CSJ - SL2565-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2565-2022 Radicación n.° 90779 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO PRIETO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN

S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería al abogado Jorge Luis Quintero

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Radicación n.° 90779 Gómez, como apoderado del señor Alfonso Prieto García; al abogado Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado principal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A.; a la abogada Maira Alejandra Ríos Henao, como apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos, que obran en el expediente digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Alfonso Prieto García llamó a juicio a Porvenir S. A., a

Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la ineficacia y/o nulidad de su afiliación al RAIS, por incumplimiento del deber de información y, en consecuencia, se ordenara a las dos primeras a trasladar al RPMPD el saldo total de su cuenta de ahorro individual, sin deducción de los costos administrativos y del fondo de solidaridad y, a Colpensiones, tenerlo como su afiliado sin solución de continuidad, actualizando su historia laboral, más lo que se probare y las costas. Narró que nació el 27 de febrero de 1957; que se afilió al ISS el «16 de diciembre de 1976»; que el 15 de febrero de 2001 se trasladó a Protección S. A.; que al rubricar el formulario de vinculación no se le ilustró sobre los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos y la proyección de su prestación, en comparación; que no se le entregó el reglamento de la entidad, ni se le comunicó sobre el derecho de retracto; que

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Radicación n.° 90779 tampoco se cumplió con la exigencia de una decisión informada, autónoma, consciente y libre en la selección de la AFP que administraría sus aportes. Contó que los asesores de Protección S. A. le dijeron que podría pensionarse a cualquier edad y con una prestación superior a la del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD; que no le explicaron las modalidades pensionales del de ahorro individual con solidaridad -RAIS,

la incidencia de la conformación familiar en el monto de la mesada, ni que esta estaría sujeta al capital acumulado y los rendimientos financieros, los cuales estarían condicionados a dinámicas del mercado, como tampoco que de sus aportes se descotaría una comisión por administración. Manifestó que el 27 de marzo de 2002, se trasladó a Porvenir S. A., quien tampoco le brindó la información y asesoría necesaria para la validez de ese acto e incurrió en iguales omisiones (f.° 2 a 25, cuaderno n.° 1). Colpensiones confrontó los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento del accionante, su afiliación a esa entidad y su traslado al RAIS, con la precisión de que fue válido, puesto que cumplió con las exigencias normativas, ya que la información que se echa de menos, es legal. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia

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Radicación n.° 90779 de la obligación, buena fe, prescripción, innominada o genérica (f.° 131 a147, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó la calenda de nacimiento del reclamante y su vinculación a esa AFP el 27 de marzo de 2002. Expuso que no le constaban los hechos relacionados con su afiliación a Protección S. A., por corresponder a un tercero; que era falso que hubiera omitido información o que engañara al usuario para lograr vincularlo, porque informó: i) acerca de las ventajas y desventajas de los dos regímenes

pensionales, los aspectos propios del RAIS, sus modalidades pensionales, así como que la prestación se construía con el capital acumulado; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes y, iii) la diferencia del cálculo entre las prestaciones de cada subsistema. Denotó que brindó la debida asesoría, lo cual quedó registrado en el formulario de afiliación. Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo (f.° 178 a 186, ib).

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Radicación n.° 90779 Protección S. A. negó que indujera a error al convocante, pues éste suscribió el formulario de afiliación sin ningún tipo de vicio del consentimiento y admitió que recibió asesoría, conforme lo acreditaba el documento del formato de vinculación. Aseveró que los demás hechos no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 211 a 226, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de

Bogotá, el 30 de septiembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y con ello la afiliación realizada al señor Alfonso Prieto García el 15 de febrero de 2001, por parte de Protección S. A.

SEGUNDO: DECLARAR que Alfonso Prieto García se encuentra efectivamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones TERCERO: ORDENAR a Porvenir S. A. autorizar el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida y a Colpensiones el valor de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante […], tales como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, junto con sus respectivos intereses o rendimiento.

CUARTO: ORDENAR a Colpensiones aceptar el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida, junto con los respectivos aportes.

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QUINTO: ORDENAR a Protección S. A. pagar, si es del caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalente en el régimen de prima media con prestación definida, las cuales serán asumidas con su propio patrimonio y conminar a Colpensiones a efecto de que realice las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas, si a ello hubiere lugar.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia del derecho, prescripción, inexistencia de vicios en el

consentimiento, cobro de lo no debido, buena fe y debida asesoría, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: COSTAS quedarán ca cargo de la parte demandada Protección S. A. […] (acta f.° 291, en relación con CD f.° 292, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 31 de agosto de 2020, al desatar la apelación de Protección S. A. y Colpensiones, así como la consulta en favor de la última, revocó el primer fallo y, en su lugar, absolvió de las pretensiones.

