CSJ - SL2561-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2561-2022 Radicación n.° 89535 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA SALINAS SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a las

SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y

PORVENIR S. A., OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS

S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce

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Radicación n.° 89535 personería al Doctor Oscar Andrés Blanco Rivera como apoderado Porvenir S. A., conforme al mandato adjunto al expediente digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES María Cristina Salinas Salazar demandó a las AFP Colfondos S. A., Porvenir S. A., Protección S. A., Old Mutual

S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de los traslados que efectuó de este último, el 12 de diciembre

de «1995 (sic)» a Colfondos; el 15 de septiembre de 2002 a Horizonte hoy Porvenir; el 5 de septiembre de 2007 a Santander hoy Protección S. A. y el 5 de marzo de 2009 a Skandia hoy Old Mutual, toda vez que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional, en especial, de su situación concreta. Relató que se trasladó del RPMPD al RAIS el 12 de diciembre de «1995 (sic)» y entre los fondos privados que indicó en las mencionadas fechas, lo cual se podía constatar en los formularios de afiliación que aportaba; que estos tenían la carga de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecerle la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de esquema jubilatorio, así como los beneficios y consecuencias del mismo, según la sentencia CSJ SL2135-2014. Dijo que nació el 4 de diciembre de 1969, por lo que sus 57 años los cumplirá en el 2026; que Old Mutual le realizó

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Radicación n.° 89535 una simulación pensional, calculándole una mesada pensional mensual de $2.256.000; que igualmente Colpensiones se la realizó, fijándola $4.474.374; que, sumadas las semanas cotizadas desde el 18 de abril de 1991 hasta el 31 de agosto de 2017, obtenía 1.184 (23 años 8 días) y hasta el 5 de diciembre de 2026, acumularía 1670 (32 años

y 10 días). Afirmó, que el 6 de febrero de 2018 agotó reclamación administrativa ante Colpensiones, solicitando la nulidad del traslado que efectuó al RAIS, sin obtener respuesta; que después de haber transcurrido más de los 30 días que le otorgaba la ley, se daba «cumplimiento a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 2158 de 1948, adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente y modificado por la Ley 712 de 2001» (f.° 3 a 11 cuaderno principal). Las demandadas, al unísono, se opusieron a las pretensiones, indicando frente a los hechos: Colpensiones, que aceptaba los que se pudieran corroborar con las pruebas aportadas; que no le constaban los que le fueran ajenos; que negaba los demás. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 101 a 107, ibidem).

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Radicación n.° 89535 Old Mutual dijo que solo admitía que la actora se cambió a ese fondo después de recibir la respectiva asesoría por parte su personal y de suscribir el formulario de afiliación en la fecha mencionada, así como el número de semanas cotizadas; que la AFP a la que realizó el traslado de régimen pensional fue Colfondos S. A., por lo que no le constaba

ninguno de los hechos que involucraban a terceros. Formuló como excepciones perentorias, las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.º 117 a 129, ib.). Porvenir S. A., manifestó que eran ciertos la fecha de nacimiento de la demandante y su traslado a esa AFP; negó los demás e indicó que no le constaban los que se referían a las otras codemandadas. Planteó como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.º 178 a 184 ibidem). Protección S. A., señaló que tenía como cierto el traslado de la accionante al RAIS «negocio jurídico que celebró de manera libre, voluntaria e informada»; que los supuestos fácticos relacionados con terceros no le constaban y que los demás no eran ciertos.

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Radicación n.° 89535 Expuso como excepciones liberatorias, las de validez de la afiliación a Santander, hoy Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada o genérica (f.° 201 a 207 ib.). Colfondos S. A. admitió que la demandante se afilió a ella, advirtiendo que lo hizo de manera libre y voluntaria, después de haber recibido la asesoría al RAIS. Dijo que le

otorgó información completa, eficaz, suficiente, veraz, oportuna y comprensible, acerca de las ventajas y desventajas del traslado del régimen pensional; que no le constaban aquellos que involucraban a terceros. Propuso como medios exceptivos definitivos, los de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f.° 217 a 243, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2019, resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a [las accionadas] de todas […] las súplicas de la demanda […].

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de causal de nulidad y/o ineficacia de la relación jurídica de afiliación, relevándose el despacho de cualquier otro tipo de análisis exceptivo adicional.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS, en la instancia (acta de f.º 336, en relación con el CD adjunto, ib.).

