CSJ - SL2578-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2578-2021 Radicación n.° 76606 Acta 20 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. EN REORGANIZACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO le instauró a la recurrente, a AGROPECUARIA GRUPO 20 S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Nicolasa Pérez Cuadrado llamó a juicio a Agrícola

El Retiro S. A. en reorganización, a Agropecuaria Grupo 20

S. A., y a Colpensiones, con el fin de que se condenara:

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Radicación n.° 76606 i) a la primera, a «cancelar y trasladar […] la RESERVA ACTUARIAL» o «CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL respectivo, por el tiempo laborado […] entre el 11 de abril de 1988 y el 10 de febrero de 1994 CON OMISIÓN DE AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES o por el tiempo que se acredite dentro del proceso»; ii) a la segunda, a cancelar y trasladar a Colpensiones dentro del término que el Juez considere razonable, «[…] la

RESERVA ACTUARIAL» o «CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL respectivo, por el tiempo laborado […] entre el 3 de mayo de 1999 al 31 de julio de 2000 […] o por el tiempo que se acredite dentro del proceso»; iii) a Colpensiones a liquidar, cobrar y recibir de las otras dos sociedades el valor correspondiente por los tiempos mencionados y a reconocer y pagar la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, a partir del 1° de octubre de 2014, bajo el Acuerdo 049 de 1990, junto con los intereses de mora, la indexación y las costas. Narró que laboró al servicio de la Agrícola El Retiro, entre el 11 de abril de 1988 y el 31 de marzo de 1998; que no obstante, ésta solo la afilió al ISS el 10 de febrero de 1994; que no realizó aportes pensionales durante cinco años y diez meses, equivalente a 300 semanas; que para la fecha en que presentó la demanda trabajaba para Agropecuaria Grupo 20, desde el 3 de mayo de 1999; que dicha empresa la afilió al ISS solo hasta el 1° de agosto de 2000, es decir un año, dos

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Radicación n.° 76606 meses y veintiocho días después, por lo que dejó de cotizarle 64 de aquellas; que en la zona de Urabá, la aseguradora convocada asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de agosto de 1986. Dijo, que las empresas accionadas no habían emitido

título pensional con el cual garantizaran el pago de la reserva actuarial que debieron constituir por no haberla afiliado durante los referidos períodos; que Colpensiones al expedir el reporte de semanas excluyó los ciclos en mora por omisión de pago de aportes y de intereses de mora en vigencia del vínculo contractual; que esa entidad no había iniciado las acciones de cobro que tenía a su disposición para obtener el pago forzado de los mismos. Mencionó, que nació el 1° de noviembre 1952, por lo que actualmente contaba con más de 62 años; que era beneficiaria del régimen de transición; que al 25 de julio de 2005, teniendo en cuenta las semanas que representaban el cálculo actuarial junto con las excluidas por mora, acumulaba más de 750 semanas; que igualmente, al 31 de julio de 2010, acreditaba más de las 1.000 exigidas para pensionarse por el Acuerdo 049 de 1990, así como la edad. Contó, que el 1° de octubre de 2014 solicitó a Colpensiones la pensión de vejez, pero le fue negada por Resolución n.° GNR 56372 de 2015, porque si bien era beneficiaria del régimen de transición, al 25 de julio de 2005 solo tenía 750 semanas; que en razón a ello tuvo que seguir cotizando y «de manera inexplicable» resultó vinculada al

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Radicación n.° 76606 régimen de ahorro individual con solidaridad, desde el 1° de enero de 2001; que pese a que las administradoras de los fondos privados (AFP Horizonte y Porvenir) anularon su

vinculación al RAIS y trasladaron sus aportes a Colpensiones, esta no los había convalidado; que el 2 de octubre de 2014, le solicitó que iniciara el correspondiente cobro coactivo y corrigiera la historia laboral, sin obtener respuesta (f.° 2 a 15, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo de la actora con las demandadas, así como la afiliación al RPMPD y al RAIS y los períodos de cotización que a cada una de ellos realizó; las semanas excluidas en el reporte; su fecha de nacimiento y la calidad de beneficiaria del régimen de transición; la solicitud de la prestación de vejez y la negativa a la misma, por las razones indicadas, así como la anulación de la vinculación al RAIS. Aclaró, que la accionante se encontraba válidamente afiliada al régimen de prima media; que según se reflejaba en la historia laboral, al 30 de abril de 2015 contabilizaba 302,86 semanas; que incluyendo los períodos en mora y los tiempos no cotizados no sumaban más de 750 semanas al 31 de julio de 2005, ya que acreditaba solo 679,44 a abril de 2015; que estaba realizando el respectivo proceso de corrección de la historia laboral; respecto a los demás dijo que no eran cierto o que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo, las de

