionarse bajo mejor condición económica y mesada pensional en el ISS. Dijo que le manifestaron con engaños que el valor del bono pensional garantizaba la opción de pensionarse entre 5 y 10 años antes de la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación, con la misma mesada del extinto instituto, sin informarle que tendría como fecha de redención, al cumplir 60 años, y que, si lo hacía antes, se le causaría un grave perjuicio por disminución de capital. Indicó que, en marzo de 1997, se trasladó de Protección a Porvenir, sin que le suministraran información clara sobre su situación pensional, como, que el 2007 era su última oportunidad para el traslado de régimen.

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Radicación n.° 85128 Señaló que el 11 de abril de 2017, recibió su historia laboral consolidada y corregida, y después de tanto tiempo, fue que le hicieron una proyección del valor de la mesada pensional que percibiría; que el 29 de septiembre de la misma anualidad presentó un derecho de petición a Porvenir S.A.,

solicitando una simulación comparativa entre los regímenes, y el 25 de octubre le dan respuesta en la cual por medio de correo electrónico le adjuntaron dicha información. Finalmente, que el 29 de septiembre de 2017 solicitó a Colpensiones el traslado de fondo, recibiendo respuesta negativa en la misma data, porque ello no era procedente. Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones allí contenidas. Colpensiones, señaló que la demandante realizó un primer traslado del RPM al RAIS administrado por Protección S.A. y posteriormente hizo otro a Porvenir S.A., ratificando así su decisión de seguir en el mismo régimen, además, que teniendo el tiempo para requerir a las entidades para que le brindaran la información, no se evidencia dicha gestión, y que se encuentra inmersa dentro de la prohibición legal y jurisprudencial del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y de la sentencia CC SU-062-2010. Frente a los hechos aceptó la fecha de la afiliación al ISS, el total de semanas cotizadas al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la solicitud realizada para el cambio de régimen y su respuesta negativa. Presentó las excepciones que denominó «el error sobre un punto de derecho

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Radicación n.° 85128 no vicia el consentimiento», prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe. Protección, sostuvo que el traslado no tuvo vicios en el consentimiento (error, fuerza, dolo), ya que al diligenciar el formulario, éste se encuentra revestido de legalidad. Aceptó

que la accionante tenía 650 semanas cotizadas al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha de traslado al RAIS. Sobre los restantes, indicó que no le constaban, «ya que son afirmaciones acomodadas por el libelista». Formuló las excepciones de falta legitimación en la causa por pasiva, declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación, buena fe y prescripción. Porvenir, alegó que la actora se trasladó de manera libre, voluntaria, espontánea, sin existir vicios del consentimiento que afectaran el acto, ya que se dio cumpliendo con todos los lineamientos legales, y que es extraño que después de 20 años de haber realizado el cambio de régimen aduzca que no se cumplan con los requisitos del mismo. Admitió la presentación del derecho de petición interpuesto por la actora, donde requirió una simulación comparativa de su mesada pensional entre regímenes; señaló que es imposible establecer cuál era el momento del traslado más conveniente para afiliarse a uno u otro modelo, ya que cada uno tiene aspectos favorables y desfavorables y además, indicó que no era ni es un deber legal hacer entrega del reglamento de funcionamiento de la AFP, por lo tanto ello, no vicia el consentimiento.

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Radicación n.° 85128 Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y prescripción de obligaciones de tracto sucesivo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2018, decidió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE TRASLADO de la demandante señora NANCY ELENA SOLER JARAMILLO del régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen del Ahorro Individual con Solidaridad que se tuvo a bien realizar en el mes de junio de 1994, proveniente del extinto ISS hoy por COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONEStodos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora NANCY ELENA SOLER JARAMILLO, tales como las cotizaciones contenidas en la cuenta individual de ahorro, bono pensionales, costos cobrados por administración, junto con los rendimientos que se hubieren generado en virtud de las respectivas cotizaciones.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, a admitir el traslado del régimen pensional de NANCY ELENA SOLER JARAMILLO, en virtud de la nulidad que se determinó en el numeral primero de esta parte resolutiva.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, a aceptar los valores que

reciba de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante, conforme se determinó en precedencia.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción, y por los argumentos expuestos también de las excepciones propuestas.

