CSJ - SL2579-2019

PA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 3

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2579-2019 Radicación n.” 69722 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OMAR FEDERICO HERNÁNDEZ ACEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2014, en el proceso que promovió contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

I. «ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le condenara a reliquidar la pensión de vejez, conforme al promedio salarial más alto recibido en el último año de servicios y al pago del retroactivo desde el 11 de octubre de 2002, fecha en la cual cumplió 55 años, junto con los intereses moratorios.

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Radicación n. 69722 En sustento de sus pretensiones, manifestó que nació el 11 de octubre de 1947 y prestó servicios a partir de 1969 a Suministros de Colombia, Codisa, Empresas Públicas de Medellín, Corporación Universitaria Adventista, Corporación Universitaria Remington y Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, donde continúa laborando como docente jubilado; que por tales vínculos, aportó para los riesgo de

invalidez, vejez y muerte a la administradora demandada. Relató que por Resolución 30833 del 11 de diciembre de 2006, el ISS le reconoció pensión a la luz de la Ley 33 de 1985, a partir del cumplimiento de 55 años y con una tasa de remplazo del 75% y un IBL de $2.989.683, resultante del promedio de lo que le hacía falta para cumplir los requisitos a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional, con un tiempo de servicios de 25.50 años o 1.311.29 semanas, «únicamente el tiempo parcial de EPM. Manifestó que por auto 10854 de 11 de marzo de 2008, se le informó que no se le pagaría retroactivo porque no se había retirado del servicio, el cual se registró en su historia laboral el 31 de enero de 2003, de suerte que EPM suspendió la deducción y traslado de cotizaciones al ISS; que de acuerdo a criterios jurisprudenciales, en aplicación de los principios de favorabilidad y progresividad, es posible que a los servidores públicos del régimen de transición los regule normas anteriores a la Ley 100 de 1993, dispuestas para los afiliados del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, como efectivamente lo ha hecho la entidad, siempre y cuando la persona hubiere cotizado por lo menos un día a esa administradora antes de la Ley 100 de 1993.

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2 Radicación n. 69722 Destacó que los artículos «12 y 20 del Decreto 758 de 1990» establecen que la tasa de remplazo es hasta del 90% del IBL por densidad igual o superior a 1250 semanas; por

su parte, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 permite obtener una mesada con un monto máximo de 85% sobre el IBL y la Ley 797 de 2003 hasta con el 80%, condiciones que cumple el actor; además, que se dejó de analizar el promedio cotizado en toda la vida para definir el IBL y que la demandada no le reconoció retroactivo pensional desde la fecha en la cual fue retirado del sistema por su empleador. El ISS (fls. 169-182) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación y pago, prescripción, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de condena por indexación. Negó que el retiro definitivo de EPM se hubiera registrado el 31 de enero de 2003, y que el ISS hubiera aplicado a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición la norma más favorable entre la Ley 33 de 1985 y el Decreto 758 de 1990, siempre que se tuviera cotizado por lo menos un día antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de aplicación de una tasa de remplazo del 80, 85 0 90%, conforme a las leyes 797 de 2003, 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990 y que el IBL deba ser del promedio salarial del último año. Tampoco aceptó que se hubiera abstenido de analizar el promedio de toda la vida. Admitió los demás hechos. 3

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En su defensa, arguyó que al actor se le reconoció la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 por ser servidor público, legislación que no permite sumatoria de tiempo público y privado; que pretender que se reliquide la pensión a partir de que cumpla 60 años de edad, con una tasa de reemplazo del 85% es contrario a la ley.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 31 de agosto de 2012

(fls. 271-276), absolvió a la demandada e impuso costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 314-327), mediante la cual, el Tribunal confirmó la de primer grado, sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado encontró probado, y no es materia de discusión, que el actor es beneficiario del régimen de transición y que se le otorgó pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 31 de enero de 2008, en cuantía inicial de $2.476.015; que se le tuvieron en cuenta los tiempos laborados como servidor público, equivalentes a 25.50 años o 1.311.89 semanas y se le aplicó una tasa de remplazo del 75%.

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Radicación n. 69722 Anotó que según las previsiones del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, el régimen de transición amparó para sus beneficiarios condiciones consagradas en ¡preceptos anteriores, tales como edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, que para la Sala de Casación Laboral, a la cual precisó acogerse, corresponde exclusivamente al porcentaje o tasa de remplazo, de suerte que la forma de calcular el promedio salarial se rige por lo preceptuado en el artículo 36, en tanto el IBL no está comprendido en la transición, sino que hace parte inescindible del nuevo estatuto, para aquellas pensiones causadas a partir del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia para servidores públicos. En ese orden, dedujo que al aplicar la Ley 100 de 1993, para obtener el IBL, el ISS no incurrió en dislate alguno, ni transgredió el principio de inescindibilidad, en la medida en que no alteró las previsiones de las disposiciones transicionales, que únicamente se refieren al monto porcentual o tasa de remplazo, pero no al IBL. Precisó que no necesariamente el promedio salarial del último año siempre será más favorable que el de los 10 años anteriores, pues en el caso particular, la historia laboral del actor devela que estos últimos son superiores al del último año, por lo que no podría sostenerse que se vulneró el principio de favorabilidad. Recordó que el otro punto objeto de apelación, tiene que ver con el disfrute de la pensión, pues para el demandante debió reconocerse desde que cumplió 55 años, el 11 de 5

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octubre de 2002 y no desde el retiro del servicio. Para tal efecto, reprodujo los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 76 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y agregó que, en principio, según tales prescripciones normativas, el goce de la pensión está supeditado al retiro del servicio. Para solventar el planteamiento del apelante, consistente en que las normas aludidas anteceden a la Constitución de 1991 y, en todo caso, los aportes con los cuales se sufraga la pensión no pertenecen al erario sino a los particulares, advirtió que conforme a los lineamientos actuales, el Sistema General de Pensiones, en cualquiera de los regímenes, efectivamente se nutre con las cotizaciones de los trabajadores y sus empleadores e, incluso, el artículo 150 constitucional sugiere que es compatible el reconocimiento de la pensión con la continuidad en el servicio. Explicó que así el emisor de los aportes sea una entidad oficial, no por ello los dineros destinados al cubrimiento de la pensión mantienen ese carácter, pues al ingresar a las arcas de la administradora de pensiones, tienen una destinación «como parafiscales» y se orientan a contribuir al financiamiento del régimen. Sin embargo: (...) aunque no estamos frente a un tema pacífico, lo cierto es que bajo los mismos lineamientos antes esbozados, la Sala de Casación Laboral (...) desembocó en conclusiones diversas, para decir que bajo principios como el de racionalización del gasto era menester el retiro del servicio para disfrutar de la pensión, tal como lo señaló en el fallo de Marzo 23/11, radicado No. 37.959 (...).

Adicionalmente, si nos vamos al campo de los reglamentos del ISS, integrado[s] a la Ley 100 de 1993, por mandato expreso del artículo 31 inciso 2, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, retoma la cultura legislativa citada en precedencia, en sus artículos 13 y 35, que expresan (...). SCLAJPT-10 V.00 6 vo Radicación n. 69722 Concluyó que la «alternativa» de disfrute de la pensión a partir del cumplimiento de la edad o el retiro del servicio, no tiene el carácter de voluntaria o libre elección del afiliado, sino que corresponde a la naturaleza de la vinculación de la persona, pues mientras para los trabajadores privados se exige la desafiliación del sistema, para los del sector público se requiere el retiro del servicio, por manera que no erró el ISS al otorgar la pensión a partir de la fecha en que el actor se retiró del servicio, pues hacerlo desde el cumplimiento de 55 años violaría principios como el de racionalización del gasto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

En subsidio, aspira a la casación parcial de la sentencia impugnada y, constituida la Corte en Tribunal de instancia, revoque la del juzgado, condene al retroactivo pensional y a

los intereses moratorios o a la indexación. Con tal fin formula tres cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. El segundo y el tercero 7

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Radicación n. 69722 se integrarán para su resolución, dada la identidad en la vía de ataque, argumentación y propósito.

VI. «CARGO TERCERO (sic)» Denuncia violación directa, por interpretación errónea de los artículos 21, 33 e inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 1 del Decreto 1158 de 1994, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978, 12 del Decreto 717 de 1978, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y 19 y 21 del Código Sustantivo del

Trabajo. Reproduce un fragmento de las consideraciones del Tribunal, según el cual, «es el monto porcentual de la pensión el que se respeta en las disposiciones del régimen de transición (...), el cálculo del IBL se rige por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no hace parte de dicho régimen». Sostiene que el criterio de la Sala de Casación Laboral sobre el asunto debe reexaminarse, bajo la égida del principio de favorabilidad, dado que existe «contradicción» entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 ibídem sobre la manera de «determinar el monto, específicamente, sobre la base salarial o IBL aplicable».

Copia los mencionados apartados y acota que surge una disyuntiva en la redacción de las normas, pues mientras el inciso segundo dice que se debe respetar el monto del régimen anterior, el tercero señala, «de manera tácita, un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen

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8 > Radicación n. 69722 de transición pensional». Aduce que en materia pensional, el monto es el valor mensual de la mesada y se conforma por dos elementos: un porcentaje y una base salarial sobre la cual se aplica. Sostiene que dicha contradicción, debe resolverse con la aplicación plena del régimen anterior que, para el caso analizado, es la Ley 33 de 1985, de suerte que corresponde un IBL igual al promedio de lo devengado en el último año de servicios. Luego de aludir a la posición del Consejo de Estado sobre la materia, asevera que no puede permitirse una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contrarie la finalidad de «mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios», que es como ha concebido esta Corporación el régimen de transición.

VII. RÉPLICA Hace algunas reflexiones sobre el propósito del régimen de transición y expone que no es viable, como lo pretende el recurrente, liquidar la pensión con el promedio de lo devengado en el último año, pues el IBL no quedó cobijado dentro de la transición, sino que, por el contario, «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trae un IBL propio». Es decir, la transición no fue absoluta sino relativa, por ende, no se

aplica la norma precedente.

VIII. CONSIDERACIONES El juzgador de alzada se acogió a las enseñanzas de la Sala de Casación Laboral, sobre la manera de obtener el IBL

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Radicación n. 69722 de una pensión otorgada por virtud del régimen de transición, de lo cual discrepa la censura bajo la tesis de que la temática debe someterse a un nuevo estudio, a la luz del principio de favorabilidad, que en el caso bajo examen se concreta en la aplicación de la Ley 33 de 1985, por la cual se obtiene un IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Al rompe se advierte que la decisión colegiada acompasa con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, entre otras), según la cual el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación, mientras que el ingreso base de liquidación, quedó sometido a la nueva ley de seguridad social, por lo que no es posible acudir a disposiciones precedentes. También tiene definido la Sala de Casación Laboral que la acepción «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, y no a la base reguladora

de la pensión o a los ingresos en los cuales se fundamenta la liquidación, por manera que aun cuando el monto y el ingreso base de liquidación están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes. En esa misma línea, se ha definido que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la SCLAIPT-10 V.00 10 wr Radicación n. 69722 entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el inciso 3 del artículo 36 del mismo cuerpo normativo, lo cual, en modo alguno, vulnera los principios de inescindibilidad de la norma e igualdad, porque se trata de un mandato expreso de la Ley 100 de 1993, de que el cálculo deba hacerse en esa forma. Sobre la materia, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008 rad. 33343, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ

SL9808-2016, CSJ SL4093-2017, CSJ SL13184-2017 y CSJ

SL2010-2018, indicó: [...] Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o

menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador 11

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Radicación n. 69722 mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (...) (--) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes

expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Así las cosas, al haber definido el ad quem que la disposición aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no las prescripciones de la Ley 33 de 1985, no cometió desinteligencia, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, tal como lo asentó el Tribunal. Conviene aclarar, que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, situación que no acontece en el caso analizado, pues existe norma especial que regula la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara menos de 10 años para consolidar su derecho pensional al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones.

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Radicación n. 69722 De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa por interpretación errónea de los artículos 76 y 77 del Decreto 1848 de 1969, 8 de la Ley 71 de1988 y 9 del Decreto 1160 de 1988, «en relación» con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, 1 y 2 del Decreto 2709 de 1994, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, 13, 15 y 17, 31,

36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993, «2 del Decreto 758 de 1990», 1 de la Ley 33 de 1985, 29 del Decreto 2400 de 1968, 1 del Decreto 625 de 1988, 48, 53 y 128 de la Constitución Política. El recurrente expresa que no discute las deducciones fácticas del Tribunal, pues su inconformidad gira en torno a la fecha de disfrute de la prestación obtenida con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición. En lo esencial, aclara que fue el ISS quien le reconoció la pensión y no el empleador público, pues cuando esto ocurre, no hay duda de la necesaria desvinculación o retiro del servicio para el disfrute de la pensión. Asegura que se equivocó el ad quem al asentar que para el disfrute de la pensión de vejez de un servidor público beneficiario del régimen de transición se exige el retiro del servicio. Lo anterior, por cuanto en virtud del artículo 36 del 13

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Radicación n. 69722 estatuto pensional debe respetarse a los beneficiarios de la transición, edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior, con la precisión de que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley»; que dentro de las demás condiciones están las relativas al disfrute, goce o efectividad del derecho a la pensión, debiéndose buscar la solución en la Ley 100 de 1993, y no en normas anteriores que no resultan aplicables

por no haberlo dispuesto expresamente el artículo 36.