Dijo que conforme al artículo 66A del CPTSS, determinaría si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación del demandante al RAIS; que hallaba probado: i) que nació el 27 de febrero de 1957 y cotizó al ISS del «6 de junio de 1985» y el 28 de febrero de 2001, 742.43 semanas; ii) que el 15 de febrero de 2001 se aseguró a Protección S. A., con fecha de efectividad el 1° de abril siguiente; iii) que luego de varias migraciones entre AFP privadas, en la actualidad se encontraba afiliado a Porvenir S. A. con 1269 semanas de aportes.

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Radicación n.° 90779 Señaló que el traslado de régimen pensional es un acto jurídico que requiere para su validez, un consentimiento libre de vicios y cumplir con las formas legalmente previstas; que

el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente su régimen, lo que debía quedar consignado por escrito; que el 271, ibidem, estableció que cualquier atentado al derecho de libre escogencia, dejaba sin efecto el acto de aseguramiento, por lo que podría realizarse nuevamente de manera libre y espontánea por el trabajador; que el inciso 1° del 114, ib, impuso el deber de entregar una certificación escrita donde se confirmara esa selección; que el inciso 7° del 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera consignada en un formato pre impreso. Afirmó que lo último ocurrió en el caso del reclamante, puesto que suscribió el Formulario n.° 5442342 del 15 de febrero de 2001 ante Protección AFP, en el cual se observa su firma, dejando la constancia en torno a que […] la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos (f.° 38 y 227). Aseveró que no existía prueba que invalidara el traslado, pues en el interrogatorio de parte el accionante admitió que impuso su firma de manera libre, voluntaria y sin presiones, luego de haber leído su contenido; que las

obligaciones generales de los artículos 14 y 15 del Decreto

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Radicación n.° 90779 656 de 1994 se suplían con las previsiones aceptadas por el afiliado al momento de rubricar su vinculación. Manifestó que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento, toda vez que, conforme al artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no lo configura; que no había error de hecho, toda vez que el asegurado era consciente del negocio que estaba rubricando, sin creer que consistía en algo distinto a un traslado de esquema pensional; que tampoco demostró artificio y engaño por la AFP, ni dolo, puesto que en el interrogatorio de parte admitió la asesoría suficiente en torno a las características del régimen que se le ofertaba. Lo anterior, porque es economista y recibió una asesoría individual por parte de la esposa de un compañero de la universidad, que laboraba para Protección S. A., quien le comunicó que podía acceder a una pensión anticipada con buena rentabilidad, ya que el ISS sería liquidado; que tuvo la opción de hacerle algunas preguntas, por lo que indagó por la rentabilidad; que supo que podía disponer de los anticipos de sus bonos en la época que quisiera, lo que le pareció importante debido a que le faltaban 18 o 20 años para pensionarse; que podía hacer aportes voluntarios, lo que no hizo debido a su salario; que recibió extractos y migró entre AFP privadas, lo que denotaba su intención de permanencia en ellas.

Expuso que la información entregada al demandante no constituía un engaño, pues se ajustaba a las características

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Radicación n.° 90779 del RAIS, que son diferentes a las del RPMPD; que no era deficiente ni daba lugar a la nulidad o ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dado que no se acreditó que alguna persona hubiese atentado contra el derecho de selección del régimen pensional; que, además, firmó en «marzo de 2002, agosto de 2003 y septiembre de 2008 (f.° 39, 189, 190, 228, 229, 238)» formularios de vinculación a Santander, Protección y Porvenir, sin que en algún momento haya hecho uso del derecho de retracto o retorno. Indicó que los fallos de casación que soportaban las pretensiones y la sentencia de primera instancia, no eran aplicables al caso, puesto que había lugar a la declaratoria de ineficacia, cuando se afectaban expectativas pensionales o el afiliado tenía un derecho consolidado o estaba próximo a tenerlo, lo que era ajeno al accionante, pues contaba con 742.43 semanas y 44 años al momento de su migración, por lo que no vio cercenado su derecho o una expectativa de él; que tampoco era procedente la realización de una proyección prestacional, porque le faltaban 18 para acceder a la misma, según la Ley 797 de 2003, lo que hacía imposible prever las condiciones de incidencia en la mesada por ser inciertas; que, en consecuencia, el acto jurídico demandado surtió plenos efectos.