SEXTO: Sin costas en esta instancia.

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Radicación n.° 85128

SÉPTIMO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta concedido en favor de Colpensiones, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las accionadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era analizar la procedencia o no de la nulidad del traslado que realizó la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual. Sostuvo, con base en las sentencias CSJ SL, rad. 31980, 9 sep. 2008 y SL, rad. 33083, 22 nov. 2011, que era deber de las entidades administradoras de pensiones suministrar una información concreta, clara y específica a fin de que los pensionados o sus interesados obtuvieran dicha información para que no fueran vulnerados en su buena fe, a fin de que se pudiera establecer la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, lo que en principio, podía configurar un

engaño, no obstante, dijo que la Corte resaltó allí cada una de las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores al momento en que se surtió el traslado del RPM al RAIS, estableciendo que tenían una expectativa legítima para poder acceder a dicha situación.

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Radicación n.° 85128 Seguidamente indicó que la demandante nació el 1 de marzo de 1961, es decir, que para el 1 de abril de 1994, contaba con 33 años y tenía 719,57 semanas, que eran equivalentes a 13 años, 11 meses y 27 días, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que su edad mínima para pensionarse es la de 57, la cual cumplió el 1 de marzo de 2018. Señaló que para el año 1994, la demandante contaba con 33 años, es decir que según la norma que se encuentra vigente, esto es, la Ley 797 2003, le faltaban aproximadamente 23 calendarios para cumplir 57. Respecto de las semanas cotizadas para la época en que efectuó su traslado contabilizaba un total de 719.57, requiriéndose en la actualidad 1.300, ante lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que el traslado del régimen se lo cercenó. Además, manifestó que la actora ratificó su voluntad libre de apremio de pretender estar en el RAIS, cuando se trasladó en el año de 1997 a Porvenir, tal como se puede

observar a folios 19 y 20 del plenario, fecha para la cual aún le faltaban más de 10 años para pensionarse y podía retornar al RPM, conforme lo determina el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Dijo que es cierto que el fondo demandado no logró demostrar que le brindó a la accionante la información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando, sin embargo, advirtió que eso no resulta

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Radicación n.° 85128 suficiente para los fines perseguidos con la demanda, pues ciertamente, la protección que se ha brindado mediante la sentencia en donde se declara la invalidez del traslado se encaminan a evitar que el derecho pensional en donde tienen la expectativa legítima se vea frustrada en las específicas condiciones establecidas en el RPM, situación en la que como se indicó no se encontraba la demandante al momento en que decidió efectuar su cambio de sistema pensional. Concluyó que era menester demostrar que ese traslado del régimen le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, situación que no ocurrió en este caso, pues la demandante optó por seguir en el RAIS cuando tuvo la oportunidad de trasladarse al RPM y no lo hizo, sino que se trasladó fue al fondo privado Porvenir S.A.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a

quo. De manera subsidiaria solicitó que: […] se CASE totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., y que en sede de instancia se modifique el numeral primero de la sentencia del 17 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar disponga DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante NANCY

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Radicación n.° 85128 ELENA SOLER JARAMILLO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado en el mes de junio de 1994, y CONFIRMARLA en todo lo demás. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es objeto de réplica por las demandadas.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos: 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97–1 del Decreto 633 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 1604 del Código Civil y el artículo 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, y por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo señaló que no se discuten las situaciones fácticas dada la senda escogida. Seguidamente

indica que para el Tribunal adoptar su decisión consideró que la ineficacia del traslado sólo aplica a los beneficiarios del régimen de transición y que la permanencia en el RAIS y el traslado a otra administradora dentro de dicho régimen, en su criterio, son una ratificación de la voluntad de pertenecer a dicho modelo pensional. Señala que el colegiado inaplicó los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el 97-1 del Decreto 633 de 1993, disposiciones que regulan el presente caso, a pesar de concluir que el fondo de pensiones demandando no demostró haber cumplido con el deber de información. Trajo como soporte la sentencia CSJ SL1452-2019.