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Radicación n.° 76606 prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho de las

obligaciones reclamadas por falta de cumplimiento de los requisitos legales, petición antes de tiempo y buena fe (f.° 88 a 96, ibidem). Agrícola El Retiro S. A. en Reorganización se resistió a las pretensiones; aceptó el vínculo laboral con la demandante, los extremos de la relación, la falta de afiliación al ISS, aclarando que se dio por una imposibilidad absoluta generada por los mismos trabajadores, las organizaciones sindicales y los grupos armados ilegales que estaban en completo dominio de la zona de Urabá, por lo que no está obligada a cancelar el título pensional pretendido; que tampoco podía hacerse responsable de los desórdenes del ISS en el manejo de historias laborales; sobre los demás dijo que no eran ciertos o que los desconocía. Planteó como excepciones perentorias, las de «existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido», prescripción, y «responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados» (f.° 126 a 135, ib). Agropecuaria Grupo 20 S. A. rechazó las pretensiones; sobre los hechos dijo que la actora trabajaba para ella desde 2004; aceptó el tipo de vínculo y la labor que desempeñaba y

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Radicación n.° 76606 que siempre había pagado todos los aportes a seguridad social; que los demás no eran ciertos o que no le constaban.

Formuló como excepción perentoria, la de pago (289 a 294, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 8 de julio de 2016, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. a pagar a […] COLPENSIONES, en el término de cuatro meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional, que efectúe la AFP por el período comprendido entre el 11 de abril de 1988 y 9 de febrero de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que válidamente puede iniciar Colpensiones en su contra.

SEGUNDO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a sumar y tener en cuenta en la historia laboral de la señora MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO, 64 semanas por los períodos en mora comprendidos entre el 3 de mayo de 1999 y el 1° de agosto de 2000, así como las 21 semanas indebidamente computadas en mora, entre los años 1995 a 1998.

TERCERO: ABSOLVER a AGROPECUARIA GRUPO 20 S. A. de todas las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez de la demandante MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO, de manera vitalicia, en cuantía temporal de un [SMMLV] la cual deberá incrementarse al incluir el valor cobrado del título pensional a que se hizo referencia en el

numeral 1° […].

QUINTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a pagar por retroactivo […] desde el 1° de noviembre de 2007, hasta el 8 de julio de 2016, la suma de […] ($68.268.840), junto con los intereses de mora del art. 141 de la Ley 100 de 1993, calculados desde el 1° de noviembre de 2007, hasta que se realice al pago efectivo.

SEXTO: CONDENAR en costas a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A.

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Radicación n.° 76606 y COLPENSIONES por partes iguales. Se fija como agencias en derecho a su cargo, la suma de […] $14.356.756 […]. (Negrilla y mayúscula del original – acta de f.° 351 a 352, en relación con el CD 355, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de noviembre de 2016, tras resolver los recursos de apelación de Agrícola El Retiro S. A.

En Reorganización y el grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones, decidió: […] Se MODIFICA el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo, en el sentido, de que la condena a cargo de Colpensiones de pagar la pensión de vejez, será efectiva solo a partir de la fecha en que la señora MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO acredite la desafiliación del sistema. […] Se REVOCA el numeral quinto […] en cuanto condenó a Colpensiones al pago del retroactivo y los intereses moratorios,

para en su lugar absolverla de dichas condenas. […] Se REVOCA PARCIALMENTE el numeral sexto […] en cuanto condenó en costas a Colpensiones, para en su lugar absolverla de ese cargo, y se MODIFICA PARCIALMENTE […] en el sentido de que las agencias en derecho que debe asumir AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., como parte de la condena en costas de primera instancia que se dejaron a su cargo se fijan en la suma de $2.750.000 […]. […] En los demás aspectos se confirma el fallo apelado y revisado por vía de consulta. Advirtió que en virtud del principio de consonancia, limitaría su decisión a determinar: i) si la fuerza mayor en que estuvo la sociedad empleadora de atender el llamado de afiliación que hizo el ISS, la relevaba de pagar el cálculo actuarial y, en caso negativo, si lo que procedía era al pago de aportes pensionales con valor presente; ii) si las agencias