Planteó que tampoco podía exigirle a las AFP la advertencia de retorno, porque la migración ocurrió dos años antes de la restricción legal; que, en todo caso, el afiliado realizó traslados horizontales, que evidenciaban su conocimiento sobre el sistema y ratificaron tácitamente el

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Radicación n.° 90779 primer acto jurídico; que la posibilidad de regresar a Colpensiones fue publicitado ampliamente por las aseguradoras demandadas en la prensa de circulación nacional; que no era aplicable la regla jurisprudencial de inversión de carga probatoria, porque no era beneficiario del régimen de transición, por lo que operaba la general, según la cual, quien alega un vicio en su consentimiento, debe demostrarlo; que no existió perjuicio real ni cierto frente al derecho pensional. Advirtió que no desconocía la sentencia CSJ SL14522019, que imponen a las entidades del sistema la obligación de suministrar información completa y veraz a sus afiliados; sin embargo, esa omisión «no afecta ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño en maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en caso concreto», como se indicó en el fallo CSJ STL3186-2020, en el que se enfatizó en la facultad de libre convencimiento del juez laboral. Connotó que la jurisprudencia no es pacífica en el tema

analizado, por lo que no podía pasar por alto que el afiliado tenía capacidad de celebración de actos y contratos y que, el demandado tenía incidencia en el futuro pensional del petente, por lo que era necesario darle relevancia a la aceptación de migración voluntaria y a la posibilidad legal de regresar al RPMPD con anterioridad a 10 años de la edad pensional.

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Radicación n.° 90779 Dijo que el convocante no reclamó oportunamente la nulidad del acto jurídico, porque conforme al artículo 1730 del CC, debía hacerlo dentro de los cuatro años posteriores al traslado y, al no hacerlo, ratificó tácitamente el negocio que rubricó; que no era viable amparar su reclamo en el hecho de que su pensión no cumplió con las expectativas que tenía (f.° 322 a 334, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Porvenir S. A. y Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, por

interpretación errónea del literal b) del artículo 13, del inciso

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Radicación n.° 90779 1° del 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 y del 7° del precepto 11 del Decreto 692 de 1994. Plantea que el fallador de alzada incurrió en la equivocación intelectiva de la proposición jurídica, al considerar que la firma en el formulario pre impreso de afiliación es suficiente para tener por válido e informado el cambio de modalidad jubilatoria, con lo cual dejó de lado que, al tenor de los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, la libre escogencia se traduce en una decisión autónoma pero además consciente, es decir, precedida de información clara, necesaria, suficiente y veraz sobre sus implicaciones, según se explicó en el fallo CSJ SL2208-2021. Expresa que el término «en cualquier forma», no se reduce solo a los vicios del consentimiento, sino en la falta de información suficiente que permita tomar una decisión objetiva; que, por tanto, la correcta hermenéutica de las disposiciones denunciadas implica la insuficiencia demostrativa de la «simple firma del formulario que contiene la leyenda pre impresa», para tener por válido el acto de vinculación al RAIS, pues «no es evidencia de que el afiliado recibió la información suficiente». Arguye que, por ende, la lectura realizada por el colegiado sobre el inciso 1° del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994,

fue aislada y descontextualizada, al tenor de lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 90779 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL49642018, CSJ SL14212019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL28772020, CSJ SL1217-2021, CSJ SL1440-2021, CSJ SL3732021 y CSJ SL3632-2021 (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa al juez de segunda instancia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 60 literal c) de la Ley 100 de 1993, 11 literal b), 72 literal f) y numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, 3° de la Ley 1328 de 2009 y 1603 y 1604 del CC.

Afirma que el Tribunal le restó valor al deber de información, cercenando su importancia en las normas sobre migración entre regímenes pensionales, al considerar que su pretermisión por parte de las AFP, no afectaba la validez ni eficacia de ese acto jurídico; que pasó por alto que el derecho a la escogencia debe estar precedido de un acto libre,

espontáneo y voluntario, emanado directamente de la autonomía de quien se encuentra a punto de ejecutarlo y, para que surta efectos jurídicos, el usuario debe contar con información completa y real acerca de las condiciones, particularidades y consecuencias del traslado, es decir, debe tener plena conciencia y entendimiento frente a los alcances de su decisión.

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Radicación n.° 90779 Lo anterior, porque el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, dispuso que las administradoras de fondos de pensiones están compelidas a informar a los afiliados sus derechos y obligaciones, «de manera tal que les permitan la adopción de decisiones informadas», lo que se traduce en que su ausencia da lugar a los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Denota que la Superintendencia Financiera reconoció la desventaja de los usuarios en el conocimiento del sistema, por lo que el artículo 3° de la Ley 1328 de 2009, estableció como deber de tales entidades, el emplear la debía diligencia en el ofrecimiento de sus productos; que […] en este mismo sentido, el deber de información y la obligación de su suministro, es replicado en las demás disposiciones denunciadas en la infracción directa, convirtiendo el legislador el deber de información en una conditio sine qua non para que pueda hablarse de un traslado de régimen pensional válido. Razona que la rebeldía del Tribunal en torno a las normas censuradas, soslaya los derechos de los afiliados y releva de las obligaciones legales a las AFP y, además,

desconoce el precedente jurisprudencial al que está sometido, según el cual: i) el formato de afiliación es insuficiente para demostrar el cumplimiento del deber de información y, ii) las AFP, por ser garantes de ese derecho, tienen la carga de demostrar su cumplimiento, según el artículo 1604 del CC, atendiendo su experticia y profesionalismo en relación con el asegurado lego (demanda de casación, ibidem).

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VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos 13 literal b), 114 inciso 1°, 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994, 1509, 1510 y 1515 del CC, 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009.

Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo, que, con la firma del formulario, mi poderdante recibió asesoría suficiente, clara y verás.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que el deber de información se suple con los formalismos contenidos en el formulario de traslado.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que las manifestaciones realizadas por el demandante en el interrogatorio denotan su convicción sobre el traslado de régimen y la asesoría recibida.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante por ser economista, recibir asesoría con indicación de algunos de los beneficios del fondo, y saber que el ISS se iba a liquidar, conocía

las características del RAIS.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante recibió asesorías posteriores a su traslado a Protección, que cumplieran con los estándares exigidos por esta Sala de Casación.

6. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante recibió una amplia y más que suficiente asesoría.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante conoció del derecho a retractarse y no quiso ejercerlo por que encontró conveniente su afiliación al RAIS.

8. Dar por demostrado sin estarlo, que la AFP protección brindó la asesoría suficiente clara y verás.

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Radicación n.° 90779 Asegura que tales yerros fueron consecuencia de «la falta de apreciación de documentos auténticos y apreciación errónea de interrogatorio de parte practicado al demandante». Arguye que el colegiado hizo una apreciación equivocada del formulario de vinculación, puesto que derivó de su formato pre impreso, la afiliación informada, a pesar de que de él solo se colige su voluntariedad, pues no ofrece certeza que conocía a cabalidad las ventajas, desventajas, características y condiciones de ambos regímenes pensionales, así como los efectos jurídicos que ocasionaría su traslado, lo que fue expuesto en la sentencia CSJ SL36322021. Sostiene que el anterior yerro de apreciación se extiende a su interrogatorio de parte, pues el colegiado concluyó de sus afirmaciones de: «ser: a) economista, b) que lo abordó una asesora llamada María Elvira Toro o Milena Toro de Protección

S. A, que le indicó algunos de los beneficios de pasarse al fondo (pensión anticipada, mejor rentabilidad, disposición de bonos pensionales de manera anticipada), que el ISS sería liquidado y que podía hacer aportes voluntarios», el conocimiento sobre las características del RAIS y las implicaciones de su decisión, desconociendo que también advirtió que la asesoría no fue clara y precisa y no conocía sobre las condiciones particulares del régimen al que migraba, es decir, que […] no se le ilustró acerca de las reales características de los regímenes pensionales, los beneficios, ventajas y desventajas que obtendría al afiliarse o desafiliarse a cada uno, así como las

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Radicación n.° 90779 condiciones y efectos jurídicos del traslado, pues no obró prueba alguna en el proceso que corrobore el suministro efectivo de la información y del interrogatorio de parte, […] pues en sus respuestas el Señor Prieto García no muestra el conocimiento necesario como para aseverar que sabe y entiende el funcionamiento del sistema pensional, solo menciona algunas de las ventajas, y aun así, sin conocer cómo funcionan realmente y si en efecto le resultan o no un plus para su afiliación como le fue mencionado al momento del traslado por parte de la asesora de Protección. Asegura que lo anterior condujo a que errara en su conclusión, en punto de la satisfacción del deber de ilustración por parte de la AFP, pues lo expuesto en el citado medio de prueba da cuenta de lo contario. Añade que el juez de alzada omitió el interrogatorio de

parte de la representante legal de Porvenir S. A., quien afirmó que no le constaban las explicaciones sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes, que no conocía el capital que tenía que ahorrar para pensionarse anticipadamente, con una mesada superior a la que le correspondería en el RPMPD, lo que no puede evidenciarse en los extractos de capital; que la AFP no contaba con prueba sobre la capacitación del asesor que lo atendió; que no se le entregó el reglamento del fondo. Dice que ello refuerza su postura sobre la ausencia de información debida y, por tanto, la ineficacia de su traslado, pues los traslados horizontales también fueron carentes en el cumplimiento de ese deber; que, además, lo planteado estaría reafirmado en la respuesta al derecho de petición que elevó ante Protección S. A., de folios 56 a 57, ibidem, en la que se le informa que no existe registro de la asesoría

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Radicación n.° 90779 brindada, pese a que son las AFP las obligadas a demostrar el suministro de esa información, lo que no se suple con las afirmaciones de su representante en el interrogatorio de parte. Concluye que, por tanto, […] si el Tribunal hubiese apreciado la documental de folios 56 y 57, hubiera declarado la ineficacia del traslado, concluyendo que no existe prueba de la asesoría y la información que Protección

S. A. aduce fue suministrada, de manera que el señor Prieto García no fue consciente de los riesgos de la selección del régimen pensional, su decisión no estuvo precedida de la información

necesaria para declarar su voluntad como libre, autónoma y consciente (demanda de casación, ib).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el Acto Legislativo 01 de 2005; que el recurrente rubricó documento en el que indicó que recibió asesoría amplia y suficiente, conociendo las implicaciones de su traslado, especialmente relacionadas con el régimen de transición, además dejando constancia en torno a que,

[…] REALIZ[Ó] EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN

PRESIONES, LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS

LOS ASPECTOS DE ESTE. EN PARTICULAR SOBRE EL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS

IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN FRENTE A LOS REQUISITOS

PARA ACCEDER A LA PENSIÓN. ASÍ MISMO, SELECCIONO A

PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS

APORTES PENSIONALES. TAMBIÉN DECLARO QUE LOS

DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON

VERDADEROS Y QUE HE SIDO INFORMADO

SUFICIENTEMENTE DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE

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Radicación n.° 90779

RETRACTARME DE MI DECISIÓN DENTRO DE LOS CINCO

DÍAS (5) HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE

SOLICITUD.

Aduce que los constantes traslados horizontales que hizo el accionante en diferentes AFP del RAIS, son actos de relacionamiento que ponen en evidencia el suministro de información que echa de menos; que él tampoco demostró la existencia de un vicio en su consentimiento, pues los formularios de vinculación son demostrativos de su ausencia y la demanda no se fundamentó en la falta de instrucción sino en su deficiencia, lo que debe demostrarse; que no existió afectación al derecho de transición. Manifiesta que para 2001 las AFP estaban empezando su funcionamiento, por lo que no les era exigible una información prolija o exhaustiva, pues las diferencias entre regímenes pensionales estaban centradas en la forma de cuantificar la mesada y los requisitos para acceder al derecho; que para esa anualidad no había terminado el proceso de reglamentación del sistema que estaba en operación. Argumenta que la ineficacia del traslado se pidió tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que no se probó vicio en el consentimiento; que no es razonable conceder las pretensiones por las diferencias del monto pensional, debido a la imposibilidad que existía al momento de la migración

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Radicación n.° 90779 para conocer ese hecho futuro, el cual estuvo sujeto a situaciones externas, no previstas; que cualquier proyección

estaba sometida a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del acto jurídico inicial. Asevera que no se puede favorecer solo los intereses del afiliado «soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política)», en las que declaró la necesidad de respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales, máxime si es un hecho notorio la campaña de difusión que realizó para que los afiliados que así lo desearan, retornaran al ISS, en los términos del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, como se aceptó en la providencia CC C233-2021. Aduce que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a aquél realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que legalmente tenía prohibido negar la afiliación de algún usuario y, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se cumplían con las existencias normativas, con la firma en el formulario de vinculación. Indica que el deber de información no es exclusivo de los fondos de pensiones, pues los usuarios deben concurrir en la ilus