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Radicación n.° 85128 Indica que la sentencia atacada adolece del desacierto anunciado, pues omitió aplicar las normas que regulan el caso y dar efectos a la consecuencia jurídica consagradas en las mismas, sino que su motivación ni siquiera se refiere a ellas, desconociendo así el marco jurídico aplicable y la jurisprudencia de esta Corte. De no haber cometido este ostensible error hubiese confirmado el fallo primigenio o sólo habría modificado para precisar que declararía la ineficacia en vez de la nulidad, teniendo en cuenta la sentencia CSJ SL4360-2019. Manifiesta que la razón para revocar la sentencia de primer grado es que no era beneficiaria del régimen de transición, y señala que no discute el contenido fáctico por la senda escogida y además advierte que en el proceso jamás lo alegó; por ello, el error del juez de segundo grado es

netamente jurídico, comoquiera que condicionó la ineficacia del traslado a que se tuviera un derecho consolidado o expectativa legitima, argumentos que carecen de fundamento legal y no obedece a las reglas jurisprudenciales de esta Corporación. Arguye que las únicas fuentes formales de derecho que invocó el ad quem de manera concreta fueron el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y el 36 de la Ley 100 de 1993, normas de derecho sustancial que fueron indebidamente aplicadas. Expresa que no existe fundamento legal ni jurisprudencial para afirmar que la ineficacia del traslado de régimen depende de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición, así lo dijo la sentencia CSJ SL1452-2019.

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Radicación n.° 85128 Además, que la decisión de traslado entre administradoras del RAIS no convalida la afiliación inicial, así lo ha dicho la Corte. Finalmente aclara que la solicitud subsidiaria contenida en el petitum de este recurso, busca, si la Sala lo considera pertinente, se modifique la declaración jurídica de nulidad por el de ineficacia.

VII. RÉPLICA Protección, dice que el ataque no puede prosperar comoquiera que le atribuye a la sentencia impugnada una conclusión que el Tribunal no tuvo, porque no es cierto que haya dicho que la ineficacia del traslado sólo aplica para los beneficiarios del régimen de transición, y así, deja libre de cuestionamiento el que fue el verdadero soporte del fallo, que se sigue manteniendo indemne.

Señala que el cargo se soporta en razonamientos

fácticos ajenos a la vía de puro derecho por la que viene encaminado, al decir que el colegiado basó su criterio según el cual la permanencia en el RAIS y el traslado a otra administradora en ese mismo régimen son una ratificación de voluntad de seguir perteneciendo a ese mismo modelo pensional, pero, esta conclusión del Tribunal se basó en el análisis de una prueba, lo que es de origen fáctico y no jurídico, por ello debió ser cuestionada por la vía adecuada para eso. Manifiesta que la censora denuncia la violación de los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 y 36 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n.° 85128 y se basa en otras pruebas que implican una equivocada valoración de la demanda con la cual se dio inicio al proceso y con lo que entendió el Tribunal que era la causa petendi y, por lo tanto son de estirpe fáctico y no jurídico, en cuanto a la equivocada utilización de los preceptos surge de una errada valoración de piezas procesales, no con la aptitud jurídica de las disposiciones para ser aplicadas. Arguye que el juez de segundo grado no incurrió en la infracción directa que se le imputa, ya que para la censora sí fue así respecto a los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, pues en su fallo entendió la obligación de los fondos de suministrar información clara, expresa y exigible a los afiliados, por lo tanto, al tener en cuenta esas exigencias, no se le puede imputar la violación de esas normas. Cuestión diferente es que considerara que para los fines perseguidos

en la demanda también se requería probar que el traslado le generó a la actora un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo que no es controvertido frontalmente. Manifiesta que el razonamiento jurídico del Tribunal no es desacertado, porque aún de entender que dichas disposiciones consagran la ineficacia del acto de traslado de régimen por deficiencias en la información, no puede olvidarse que por sí sola la falta del consentimiento informado no es suficiente para restarle validez si no ha existido un perjuicio asociado, es necesario que genere un daño, caso que acá no ocurrió con la casacionista. Expresa que en el proceso no se demandó la nulidad del acto de traslado que ahora se alega, sino su ineficacia, concepto que es jurídicamente distinto.