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Radicación n.° 76606 en derecho que como condena en costas debía asumir Agrícola el Retiro S. A. estaba ajustaba a derecho y, iii) por vía de consulta, si las condenas impuestas a Colpensiones de reconocer y pagar la pensión, el retroactivo, los intereses moratorios y las costas eran acertadas. Reflexionó, en punto a la obligación que tenía la sociedad de pagar el título pensional, que se debía tener en cuenta que ante la existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, surgía para Agrícola El Retiro la obligación de pagarlo por el tiempo que la señora María

Nicolasa Pérez Cuadrado le sirvió, entre el 11 de abril de 1988 y el 10 de febrero de 1994; que existiendo la obligación de afiliarla para entonces, con lo cual se hubiera subrogado en el riesgo de vejez, no lo hizo; que en todo caso esa sociedad no estaba relevada de asumir sus cargas con el sistema de pensiones, pues lo contrario significaría afectar el derecho fundamental de la reclamante a la seguridad social en ese campo. Expuso que el ISS, mediante Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, llamó a inscripción obligatoria a los patronos y trabajadores, entre otros, en el Municipio de Apartadó; que posteriormente fue emitida la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1° abril de 1994; que tanto la resolución como la mencionada ley, exigieron a los empleadores afiliar y cotizar a favor de sus trabajadores, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante todo el tiempo que durara la relación laboral; que en este orden, desde el momento en que inició el vínculo laboral con la accionante,

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Radicación n.° 76606 la enjuiciada ya había sido llamada a inscripción, por lo que tenía que afiliarla al ISS, para subrogar en esa entidad el riesgo de vejez; que en caso de omisión, las prestaciones propias del riesgo, entre ellas la pensión, seguirían a su cargo. Señaló que los actos de resistencia de los trabajadores, las organizaciones sindicales y los grupos armados, que la demandada invocó como fuerza mayor para no cumplir con

la afiliación, si bien pudieron ser ciertos, de modo alguno la eximían de seguir atendiendo directamente las contingencias que por esos riesgos le incumbían, que seguían a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía el ISS. Explicó que en aplicación «del principio de protección del trabajador», sus derechos sociales no podían quedar desamparados; que éstos tampoco podían cargar con las deficiencias en la regulación que para entonces imperaban; que en ese orden, su garantía debía seguir a cargo de quien se beneficiaba de los servicios personales prestados en ejecución de la relación laboral; que surgía entonces obligación a cargo del empleador, de concurrir con los aportes que debió hacer por el tiempo que tuvo a su servicio la demandante sin afiliación, para construir el derecho pensional suplicado, en armonía con los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social en pensiones. Memoró lo adoctrinado en la providencia CSJ SL98562014, en la que se precisó «que el empleador debe sufragar,

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Radicación n.° 76606 las cotizaciones de los periodos laborados por el trabajador y que no fueron cubiertos por el ISS, decisión que fue reiterada luego por la misma corporación mediante sentencia, SL86472015». Dijo que acorde con la jurisprudencia, la sociedad Agrícola El Retiro no podía excusarse en el hecho de la imposibilidad de afiliación para liberarse de la condena al pago del título pensional; que la afiliada tenía entonces

derecho a sumar el tiempo de servicios a fin de acceder a una de las prestaciones que ofrecía el régimen; que dicha acumulación además estaba ordenada y permitida por el literal c), parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 del 1993. Destacó que para el caso se estaba en presencia de un tiempo de servicio que correspondía a un contrato de trabajo a término indefinido, que se empezó a ejecutar el 11 de abril de 1988, el cual estaba vigente para el 1° abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 y que aún permanecía; que por tal razón no se aplicaban las normas que estaban vigentes para la época en que lo reclamaba la demandada. Agregó que fue a partir de dicha ley que se expidieron los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, que regularon la forma de pago del cálculo actuarial o reserva actuarial que se debía trasladar al ISS, «sin que por parte alguna contemplará la posibilidad de hacer aportes actualizados o indexados como lo pretendía la apelante»; que ello debía ser así, pues con la primera forma,