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Radicación n.° 89535

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de noviembre de 2019, al decidir la apelación de la demandante, confirmó la primera decisión, e impuso costas.

Expuso, que se encontraba acreditado que la reclamante nació el 4 de diciembre de 1969; que estuvo

afiliada al ISS desde el 18 de abril de 1991; que se trasladó a Colfondos S. A. a partir del 12 de diciembre de 1994, posteriormente a Horizonte S. A. en el 2002; luego a Pensiones y Cesantías Santander S. A. en el 2007 y finalmente a Skandia S. A. en el 2009; que para el 1° de abril de 1994 contaba con 24 años y un tiempo de servicios equivalente a 151.73 semanas cotizadas. Estableció del interrogatorio de ésta, que su decisión de trasladarse obedeció al beneficio que le ofrecieron de poder pensionarse antes de la edad establecida por la ley; que no realizó preguntas a los asesores de Colfondos, ni verificaciones para saber si la información que le habían brindado era cierta; que ella se trasladó entre administradoras del RAIS en varias oportunidades, en busca de mejores rendimientos; que nunca presentó inconformidad alguna frente a la AFP Horizonte; que al momento de realizar su traslado no revisó la información contenida en el formulario de afiliación; que en la primera oportunidad, esta le fue brindada en una reunión grupal y posteriormente de manera personal; que solo hasta marzo de 2017 se dirigió a

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Radicación n.° 89535 Colpensiones a solicitar el regreso al régimen de prima media; que esa entidad le hizo una proyección de su mesada pensional y que incluso realizó aportes voluntarios con la finalidad de disminuir su retención. Recordó que el traslado de régimen pensional se encontraba regulado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003,

modificatorio del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que dispuso, «que después de un año de entrada en vigencia dicha ley el afiliado no podía trasladarse del régimen cuando le faltaren 10 años o menos, para adquirir la edad para tener derecho a la pensión de vejez»; que la demandante alegaba que la nulidad o ineficacia del cambio procedía, porque los fondos privados en los que estuvo afiliada no le suministraron una información clara, concreta y precisa, sobre la pérdida de los beneficios del RPMPD. Memoró lo considerado por esta Corporación, […] desde la sentencia hito, esto es, la […] 31989 de 2008 […] reiterada en las 31314 de esa misma anualidad, 33083 de 2011; CSJ SL19447 de 2017, SL17595-2017, SL4964-2018, SL4132018, SL1451-2019, SL1452-2019, SL1688-2019, [en las que] se ha reiterado, que el conjunto de obligaciones especiales que tienen las entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como las administradoras de pensiones, deben tener unas obligaciones especiales de las que deben emanar la buena fe, así como la trasparencia, la vigilancia y el deber de información y que esa información a sus afiliados debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y, que en el hecho de que no otorguen esa información, clara, completa, exigible, comprensible, podía constituirse en una nulidad o en una

ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS. Aclaró, que en esos asuntos «todos los demandantes gozaban de una expectativa legitima pues eran beneficiarios

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Radicación n.° 89535 del régimen de transición»; que debían entonces tenerse en cuenta las situaciones fácticas de cada uno de esos procesos; que si bien a las administradoras les era imperativo suministrar una información clara, completa, suficiente y comprensible y precisa, el afiliado no estaba «exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos y debe tener en cuenta, como principio fundamental, que de su elección dependerá su futuro pensional». Concluyó, que la reclamante ratificó su decisión de permanecer afiliada al RAIS, ya que se trasladó de Colfondos a Horizonte, luego a Santander y finalmente a Skandia, hoy Old Mutual; que no todos los asuntos referidos a ineficacia de traslado debían decidirse de forma positiva a quien se limitaba a referir que no fue informado suficientemente; que consentir en ello significaría avalar que de forma inmediata perdiera efecto lo que en su momento fue consentido; que la buena fe, seriedad y honestidad debían predicarse en todos los extremos de la relación contractual. Manifestó preocupación frente a la gran cantidad de acciones como la presente, en las que, so pretexto de una presunta falta de información, se pretendía dejar sin efectos una decisión tomada de manera libre y voluntaria; que para el caso adquiría mayor connotación lo plasmado en los

formularios de afiliación suscritos por la demandante; que la desidia que alegaba no era argumento para acceder a sus pedimentos; que las obligaciones generales y especiales que

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Radicación n.° 89535 establecían los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de las AFP, relativas al deber de información para con los afiliados, se suplía con las previsiones aceptadas por la accionante al suscribir los formularios, […] donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad la cual es libre, espontánea y sin presión alguna, formatos que por demás están establecidos y se encuentran legalmente vigentes a través de dicho decreto, así como del artículo 7° inciso 11 del Decreto 692 de 1994, que establece la validez de los formatos preimpresos. Reiteró que la protección que brindada en la jurisprudencia que ha declarado la invalidez en la afiliación, se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las especificas condiciones establecidas en el RPMPD; que la demandante al momento en que se afilió a Colfondos no se encontraba en esa situación, toda vez que «estaba haciendo uso del derecho a la libre escogencia de régimen y no era beneficiaria del régimen de transición, […] lo que indica que el traslado […] no le generó un perjuicio cierto y real, frente a su derecho pensional», por lo que confirmaba la sentencia apelada (acta de f.° 353, en relación con el CD anexo, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal y,

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Radicación n.° 89535 […] una vez constituida en sede de instancia revoque íntegramente la decisión del Juzgado […] que negó a las súplicas de la demanda […] y en consecuencia [decrete] la ineficacia y/o nulidad del traslado de la demandante a la AFP Colfondos S. A. y en este orden de ideas, las cosas deben volver a su estado original que no es otra que declarar que la demandante esta legítimamente afiliada al ISS hoy Colpensiones y su prestación […] de vejez se debe reconocer en su momento acorde a las normas propias del régimen de prima media con prestación definida, junto con sus consecuenciales (sic), como se peticionó en la demanda, y no como indebidamente lo sentenció el Tribunal […] (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, Old Mutual y Porvenir, que serán examinados conjuntamente, por cuanto, pese a que se dirigen por distinta senda de ataque, acusan similar compendio normativo y persiguen igual fin.

VI. CARGO PRIMERO Afirma que el Tribunal vulneró por la senda de puro derecho, en la modalidad de interpretación errónea, […] el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 de la [misma ley]; […]

48 y 53 de la [CP]; […] 10° del Decreto 720 de 1994 que condujeron a la aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modifico el literal e) del artículo 13 de la originaria Ley 100 de 1993. Sustenta, que el colegiado incurrió en la interpretación errónea de la citada norma, la cual, desde la génesis del sistema de seguridad social, estableció la libertad de selección de cualquiera de los regímenes, así como las sanciones aplicables al empleador que desconozca ese

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Radicación n.° 89535 derecho; que ese precepto se encontraba vigente al 12 de diciembre de 1994 «momento en que Colfondos realizó el traslado de demandante al RAIS, sin entregarle la totalidad de la información que la ley le impone para que pudiera tomar la decisión de manera libre y voluntaria». Afirma, que como no se dio la migración de sistema en esas condiciones, emerge como ineficaz el cambio inicial y los posteriores traslados dentro del RAIS; que ahí surge el yerro interpretativo de la ley en que incurre el Tribunal, «que lo llevo a aplicar indebidamente el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modifico el literal e) de la originaria Ley 100 de 1993, que […] impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la pensión de vejez»; que bajo este argumento legal, de ninguna manera podía negar la ineficacia pretendida. Trae a colación la sentencia CSJ STL1928-2020, la cual

reproduce parcialmente. Reitera que el juzgador trasgredió la ley sustancial denunciada, […] de tanto en cuanto, su decisión envuelve o impone una serie de requisitos mal aplicados […] específicamente, sostener que le faltaban menos de 10 años para el traslado y/o que […] que al trasladarse en cuatro oportunidades, a [otras] administradoras […] estaba manifestando su intención de permanecer válidamente afiliada en dicho régimen, cuando […] [el] inicial ocurrido en 1994, no puede ser convalidado con las posteriores afiliaciones al mismo sistema, […] como lo dijo la [providencia] CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083 […] (demanda de casación, ib).

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con [los] artículos 1604 del CC y 10° del Decreto 720 de 1994.

Asegura que dicha violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Colfondos, Porvenir, Protección y Skandia faltaron al deber de información con la señora María Cristina Salinas Salazar, sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el primer traslado del [RPM] al

[RAIS].

2. No dar por demostrado, estándolo, que [esos] fondos privados […] incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del

[RPM].

3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se enc[ontraba] en cabeza de

[tales] fondos […].

4. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición o tenga una expectativa legitima de pensionarse.

Indica que esas equivocaciones tuvieron origen en la falta de apreciación de las siguientes pruebas:

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante (f.° 3 al 11 del expediente digital).

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2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (f.° 117 a 129 - 178 a 184 - 201 a 207 - 217 a 243 ibidem).

3. El Juez colegiado incurrió en la falta de estimación de los medios de convicción dado que tal y como se anunció dentro de la demanda, la proyección o simulación pensional en el [RPMPD]

conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa pensional mensual equivalente a $4.474.374; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva.

4. Interrogatorio del […] representante legal del fondo Colfondos

S. A. en la audiencia del 28 de mayo de 2019, porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación, adicionalmente manifestó que solo se le entregó información referente al RAIS pero nada se le dijo del RPM; manifestaciones estas que en cualquier régimen jurídico serían consideradas como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente.

Y por la errónea apreciación de:

1. El interrogatorio de parte absuelto por la señora María Cristina Salinas Salazar […]. […] al concluir “[…] se pudo establecer que su decisión de trasladarse obedeció al beneficio que le ofrecieron de poder pensionarse antes de la edad establecida por la ley y que no realizó preguntas a los asesores de Colfondos, que no realizó verificaciones para saber si la información que le había brindado era cierta”.

En tal sentido, fácil es advertir […] [que conjeturó] una confesión intrascendente, porque el hecho de manifestar que le dijeron que podía pensionarse antes de la edad establecida, no produce ningún efecto en contra de la demandante porque esa es una situación que consagra la Ley 100 de 1993 dentro del RAIS.

No obstante, lo mal apreciado por la Sala […], lo cierto es que la demandante no confesó haberse trasladó de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, […] es decir, no se avizora la confesión que es la que produce los efectos adversos al absolvente.

2. Formularios de afiliación firmados por la demandante (f.° 15 a

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Radicación n.° 89535 18). […] el Tribunal tuvo por satisfecho que el requisito de información brindado por el fondo privado con el formulario de afiliación […] teniendo con ellos erradamente por acreditado que las demandadas dieron cumplimiento al "deber de información" que tenía el fondo privado […] al momento de [la] afiliación y consecuente traslado de régimen; dicho instrumento solamente se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, [pues] nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario. Sobre este tema […] ya la Corte Suprema de Justicia […] se ha pronunciado en sentencias CSJ SL19447-2017 y SL1688-2019, preciso al respecto […]. Plantea, que la tesis que sostiene el Tribunal, esto es, que no logra extractar la existencia de vicios del consentimiento en su migración de situación jubilatoria, resulta contraevidente con la realidad probatoria; que termina negando la ineficacia del traslado solicitada,

«fundamentado en la errónea apreciación de unas pruebas y en la falta de valoración de otras, e incurre en una franca tergiversación del precedente jurisprudencial». Aduce que en el plenario está suficientemente acreditado que no fue informada debidamente al momento de efectuar la migración de régimen, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; que todo el conocimiento errado y parcial que recibió de parte de los asesores comerciales, […] le generó expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado, que afectó igualmente de ineficacia los traslados posteriores

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Radicación n.° 89535 efectuados a otros fondos […], tal como lo ha sentado la jurisprudencia de la CSJ SL 22 nov. 2011 rad. 33083 […]. […] que en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que [fijó] sin justificación alguna el Tribunal en su decisión, [al] decir que como no está en el régimen de transición no se le aplica la inversión de la carga de la prueba, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada (sentencia SL1452-2019 (demanda de casación, ibidem).

VIII. RÉPLICAS

Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos, pues considera que con las pruebas se logra acreditar que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen; que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado; que la actora no fue engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias de dicho acto, ya que la hizo conscientemente y en pleno uso de su razón. Manifiesta que ella se trasladó a Colfondos el 12 de diciembre de 1994 de manera libre y voluntaria, con el diligenciamiento del formulario respectivo; que no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición; que cualquier proyección sobre su pensión era incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y, por tanto, la mesada pensional, dependían de varios factores, como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad

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Radicación n.° 89535 económica que cada afiliado pueda crear y, con ello, su capacidad de cotización, además porque la norma no lo exige. Afirma que en este caso no hay vicios del consentimiento por error de hecho, ya que la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar su migración al RAIS; que tampoco hay error de derecho y en todo caso, así se hubiese presentado, no vicia el consentimiento; que si la reclamante consideraba que había sido un error el traslado, tuvo la oportunidad de corrección,

la cual permaneció vigente durante más de 15 años, pero no lo hizo; que, por tanto, su corresponsabilidad en el negocio bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando vicios en el consentimiento (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte). Old mutual asevera que el recurso debe ser desestimado, pues en el primer cargo, no controvierte todos los argumentos del fallo impugnado; además el juez de la alzada no puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, solo que entendió que presentaba condiciones especiales respecto de personas que, como la actora, no eran beneficiarias del régimen de transición pensional, pues la jurisprudencia no se ha referido a afiliados como ella. Señala que ese razonamiento no es jurídicamente desacertado, porque no puede perderse de vista que, por sí sola, la falta de consentimiento informado en el acto de traslado no es suficiente para restarle validez, si no ha