Memora que: Al demandante le aplicaron la Ley 33 de 1985 para definir edad, tiempo y monto de la pensión; también le aplicaron la Ley 797 de 2003, para efectos de desafiliarlo del sistema pensional cuando cumplió los requisitos legales por lo que no pudo hacer aportes hasta la fecha de su retiro, pero la justicia laboral le aplica las normas anteriores para definir el momento del disfrute de la prestación por vejez (artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y otras), lo cual, además de contradictorio, define una gran injusticia (...).

Explica que como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 «creó la extinción de la obligación de cotizar», a pesar de mantener vigente el vínculo, tal circunstancia permite que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio, y que el fondo reconozca la pensión desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema, de suerte que nada impide que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario de una entidad pública. Asevera que no era aplicable al caso el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, por ser anterior al artículo 4 de la Ley 797 de 2003, aunado a que tal norma se expidió con la finalidad

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Radicación n. 69722 de racionalizar el gasto público y una de esas medidas es la de impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario cuando son reconocidos por el empleador, y no para los casos en los cuales el fondo de pensiones ha concedido el beneficio

de vejez con base en aportes o cotizaciones y el servidor se mantiene vinculado. Afirma que el correcto entendimiento de lo consagrado en las normas vigentes, es que a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, no existe incompatibilidad entre el disfrute de la pensión reconocida por un fondo de pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público; que en observancia al principio de favorabilidad, si se considera que los artículos «13 y 35 del Decreto 758 de 1990» permite dos interpretaciones válidas posibles, una, que el disfrute y pago efectivo de la mesada solo es posible con la desafiliación del sistema, y la otra, que ello solo es viable a partir del retiro del servicio, ha debido aplicarse la que posibilita el reconocimiento desde la fecha de desafiliación del sistema.

X. CARGO TERCERO Por vía directa denuncia el mismo elenco normativo del cargo anterior, en la modalidad de aplicación indebida y se vale de idéntica fundamentación.

XI. RÉPLICA Considera que el Tribunal hizo una interpretación adecuada de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988, 76 y 77 del

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Radicación n. 69722 Decreto 1848 de 1969, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; que lo injusto sería que los trabajadores del sector privado deban ser retirados del sistema de seguridad social para el disfrute de su pensión y, por el contrario, los del sector público si pudieran percibir salario y pensión al tiempo.

XII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no existe discusión en

torno a las conclusiones fácticas del Tribunal, relativas a que: i) el ISS mediante Resolución 30833 de 11 de diciembre de 2006, le reconoció al demandante pensión de vejez, ii) que por ser beneficiario del régimen de transición, le fue aplicado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, iii) que el Instituto demandado condicionó el pago de la pensión de vejez, al retiro del servicio. El descontento de la censura, se centra en la conclusión del Tribunal de que, para disfrutar de la pensión se requiere el retiro del servicio oficial, problema jurídico que la Sala de Casación Laboral ya ha tenido oportunidad de abordar en gran cantidad de sentencias, en las cuales ha reiterado que es necesaria la desvinculación para iniciar el goce efectivo de la prestación, como lo asentó en la sentencia CSJ SL106712016, en la cual aclaró que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal cual lo alega acertadamente la censura, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra para los servidores públicos, la

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Radicación n. 69722 imposibilidad de percibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues la ley permite optar por uno de tales beneficios y no por los dos de forma concurrente, en aras de la racionalización de los dineros públicos. En la providencia citada se replicó lo enseñado en la sentencia CSJ SL16083-2015, asi:

Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007; (ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL,

7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: 17

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Radicación n. 69722 «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (...) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2% que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes)

solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2° del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “..para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”..., y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concieme, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100

de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario SCLAIPT-10 V.00 18 e Radicación n. 69722 o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Conteni