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Radicación n.° 76606 […] a partir de las fórmulas que aplican la técnica actuarial se trae a presente no solamente un valor actualizado, sino que se incluyen los frutos que a lo largo del tiempo, una suma de dinero que debieron moverse en el mercado financiero y se debieron reportar a la AFP destinataria, recursos que por supuesto, se destinarán a financiar el monto de la pensión y que resulta superior al de los aportes indexados, los cuales se traen

solo valor presente compensando la pérdida del poder adquisitivo que sufrieron entre la fecha de exigibilidad y el día de su pago. Concluyó que la Sociedad Agrícola El Retiro debería proceder a la emisión del título pensional correspondiente al período comprendido entre el 11 de abril de 1988 y el 9 febrero de 1994, como lo ordenó el primer Juez. Puntualizó que la señora Pérez Cuadrado era beneficiaria del régimen de transición, por lo que le era aplicable el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758, ambos de 1990; que su historia laboral daba cuenta, que cotizó entre el 28 de enero de 1998 y el 30 de abril de 2015 en forma interrumpida 302,86 semanas; que a dicho tiempo se le debía sumar el título pensional ordenado, que equivalía a, […] 299,7 semanas, así como 64 semanas por las cotizaciones en mora causadas entre el 3 de mayo de 1999 y el 30 de junio 2000, y 21 semanas indebidamente imputadas, para un total de 687,56, de las cuales 601,79 fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 1° de noviembre de 1987, el 1° de noviembre de 2007, cifra que supera con creces las 500 que exigía la norma a aplicar; además acreditó 55 años de edad al 1° de noviembre 2007. Precisó que al cumplir la edad, la afiliada ya contaba con el número de semanas exigido, por lo que tenía causada la pensión para esa data, aun cuando no se la hubieran

reconocido, de donde no se le podían exigir las 750 semanas al momento de entrar en vigencia el acto Legislativo 01 de

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Radicación n.° 76606 2005; que había sido acertada la decisión inicial en cuanto declaró que la prestación estaría a cargo de Colpensiones. Añadió, en relación con la fecha a partir de la cual podía entrar a disfrutarla, que la prueba arrimada al proceso no evidenciaba que para la fecha de presentación de la demanda, la reclamante se hubiera desafiliado del sistema; que si bien tenía satisfechos los requisitos de edad y semanas cotizadas, su disfrute solo sería efectivo a partir del momento en que ella se desafiliara del régimen, como lo establece el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y lo ha orientado la CSJ, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 24 mar. 2003, rad. 13425 y CSJ SL, 13 feb. 2004, rad. 21049. Aclaró que en casos como el presente, las semanas de cotización acumuladas después del cumplimiento de la edad y hasta el retiro del sistema, eran útiles para acceder a una mesada mejor, en razón de la posibilidad de incrementar el IBL y la tasa de reemplazo que en dicho régimen podía ser hasta del 90 %, como lo autorizaba el literal a) de la parte dos del artículo 20 de aquél acuerdo, máxime que para la demandante la tasa porcentual equivalía al 54 %, en razón a las 687, 56 semanas cotizadas hasta cuando fue expedida la historia laboral, en la que aparecían aportaciones hasta abril

de 2015. Determinó que eran improcedentes los intereses moratorios impuestos a Colpensiones, ya que los mismos se justificaban cuando la AFP incurría en mora de pagar la prestación; que como en este caso se había causado, pero no

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Radicación n.° 76606 era exigible, al no haberse acreditado el retiro del sistema de la actora, no había lugar a los mismos; que modificaba la condena en costas de primera instancia, a la suma de «$2.750.000 a título de agencias en derecho a cargo de la demandada Agrícola El Retiro y a favor de la demandante, en lugar de la suma allí determinada» y que, en razón a que el pago de la prestación estaba sujeto a que la accionante se desafiliara del sistema, no había lugar a condenar en costas a Colpensiones (acta de f.° 364 a 365, en relación con el CD f.° 367, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S. A en Reorganización, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita, […] que se casen totalmente las decisiones tomadas en contra de ella por el [Tribunal], en cuanto confirmó la sentencia de primer grado que declaró que estaba obligada a entregarle a satisfacción de Colpensiones la reserva actuarial que esta entidad liquide para incluir como semanas cotizadas para el riesgo de vejez del demandante, el tiempo de servicios transcurrido entre el 11 de abril de 1988 y el 9 de febrero de 1994, y la condenó a pagar las

costas del juicio. Para que, constituida en sede de segunda instancia, revoque tal decisión, absuelva a esta sociedad de todos los cargos y condene en costas a la demandante (f.° 7 cuaderno de casación). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la

