CSJ - SL2563-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2563-2022 Radicación n.° 90406 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA SAAVEDRA PRADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

I. ANTECEDENTES María Cristina Saavedra Prado llamó a juicio a

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Radicación n.° 90406 Colpensiones y a Porvenir S. A., para que se declarara que la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) fue nulo y/o ineficaz, por el incumplimiento de los deberes de información; que, en consecuencia, la AFP privada debe devolver a la administradora del régimen de prima media (RPMPD), la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, gastos de administración «y demás». Solicitó también, que se condenara a Colpensiones a concederle la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo generado a partir de la

última cotización, los intereses moratorios, lo que resulte probado y que ambas entidades de seguridad social, asumieran las costas procesales. Narró que nació el 20 de octubre de 1960; que cumplió 57 años en esa fecha de 2017; que se afilió al entonces ISS a partir del 3 de agosto de 1987; que permaneció vinculada al RPMPD hasta el 30 de junio de 1996; que allí aportó 751 semanas; que, en mayo de esa anualidad, Porvenir S. A. le persuadió para que se trasladara de esquema de jubilación, indicándole que aquel instituto probablemente quebraría, que en el RAIS lograría obtener su prestación de forma anticipada y que la pensión se podía heredar. Expuso que, sin embargo, no se le informó, entre otras: i) que al migrar de régimen «perdería el beneficio de la transición»; ii) que la mesada sería financiada con el capital ahorrado; iii) que este sería impactado por los rendimientos

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Radicación n.° 90406 financieros y las características del mercado bursátil; iv) que su mesada en el RAIS sería un 45 % menor de la que recibiría en el RPMPD; v) que la redención de su bono sería a los 60 años; vi) que a los 47 de ellos, podía regresar a Colpensiones. Aseveró que, menos aún, conoció sobre los requisitos para acceder a la prestación en el sistema de capitalización, ni de las comparaciones entre ambos regímenes; que lo único que se le hizo saber, era que sería mejor cambiarse de

subsistema, a pesar de que, para la época de la migración, le faltaban tan solo 249 semanas para consolidar el requisito de densidad. Indicó que, en octubre de 2017, con ocasión de un estudio pensional particular, se percató que la AFP privada le hizo tomar una decisión que le perjudicó; que, en noviembre de ese año, solicitó la anulación de su vinculación al RAIS por vicios del consentimiento; que ninguna de las demandadas, contestó su requerimiento (f.° 4 a 21, cuaderno del juzgado). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación a cada uno de los regímenes que administran y las reclamaciones elevadas por la accionante, tendientes a regresar al RPMPD. Negaron la carencia de información suficiente para lograr la vinculación de la actora al RAIS. Adicionalmente, formularon las siguientes excepciones

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Radicación n.° 90406 de mérito: i) Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y, enriquecimiento sin causa (f.° 74 a 83, ibidem). ii) Colpensiones: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, saneamiento de la nulidad alegada», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios», «no configuración del

derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria», no configuración al derecho a la pensión de vejez (f.° 115 a 124, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de agosto de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de [la demandante] del RPMPD administrado por […] COLPENSIONES al RAIS administrado por […] PORVENIR S. A. […], realizado el 9 de agosto de 1995, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR válidamente vinculada a la demandante […] al RPMPD […] desde el 3 de agosto de 1987 hasta la actualidad, como si nunca hubiera trasladado y por lo mismo siempre permaneció en el RPMPD […].

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TERCERO: CONDENAR a la demandada […] PORVENIR S. A. […] a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación [de la accionante], como cotizaciones, aportes adicionales, bonos pensionales junto con los rendimientos financieros causados, incluidos intereses y comisiones y sin descontar gastos de administración con destino a […] COLPENSIONES […].

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: Sin costas en esta instancia […] (acta f.° 141 a 144, en

relación con CD f.° 160, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 13 de agosto de 2020, al decidir el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, dispuso: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes

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Radicación n.° 90406 pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sostenimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVEDO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en

materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los

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Radicación n.° 90406 mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de octubre del año 1996, fecha del traslado a Protección S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y

cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: Sin costas en este grado jurisdiccional de consulta.

Dijo que el acto jurídico de afiliación al sistema general de pensiones nace de la ley; que impone la elección libre del régimen que vaya a atender la forma en que se financian las prestaciones que de él se derivan; que esa decisión debe ser, por ende, voluntaria; que, adicionalmente, se somete a los cambios que introduzcan las nuevas normas, por lo que no es un acto bilateral. Explicó, que en la escogencia en comento, lo que se define «es la forma como se acumularán los recursos para la financiación de la prestación»; que, en efecto, mientras en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se cubre la pensión con el capital acumulado en la cuenta individual del afiliado, en el de prima media con prestación definida, tal responsabilidad proviene de un fondo común de naturaleza pública, a partir de un modelo simple de reparto; que en ese

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Radicación n.° 90406 sentido se consideró en las sentencias CC C086-2002 y CC C083-2019. Adujo que, desde el nacimiento de ambos subsistemas, se ha establecido que no existe posibilidad alguna, de «[…]

dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional», porque aquellos ofrecen beneficios diferentes, sin que se pueda calificar como mejores o superiores; que por ese motivo coexisten, aunque son excluyentes, compitiendo entre sí por la captación de afiliados, según se dijo en las sentencias CC C956-2001 y CC C082-2002. Expuso que el traslado entre regímenes, no solo impacta al afiliado, sino también a cada uno de aquellos, porque para el RPMPD implica unas cotizaciones menos al fondo común y en el RAIS una alteración en las posibilidades de obtener mejores rendimientos; que, por esas razones, conforme se anotó en la sentencia CC C1024-2004, la Ley 797 de 2003, estabilizó el número de afiliados en un tiempo prudente, previo a la fecha de causación de la pensión. Coligió que, en consecuencia, la afiliación es un acto de adhesión, unilateral; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto, para ese momento, no es posible; que los afiliados no ostentan un derecho a obtener la pensión en cuantía determinada y que, «[…] las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional». Señaló que la jurisprudencia de la Sala, ha adoctrinado

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Radicación n.° 90406 que el incumplimiento del deber de información, imposibilita la libertad de elección de régimen; que según se explicó en la sentencia CSJ SL1452-2019, esa obligación ha sido

modificada, volviéndose cada vez más puntual y rigurosa; que ello se explica en que, «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primero diez años de desarrollos legales y económicos […]» y, otra muy diferente, después de veinte años, cuando el afiliado ya ha cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital, porque para este instante, las variables que «no eran determinables», ya lo son y, por ende, permiten fijar el monto de la pensión. Puntualizó, tras memorar el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que no era posible acudir al segundo de los compendios, porque para la época de su expedición no existían las AFP, lo que significa que no podría regular el deber de información pensional, de la forma en que lo había considerado la Corte, refiriendo en perspectiva de ese precepto, que esa ilustración debía ser con referencias claras y precisas sobre las ventajas de cada régimen, porque ni si quiera existía el sistema de seguridad social, tal y como está concebido. Expuso que la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 ib, es una sanción; que, por tanto, conforme a lo ilustrado en la sentencia CC C412-2015, en acatamiento del debido proceso, debían aplicarse las garantías del artículo 29 de la CP y, en especial, los principios de legalidad y tipicidad; que

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lo dicho significaba que procedía, previa declaración de la vulneración del derecho de libre elección, por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque por virtud de la inescindibilidad de la norma, no era posible fraccionarla. Precisó que, además, los artículos 1°, 2° y 10° del Decreto 720 de 1994, determinaban de forma específica, la responsabilidad de los perjuicios causados a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de las AFP; que, con base en ellos, no era posible trasladar ese compromiso de reparación a Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado. Aseveró, de acuerdo con los artículos 4° y 288 de la Ley 100 de 1993; así como de lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1689-2019, que «las discusiones sobre la eficacia de afiliación a un régimen pensional, encuentran solución integral en [aquel compendio] y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución»; que, no obstante, la Sala ha tomado el artículo 1746 del CC, para establecer las consecuencias de la ineficacia. Connotó que ese raciocinio pasa por alto, según lo la decisión CC C345-2007, que esa forma de reparación del agravio, opera frente a las nulidades absoluta y relativa del Código Civil o de pleno derecho, si se trata de actos de comercio del artículo 897 del Código de Comercio; que, en efecto, como la última no hace alusión a la manera en la que

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Radicación n.° 90406 se retrotraen los efectos del acto, resultaba procedente aplicar las normas civiles, al tenor de lo mandado en el artículo 822 del CCo y de la sentencia CSJ SC3201-2018. Planteó que, sin embargo: Los supuestos de hecho de jurisprudencia nada tienen que ver, con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo código de comercio remite a tal ordenamiento. A diferencia de lo que ocurre con el artículo 897 del Código de Comercio, que deja vacío el efecto de la ineficacia, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora: El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacerse una nueva. Reiteró, en relación con el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994, que mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita del derecho a elegir del pensionado, ninguna consecuencia puede trasladársele; que, por las particularidades del caso colombiano, la coexistencia de sistemas llevó a la desfinanciación y agravamiento de la situación de sostenibilidad financiera, como se deduce de la

sentencia CC C083-2019. Estimó que las pruebas practicadas «[…] dan sustento fáctico a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha afiliación […] y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado»; que así se seguía de: i) el formulario de afiliación a Porvenir S. A. del 28 de mayo de 1996 (f.° 84, ib) y, ii) el interrogatorio de parte

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Radicación n.° 90406 absuelto por la actora, en el que informó que su migración ocurrió en 1996 y que solo en el 2017 se interesó por su situación, motivo por el cual, no solicitó el regreso al RPMPD oportunamente (f.° 33 a 39, ibidem). Insistió que esos medios de convicción enseñan la época de la vinculación al RAIS y «[…] la ausencia de […] perjuicios a cargo de Colpensiones, porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto […]»; que, por las razones expuestas, declararía la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 ibidem (f.° 187 a 210, ibidem) .

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

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VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5°, 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Afirma que el juez de la apelación, incurrió en los siguientes defectos fácticos:

1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación.

2. Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de

Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado.

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5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del

Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

6. Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1996 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional.

7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos.

8. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición.

9. Considerar de manera errónea que para la época de la afiliación, no se podía esperar un deber de información, puesto que el Decreto 663 de 1993, fue expedido con anterioridad a la misma Ley 100.

10. Considerar de manera errónea que la competencia para imponer sanciones es del legislador y no se pueden aplicar normas de manera fraccionada.

Refiere que el sentenciador de la apelación, arribó a esos equívocos por: La apreciación indebida de la demanda de folios 9 a 21; del escrito de contestación de demanda por parte de PORVENIR de folios 74 a 82; COLPENSIONES de folios 115 a 124; la historia laboral de folios 24, 25, 27 a 32, 91 a 109, 130 y 131; el formulario de afiliación de folio 23 y 84; del interrogatorio de parte de la demandante, captado en la audiencia del día 26 de agosto de 2019 en CD, de folio 144. Y por la falta de estudio del interrogatorio de parte de parte del representante legal, captado en la audiencia del día 26 de agosto de 2019 en CD, de folio 144.