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Radicación n.° 85128 Respecto al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, manifiesta que no formó parte de los fundamentos de derecho de la demanda inicial, por lo que no se puede imputar que no lo haya tenido en cuenta. Porvenir se opuso al cargo comoquiera que no hay pruebas sobre los vicios del consentimiento en el traslado, y la información brindada por la administradora era la realmente que podía suministrar, pues era imposible que faltándole 21 años para alcanzar la edad de pensión en el RPM y cerca de 10 años de aportes pudieran conocerse cuáles serían sus salarios futuros, si estuviera trabajando y cotizando o no. Indica que después de 20 años del cambio del sistema pensional la recurrente alegue que no fue informada

satisfactoriamente sobre las repercusiones de sus actos, y peor que lo que pretende es querer obtener un mayor beneficio económico, ya que resultaría más baja la pensión en el RAIS que en la que obtendría hipotéticamente en el RPM. Señala que la censora pasó por alto el Decreto 3800 de 2003, donde tuvo la oportunidad de retornar al régimen inicial y lo dejó pasar por negligencia y, además, indica que la ignorancia de la ley no es excusa, y por ende lo mínimo que estaba obligada a conocer eran los preceptos rectores de cada uno de los regímenes. Como soportes de sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL 36387, 5 abr. 2011, SL6436-2015, SL13989-2016 y SL1076-2017.

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Radicación n.° 85128 Colpensiones, se opone al ataque, manifestando que hay errores de técnica, ya que denuncia la interpretación errada de las normas, lo cierto es que omite señalar la exégesis incorrecta realizada por el Tribunal, así como indicar cuál sería la correcta, así mismo, omitió puntualizar como se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad, por lo que parece más un alegato de instancia y no un recurso extraordinario. Expresa que el Tribunal se adecuó a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación y a los supuestas fácticos del caso, por lo que no desconoció la ley sustancial o el precedente judicial, y la recurrente no logró evidenciar que

existieron vicios en el consentimiento y además, no se le están violando sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 48 de la Constitución Nacional, comoquiera que no está en peligro el alcance de la pensión de vejez. Señala que no acreditó la censora la existencia de causales que hicieren procedente la nulidad de traslado y así derrumbar el fallo atacado. Para soportar sus argumentos trajo a colación la sentencia CSJ SL1421-2019.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Protección sobre el error de técnica que le achaca al cargo, pues la recurrente escogió la vía de puro derecho después de convenir con todas las conclusiones fácticas a las que llegó el ad quem.

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Radicación n.° 85128 Ya bajando al fondo del asunto, recuerda la Corte que en casación no existe discusión acerca de los siguientes aspectos: i) que la demandante nació 1 de marzo 1961, se afilió al ISS el 13 de febrero de 1981 y el 21 de junio de 1994, se trasladó al RAIS administrado por la AFP Cesantías y Pensiones Colmena AIG, hoy Protección S.A.; ii) que el 1 de abril de 1997, se cambió a Porvenir S.A. y, v) que no es beneficiaria del régimen de transición. Ahora, la censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual tenía que afectar un derecho consolidado o expectativa legitima. En ese contexto, es claro que el problema jurídico a

dilucidar en casación consiste en determinar si el juez de alzada se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional (expectativa legitima), pese a quedar demostrado que la AFP no cumplió con su deber de información. Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL11972021, en la que al respecto dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por

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Radicación n.° 85128 parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo

cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los

usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la

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Radicación n.° 85128 trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento

informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar

que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

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Radicación n.° 85128 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe

conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es est