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Radicación n.° 76606 demandante y Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, por cuanto están orientados por la misma vía, comparten argumentos y persiguen igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa el artículo 19 del [CST] y el 2356 del [CC] (ignoró su pertinencia), en relación con el artículo 19 de la Ley 95 de 1890; […] 27, 31 y 32 del [CC]; […] 1° del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año y el 151 de la Ley de 1993, violación que condujo a su autor a aplicarle el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, y el […] 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado por el […] 17 del Decreto 3798 de 2003) a un período de tiempo no previsto por ellos.

Sostiene que acepta el vínculo de la actora mediante contrato de trabajo entre el 11 de abril de 1988 y el 31 de marzo de 1998; que prestó sus servicios en el Urabá Antioqueño en donde el ISS llamó a inscripción para los

riesgos de IVM a los empleadores y trabajadores, el 12 de agosto de 1986, así como que la pudo afiliar solo hasta el 10 de febrero de 1994, debido a una fuerza mayor; que ello claramente lo admitió el Tribunal, pero no le dio aplicación a sus efectos como eximente de responsabilidad. Argumenta, que «cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de la persona, porque se vio imposibilitada para evitarlo, no puede ser condenada a repararlo, salvo que haya una norma de excepción que, con interpretación restrictiva, diga con toda claridad lo contrario»;

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Radicación n.° 76606 que al imponérsele la reparación del daño generado por la afiliación tardía, después de aceptar que no era imputable a malicia o negligencia, sino un imprevisto al que no le fue posible resistirse, el Colegiado ignoró 1os artículos 1° de la Ley 95 de 1890 y 2356 del CC. Plantea que el principio de la exoneración de obligaciones imposibles de cumplir es general y está implícito en todas las normas en que se establecen, sin que se tenga que decir expresamente; que con base en el artículo 1604 del CC y en un sin número de normas que eximen de responsabilidad al deudor de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito, el sentenciador habría encontrado que en este caso la no afiliación oportuna de la señora Pérez Cuadrado al ISS no podía atribuírsele y, con base en los artículos 9° de la Ley 797 de 2003 y 57 del Decreto 1748 de 1995, habría dejado

sin efecto la condena, dado que no fue omisa en cumplir la obligación de afiliarla. Indica que las sentencias de esta Sala en las que se apoya el Tribunal y se acoge la que denominará «teoría del aprovisionamiento» se sustenta, […] en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como origen de la obligación de cotizar por tiempos de servicio anteriores a la fecha en que, por llamamiento a afiliación al riesgo de vejez a cargo de la seguridad social, ésta se hizo obligatoria, y los artículos 13, literal f) y 33 de la Ley 100 de 1993 que, aprovechando esa obligación dispusieron que esos tiempos se debían contar como semanas cotizadas y que los empleadores tenían que entregarle a la entidad aseguradora la reserva actuarial representativa de ellos.

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Radicación n.° 76606 Opina que estas normas fueron mal interpretadas por los autores de «la teoría» por las siguientes razones: i) entienden equivocadamente que cuando habla del «aporte previo señalado para cada caso», se está refiriendo a la reserva actuarial, que 70 años más tarde estableció la Ley 100 de 1993, a cargo de los empleadores que tenían a su cargo la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación y que reglamentó el Decreto 1887 de 1994; que el texto de dicha norma, a la luz de los artículos 27 y 28 del CC, permite concluir, […] que no se refiere, para nada, a esas dos supuestas obligaciones; hacer provisiones desde el primer día de servicios

para asegurar las pensiones de jubilación y entregárselas al ISS en el momento de la afiliación al riesgo de vejez; «El aporte previo señalado para cada caso» no está previsto en la Ley 90 de 1946. Por disposición de la misma Ley, quedó para que el ISS lo señalara en los reglamentos que emitiera para asumir cada uno de los distintos riesgos. […] La prueba incontrastable de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS ninguna reserva actuarial en el momento de la afiliación obligatoria es que ni la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971, que la modificó, contemplan esas imaginadas reservas entre las fuentes de recursos para el sostenimiento del sistema. Asevera, que el artículo 72 ib. se refiere al tiempo de servicios anterior al 7 de enero de 1947 (fecha de publicación de la Ley 90) y a prestaciones por las que tenían que responder los empleadores antes de la misma fecha, esto es, las previstas en la Ley 62 y en el Decreto Reglamentario 2127 de 1945; que aún si pudiera entenderse que se refiere a las prestaciones por las que venían respondiendo los