Argumenta que, del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S. A., fluyen todas las equivocaciones fácticas del juez de segundo grado, porque

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Radicación n.° 90406 declaró que la administradora no estudió o analizó su situación particular, motivo por el cual, no pudo hacerle conocer los beneficios, ni los efectos, que en su condición especial acarreaban el cambio. Plantea que No existe evidencia en el proceso que se le hubiese indicado a la demandante la características y naturaleza del RAIS; los requisitos para pensionarse por vejez, las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, entonces las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad y/o voluntariedad del traslado. Señala que la AFP privada consideró suficiente la suscripción del formulario de afiliación, para validar la migración, a tal punto, que se reconoció que no se supo sobre información adicional a la allí plasmada y que no contaban con documentos en los que constaran la información suministrada. Explica que de esa prueba también surge que el único beneficiado con el traslado fue Porvenir S. A., porque «[…] sí analizó para la fecha de la afiliación del demandante (sic), el salario que devengaba y el bono pensional proveniente del seguro social, así lo enseña la historia laboral y de allí su mala contemplación»; que, efectivamente, la única actividad que

adelantó esa administradora, fue generar o percibir el título valor y captar el ahorro mensual sobre las cotizaciones periódicas. Expone que, en la valoración probatoria, el Tribunal

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Radicación n.° 90406 contrarió las enseñanzas jurisprudenciales sobre el particular, decantadas, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, que alude a la responsabilidad profesionales de la demandada, que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial, las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, acatarlas con suma diligencia, prudencia y pericia, así como todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del CC. Señala que el juez de la apelación, con profundo error, no reparó en verificar que noticia se le brindó frente a las desventajas del traslado; que la réplica a los hechos 4 a 12 del gestor, con los que se pretendía desmentir las negaciones indefinidas, quedaron «devastadas con lo confesado […] comoquiera allí se admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente». Destaca que desde la demanda invirtió la carga de la prueba y que, pese a ello, la accionada no contraprobó; que, ciertamente, no hay elemento alguno que dé cuenta de la orientación sobre las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro

individual con solidaridad. Agrega que, el formulario no permite arribar a una apreciación semejante, porque la libertad y voluntad del acto de vinculación, debía estar precedido de la información que

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Radicación n.° 90406 se echa de menos; que, en ese contexto, […] si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, que la demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento del demandante hubiese quedado contaminado, con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto sentimiento libre y voluntario. Aclara que, inclusive, sin darle preponderancia a las proyecciones pensionales, lo cierto era que para 1996, cuando decidió el cambio, se omitió el ejercicio de asesoría; que, por eso, fueron desacertadas las consideraciones del Tribunal, quien extravió el objeto del conflicto; que desde el gestor denotó la falta de ilustración suficiente, debiéndose tener en cuenta por parte del juzgador, al tenor de lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017, que «[…] la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre

y voluntario». Insiste que la decisión que impugna es contraria a las instrucciones de la Sala, puesto que se intenta desconocer la fuerza que implicaba el ejercicio del buen consejo; que haber firmado la vinculación al RAIS, puede acreditar el consentimiento, pero no, uno informado; que el cumplimiento de las profesionales en la materia, no se limitaba a obtener su signatura o la adhesión a una cláusula genérica, sino a hacerlo después de informarle sobre «las

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Radicación n.° 90406 características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». Estima que, La decisión del Tribunal desconoce, al construirse con aplicación indebida de la ley, en forma indirecta, la progresividad del derecho pensional y su condición irrenunciable, criterios que denotan el carácter perenne e inalienable, de modo que incurrió el sentenciador en los defectos que se predican, indebido proceder que, además, vulnera los fines sociales del Estado y conculca el artículo 5° Superior, significando, entonces, que la decisión del Tribunal privilegió al fondo de pensiones, siendo que debió dejar por establecido que había obrado en contra de la libertad y de la voluntad del afiliado. Aduce que la mala apreciación de su interrogatorio de parte emerge porque, contrario a lo que consideró el juez de la apelación, «no se extrae ninguna confesión que perjudique sus intereses, por el contrario de allí solo se puede determinar,

sin ninguna duda, la falta o ausencia total de información para que pudiese proceder el traslado» (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa por, […] interpretación errónea, aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

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Radicación n.° 90406 Sostiene que el juez de la apelación se equivocó al considerar que la línea jurisprudencial sobre la ineficacia, se construyó para personas que acreditaban ser beneficiarios de la transición, tener una condición especial o una expectativa legítima