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Radicación n.° 89535 existido un perjuicio asociado; que, no obstante, la importancia de ese consentimiento es necesario que su ausencia genere un daño. Agrega, que en el segundo ataque deja libre de cuestionamiento lo que el fallador extrajo de los formularios de traslado, esto es, que con ellos ratificó su decisión de permanencia en el RAIS; tampoco demuestra los errores de valoración probatoria que le adjudica al Tribunal; que, con todo, los actos de relacionamiento de la actora entre

administradoras, son demostrativos de su interés de permanecer en el RAIS (escrito de oposición, ibidem). Porvenir S. A. considera que los cargos están llamados al fracaso, pues en el momento del traslado en el año 1994, el mismo estaba regido el artículo 97-1 del Decreto 663 de 1993, que en ninguno de sus apartes establece «que la AFP debía dejar constancia por escrito de tal información, ni mucho menos elaborar proyecciones o cálculos a futuro»; que apenas «en el 2009, con el buen consejo y en el 2014 con la doble asesoría», por lo que no se pueden exigir nuevas formalidades a las que estaban vigentes en el momento en que la demandante mutó de régimen. Apunta que el traslado inicial no fue objeto de reproche, tanto así que la afiliada posteriormente transitó entre fondos en 2002, 2007 y 2009; que solo 23 años después reclamó la falta de información en el traslado inicial; que ello constituye un desconocimiento del sistema de pensiones; que no aportó prueba alguna que demostrara esa falta de información y se

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Radicación n.° 89535 limitó a decir que la AFP tenía la obligación de probarlo; que si la consideración es la diferencia que encuentra hoy al comparar posibles escenarios de mesadas pensionales entre uno y otro régimen, ello constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento. Refiere que la crítica que la actora hace, no tiene sustento legal ni fáctico, ya que está probado que la selección de régimen pensional la hizo en forma libre y voluntaria y que

permaneció en el RAIS hasta el presente, sin haber aprovechado las oportunidades legales para acceder al traslado, señaladas en las leyes vigentes; que solo se acordó de solicitar el regreso al RPMPD cuando le restaban menos de 10 años para cumplir sus requisitos pensionales; que cada caso debe ser examinado y analizarse de tal forma que permitan verificar las particularidades que rodean el proceso y no acudir a reglas generales. Argumenta, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; que ninguna de las condiciones establecidas en artículo 1502 del Código Civil fue probada en contrario por la recurrente; que conforme al artículo 1741 ibidem, la acción de nulidad prescribió por haber pasado más de 20 años desde el traslado inicial; que desde las sentencias CC C10242004, CC SU069-2010 y CC SU130-2013, está restringido el retorno al RPMPD a quienes como la demandante, no estén en transición ni tengan expectativa legítima sobre el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, pues la ley tiene establecido que solo pueden retornar hasta antes de faltarle 10 años para alcanzar la edad pensional; que además la recurrente tuvo

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Radicación n.° 89535 «actos de relacionamiento» entre administradores del RAIS que conducen a entender que tenía el objetivo claro de permanecer allí (oposición, ib).

IX. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que, a pesar de que en el segundo cargo no se cumplió en estricto rigor con la carga demostrativa de la senda seleccionada, dicha irregularidad

es superable, pues de los argumentos de disenso planteados es posible inferir un conflicto de legalidad específico, en tanto enrostra al colegiado varios yerros de hecho, fruto de la actividad de valoración que emprendió de las pruebas a que se remitió, explicando, además, cómo todo ello impactó el segundo proveído y desató la trasgresión normativa que critica. El juez plural para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado consideró: i) que la protección que se ha brindado en la jurisprudencia que declara la «invalidez» en la afiliación, se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las especificas condiciones establecidas en el RPMPD; ii) que la demandante al momento en que se afilió a Colfondos no se encontraba en esa situación, toda vez que estaba haciendo uso del derecho a la libre escogencia