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Radicación n.° 76606 empleadores en el momento en que surgía para ellos la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social, no podría concluirse que, conjuntamente con la afiliación, «el patrono debía entregarle al ISS una reserva actuarial que representara los años de servicios anteriores a ella; si tal fuera el caso, en muchas oportunidades el Seguro Social habría

tenido que reconocer la pensión de vejez, sin haber empezado a recibir cotizaciones […]. Afirma, que de las reservas actuariales para soportar pensiones de jubilación se vino a hablar apenas cuando se estableció la posibilidad de que los patronos con estas cargas se las pasaran al ISS, mediante el contrato de conmutación; que en todo caso estaban referidas exclusivamente a las pensiones de jubilación pendientes, es decir, «a las causadas y a las que estaban en curso de adquisición por los trabajadores que tenían más de diez años de servicios en la respectiva empresa». ii) el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no tiene ninguna aplicación en la actualidad, ya que no es posible que hoy haya algún empleador que tenga trabajadores que le estén prestando servicios desde antes del 11 de diciembre de 1946, fecha en la que entró en vigor esa normativa; que por ello debe interpretarse sistemáticamente con base en el artículo 30 del CC, para entender a qué se refiere y concluir que nada tiene que ver con la supuesta obligación patronal de hacer aprovisionamientos con destino al ISS. Considera, que además el precepto debe interpretarse

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Radicación n.° 76606 en armonía con sus artículos 16 y 75 ib., en cuanto a la proporcionalidad de los aportes al riesgo de vejez, puesto que estos no estaban 100 % a cargo de los patronos, sino que los trabajadores también debían contribuir, al igual que en cuanto permitía que los empleadores de entonces asumieran directamente la prestación de vejez de la seguridad social si no querían cotizar por ella; que, en tal situación,

[…] cuando el trabajador dejaba de prestarle sus servicios a ese patrono antes de jubilarse, el ISS solo podía subrogarlo y asumir el riesgo de vejez si éste le entregaba «las cuotas proporcionales» que le correspondían a él y al trabajador, por el tiempo sin cotización, atendiendo lo dispuesto en el decreto reglamentario sobre el valor de estas últimas. Ratifica que el tema de las garantías que tenían que dar los empleadores para asegurar el pago de las pensiones de jubilación empezó apenas con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, que no alude para nada a reservas actuariales; que las eventuales son las que se causan a favor de trabajadores con más de 10 años de servicios; que tanto la Ley 90 como el artículo 259 del CST, dispusieron que la pensión legal de jubilación dejaría de regir cuando fuera reemplazada por la de vejez en los términos de los reglamentos del ISS. Expresa que el Segundo Juez también interpretó con error los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, pues en su concepto, «son los que señalan las condiciones para que nazca la obligación de expedir el título pensional a cargo de los empleadores privados y la fórmula para su liquidación»; que no obstante de tales disposiciones «no puede inferirse la obligación de los aprovisionamientos y que no hay otras de las que procedería».

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Radicación n.° 76606 Expone que el primero de dichos cánones solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos y el segundo, «no modifica expresamente

tal concepto, sino que lo atrae y adopta, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo tiempo de servicios y no al prestado a los empleadores privados con anterioridad a la Ley 100»; que incluso el parágrafo del artículo 36 de esa ley refuerza ese concepto; que el hecho de no haber admitido, […] la suma del tiempo de servicios sin cotización del sector privado no fue una omisión o vacío legal ni es algo que carezca de explicación lógica y jurídica; se trata, simplemente, de respetar las disposiciones que rigieron con anterioridad, dándole cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del [CST], 58 de la [CP] y 19 del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de los derechos adquiridos. De conformidad con el régimen anterior a la Ley 100, a los afiliados al ISS y a las cajas prestacionales (fueran del sector público o del privado), se les tenía en cuenta para conformar su pensión el tiempo de servicios cotizado, cualquiera que fuera su empleador, y los empleadores del sector público que no tenían afiliados a sus trabajadores al Seguro Social o a otra caja, tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidor