CSJ - SL2579-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2579-2022 Radicación n.° 82154 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YANIRA OLAYA ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A., ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S.

A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 82154

I. ANTECEDENTES

Yanira Olaya Ortiz demandó a Porvenir S. A., Protección

S. A. y Colpensiones para que se declarara la «nulidad, ineficacia» o, en subsidio, la inexistencia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), concretado primero en Colmena AIG, hoy Protección S. A. y luego, en Porvenir S. A., en atención a la omisión al deber de información en que incurrieron esas administradoras de pensiones.

En consecuencia, requirió: i) que se condenara a dichas AFP a trasladar a la entidad del esquema de reparto simple,

la totalidad de los aportes realizados, bonos y rendimientos; ii) se ordenara a esta última a tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), sin solución de continuidad; a recibir los aportes y rendimientos devueltos; a actualizar y corregir su historia laboral y, iii) se condenara en costas. Relató que nació el 2 de octubre de 1959; que laboró para diferentes empleadores; que estuvo afiliada al ISS desde el 26 de septiembre de 1985 hasta el 31 de enero de 2000; que, en este año, sin recibir adecuada información suscribió formulario de vinculación o traslado a Colmena AIG, hoy Protección S. A.; que para el año 2003 se cambió a Porvenir

S. A., donde actualmente permanecía y reunía 1400 semanas aportadas.

Afirmó que los asesores del fondo privado que se

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Radicación n.° 82154 encargaron de su vinculación no contaban con la preparación para suministrar la información adecuada, relativa a las implicaciones y riesgos del traslado; que ninguno de los asesores le advirtieron o hicieron saber que la prestación podía ser inferior a la del RPMPD, que también era posible quedar sin pensión por insuficiencia de capital, que los cálculos estaban al vaivén del mercado o de la modalidad que escogiera y que la negociación del bono podía implicar un sacrificio financiero. Aseguró que se le engañó, pues los promotores de las AFP, de forma falaz, le dijeron que le convenía trasladarse al

RAIS y firmar el formulario porque: i) la condición pensional era más ventajosa, ii) le generaría un mayor monto de la mesada en todos los casos, iii) podía aspirar a una jubilación anticipada y, iv) el RPMPD desaparecería. Manifestó que su decisión de migración al RAIS no fue espontánea, voluntaria y libre sino con un consentimiento inducido en error y viciado por las bondades ofrecidas por los agentes de los fondos; que comparadas las proyecciones suministradas por la AFP en que se encontraba vinculada, la mesada entre uno y otro régimen arrojaba una diferencia aproximada de $2’741.885,oo; que el 25 de agosto de 2016 presentó reclamación ante todas las demandadas para que se anulara su traspaso al esquema de capitalización (f.º 3 a 27, cuaderno principal). Porvenir S. A. se opuso a los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, sus labores para diferentes

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Radicación n.° 82154 empleadores, la suscripción del formulario de traslado y la solicitud de nulidad de cambio ante los fondos privados. Refirió que los restantes supuestos no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros; que para la fecha de la migración, se le brindó a la afiliada la información necesaria para que adoptara la decisión de cambio de régimen; que hizo hincapié en las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, sus características y diferencias; que la aportante de manera libre y voluntaria suscribió el formulario respectivo.

Presentó las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa y la innominada (f.° 95 a 105, ibidem). Colpensiones se contrapuso a las pretensiones. Aceptó la calenda de natalicio. Agregó que lo demás no le constaba por tratarse de hechos ajenos a esa entidad o circunstancias personales de la demandante que debían ser probadas. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción y la genérica (f.º 142 a 151, ib). Protección S. A., también se resistió a las súplicas. Aceptó la solicitud de nulidad que presentó la accionante y que al momento del traslado informó sobre las ventajas del

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Radicación n.° 82154 RAIS como era la posibilidad de obtener una pensión anticipada de vejez. Aclaró que sus asesores comerciales estaban debidamente capacitados y entregaban toda la información requerida a sus clientes sobre características, ventajas y desventajas del RAIS para que tomaran una decisión de cambio libre y espontánea. Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros. Propuso como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al RAIS con Colmena AIG, hoy Protección S. A., buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicio del consentimiento por

error de derecho y la innominada (f.° 156 a 166, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de enero de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la demandante, señora Yanira Olaya Ortiz, que hizo del Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de PensionesColpensiones a Colmena AIG Cesantías y Pensiones – hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección

S. A. y de esta a la Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías Porvenir S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. deberá trasladar a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la

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Radicación n.° 82154 señora Yanira Olaya Ortiz, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, descontando las cuotas de administración.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a reactivar la afiliación de la demandante Yanira Olaya Ortiz, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la AFP Porvenir.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A., en la suma de 1 salario mínimo legal vigente.

SÉPTIMO: En caso de no apelarse la presenten sentencia, concédase el grado jurisdiccional de consulta (acta de f.º 201 a 206, en relación con el CD f.°188, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 20 de marzo de 2018, revocó la decisión del juzgado, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones.

Precisó que, de conformidad con la cédula de ciudadanía (f.º 28, ib), la actora nació el 2 de octubre de 1959; que a 1º de abril de 1994 contaba (sic) con 35 años y acreditaba 311,29 semanas cotizadas, según constaba en la historia laboral de folio 181 ibidem, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; que de conformidad

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Radicación n.° 82154 con el formulario de vinculación (f.º 174, ibidem) se advertía que ésta, en enero de 2000, solicitó el traslado a Colmena AIG, que se efectivizó en marzo de esa anualidad (f.º 108

vuelto); que para esa época acreditaba más de 564,28 semanas en el RPMPD (f.º 181, ib), contaba con más de 40 años (f.º 28, ibidem) y tenía más de los 5 de afiliación para trasladarse de régimen, como lo exigía la Ley 100 de 1993. Indicó que la parte actora solicitó los testimonios de Leonor Cristina Silva Ureña y Rosa Tulia Alvarado; que recibidas sus declaraciones se encontró que la primera desconocía las circunstancias que rodearon el traslado de la actora, porque, aunque señaló que supo que se trasladó a un fondo privado, desconocía como lo había hecho; que la segunda dijo que fue compañera de trabajo de la reclamante entre los años 1995 y 2000, que aquella se trasladó a una AFP, que a las dos les ofrecieron mejores opciones pensionales, como mayores utilidades y les aseguraron que el fondo iba a ser mejor, porque el ISS venía decayendo; que esta última declarante también afirmó cómo vio que en la sala de espera, la asesora le hacía cuentas a la accionante que supuso eran de la pensión, pero afirmó no estar segura y que en todo caso, la promotora no les dio a conocer las condiciones en que se accedía a la pensión en cada uno de los regímenes, ni las características de los fondos privados. Expuso que en el interrogatorio, la demandante comentó que la representante comercial llegó a su lugar de trabajo a mostrarle la opción pensional de los fondos privados, con quienes se le indicó obtendría mayores

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Radicación n.° 82154 beneficios y que pese su reunión, su decisión de traslado no fue libre, espontánea y voluntaria por haberla tomado inducida bajo error y cautivada por las supuestas bondades que las AFP traía para su pensión. Puntualizó que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, los aportes no ingresaban a un fondo común como sucedía en el régimen de prima media; que por el contrario, en el primero se depositaban en la cuenta individual de cada afiliado, por ello el capital acumulado era el elemento determinante para la concesión del derecho y su cuantía; que mientras en el RAIS la pensión era variable y proporcional a ese capital, en el RPMPD se trataba de una prestación definida; que bajo esos parámetros, para el mes de enero de 2000, calenda en que se gestó el cambio pensional, no era posible informarle a la accionante cuál iba a ser el monto de la pensión que recibiría, toda vez que estaba sometido a variables y factores como el capital acumulado, el bono pensional, el saldo de la cuenta, la edad a la que aspiraba a pensionarse, los rendimientos, la edad y calidad de los beneficiarios. Arguyó que los argumentos de la accionante no eran suficientes para acceder a la declaratoria de nulidad implorada; que el engaño que alegaba no se configuraba porque al momento del traslado nadie tenía certeza de esas variables económicas, solo tenía 40 años y no tenía ningún derecho consolidado, ni expectativa pensional materializada. Explicó que no existía evidencia en el proceso de que la

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Radicación n.° 82154 demandante hubiera hecho uso del retracto a que tenía derecho; que, por el contrario, lo que señalaba la testigo Leonor Cristina Silva era que aquella se encontraba feliz por la decisión del traslado; que su inquietud de la ejecución de esa migración solo se generó luego de obtener una proyección pensional en época reciente por parte de la AFP Porvenir S. A; que como para el momento de la migración, la reclamante no había reunido los requisitos para la pensión de vejez en el RPMPD, ni acreditaba 750 semanas en cualquier tiempo, no era posible concluir que fue víctima de un engaño o de falta de información, de tal forma que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su derecho. Discurrió que el sistema general de pensiones, se estructuró y organizó bajo dos regímenes solidarios y excluyentes pero que coexisten; que, pese a que la afiliación al sistema de pensiones era obligatoria, las personas tenían la facultad de elegir de manera libre y voluntaria si se vinculaban en el RPMPD o en el RAIS de acuerdo con sus expectativas pensionales y su capacidad de ahorro. Agregó que la facultad de trasladarse tenía unos límites temporales que debían ser acatados y unas reglas básicas que requerían ser atendidas; que no era de recibo que la demandante pretendiera corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse, alegando vicios inexistentes; que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados surgió con la Ley 1748 de 2014; que ella no cumplió con la carga probatoria que le imponía el artículo 167 del

CGP, pues no demostró vicios del consentimiento, por lo que

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Radicación n.° 82154 revocaría la primera decisión (acta de f.º 211, en relación con el CD f.º 210, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado y provea en costas (f.º 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas y pasan a estudiarse de manera conjunta el segundo, tercero, cuarto y quinto, pues pese a dirigirse por senda distinta, denuncia similar acervo normativo, persiguen idéntico fin y se soportan en argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida y violación medio del artículo 69 del CPTSS, que condujo a la trasgresión del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificado por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el b) ibidem; en relación con el 4°, 14 literal m) y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto

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Radicación n.° 82154 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1003; 14 y 340 del CST; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP; 167 del CGP; 15 y 145 del CPTSS. Asevera que el error del Tribunal estuvo en «no dar por demostrado, estándolo» que la sentencia del juez no fue adversa ni profirió condena alguna en contra de Colpensiones, lo que le impedía conocer del proceso en grado de consulta. Dice que se apreció equivocadamente la decisión de primera instancia, como pieza procesal (CD f.º 188 del expediente) y el acta de audiencia (f.º 201 y ss, ibidem). Arguye que orientaba la acusación por la vía indirecta porque conllevaba el examen de la parte resolutiva de la sentencia, de cuyo numeral 3° se advertía que el juzgado no impuso condena a Colpensiones; que, en esa medida, no era posible que el Tribunal conociera del asunto en consulta. Esgrime que la orden de actualizar la información en la historia laboral no podía considerarse como la imposición de una condena u orden adversa; que de haber apreciado correctamente la providencia de primera instancia, el juez de la alzada no habría estudiado el asunto y, por el contrario, habría remitido las diligencias al unipersonal (f.º 9 y 10,

cuaderno de la Corte).

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VII. RÉPLICA Porvenir S. A. señala que la acusación debe desestimarse porque la orden dada por el juzgado en contra de Colpensiones le obliga a vincular a la actora al RPMPD con todas las consecuencias que esto acarrea; que esta disposición constituye un mandato judicial que implica una obligación de hacer para la entidad y, por ende, es consultable ante el superior (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Protección S. A. refiere que no es cierto que la sentencia no sea desfavorable a los intereses de esa entidad puesto que se impuso el cumplimiento de una orden que equivale a una condena, como es reactivar la afiliación y actualizar la historia laboral de la accionante; que estos mandatos son unas obligaciones de hacer y pueden ser entendidas como condenas, tanto así que Colpensiones se opuso a esas pretensiones; que sin duda procedía el grado jurisdiccional a su favor (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la acusación dirigida a través de la violación medio de las preceptivas procesales señaladas en la proposición jurídica, se orienta a reprochar al colegiado por haber dado curso al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, sin tener en cuenta que la sentencia de primer grado no implicó una condena en su contra.

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Radicación n.° 82154 Al respecto, cumple recordar que esta Corporación, en

las decisiones CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3343-2020 puntualizó que por mandato del artículo 69 del CPTSS, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia de primer grado es desfavorable a la Nación, al departamento, al municipio o a las entidades descentralizadas en las que fuere garante la Nación y su apoderado no impugna los fundamentos del fallo, ya sea de forma total o parcial. En ese escenario, el segundo sentenciador, más allá de una facultad, tiene el imperativo de estudiar la totalidad de la decisión, pues la falta de agotamiento de la consulta, genera que la providencia no adquiera firmeza y fuerza ejecutoria. En los fallos CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614, reiterado en los CSJ SL15202-2015 y CSJ SL4041-2017, se ilustró que: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada. El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en

igual forma proceda su contraparte. Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe

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Radicación n.° 82154 consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna. Cuando es parcialmente desfavorable, sólo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiese sido la única apelante. Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. Bajo ese contexto, el juez colectivo no incurrió en los dislates de valoración que se le imputan, toda vez que del examen de las piezas procesales denunciadas se colige que el primer fallador emitió órdenes en contra de Colpensiones que, aunque devienen de pretensiones declarativas, sin duda implican obligaciones de hacer para la entidad, como las de recibir los dineros devueltos por parte de los fondos privados,

activar la afiliación de la reclamante en el régimen público, sin mediar solución de continuidad y convalidar los tiempos correspondientes en la historia laboral a efectos de que en el futuro acceda a las prestaciones económicas propias de ese régimen, si a ello hubiere lugar. Además, la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, con todas sus consecuencias, constituyen pretensiones inescindibles con las de retorno y activación en el RPMPD, cuyo estudio debe ser en conjunto, pese a que involucre a diversos sujetos procesales, lo que refuerza el

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Radicación n.° 82154 convencimiento que la segunda instancia no erró al colegir que se trataba de genuinas condenas en contra de la entidad pública de aseguramiento social, en la medida en que la Nación es su garante, «dada precisamente la función que se le ha encomendado en el reconocimiento y pago de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida», conforme se dejó sentado en las providencias CSJ STL73822015, reiterada en la providencia CSJ AL4848-2015 y CSJ SL18270-2017. En consecuencia, la acusación no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, como violación medio, de los artículos 167 del CGP y 145 del CPTSS; que a su vez trajo la errada intelección del 2° de la Ley 797 de 2003, modificado literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) ibidem; en relación con el 4°, 14 literal m) y 15 del

Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1003; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP. Señala que no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal; que su reproche estriba en el alcance que le dio a la carga de la prueba, al considerar que estaba en cabeza de la demandante demostrar los vicios del

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Radicación n.° 82154 consentimiento, el engaño o error en el que el fondo privado le indujo para el momento del traslado. Apunta que, aunque el juez de alzada consideró que ella no cumplió con su carga probatoria, desatendió que conforme el criterio jurisprudencial es a los fondos a quienes le incumbe acreditar que brindaron a sus afiliados una información oportuna, integral, veraz y suficiente para ilustrar su consentimiento, por lo erró al imponerle ese deber probatorio. Refiere que según los artículos 90 y 91 de la Ley 100 de 1993; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, las AFP son entidades administradoras calificadas con obligaciones especialísimas en cuanto al

deber de información, que deben contar con personal idóneo para la asesoría de sus afiliados, por lo que responden hasta por culpa leve en sus actuaciones u omisiones. Refiere que el artículo 63 del CC define la culpa leve como la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; que el 1502 ib, preveía los requisitos para que una persona se obligara válidamente, entre los que se halla el consentimiento sin vicios; que el 1603 y 1604 ibidem, refieren la ejecución de buena fe de los contratos y establecía que la prueba de la diligencia y cuidado incumbía a quien ha debido emplearla. Destaca que en virtud de lo anotado, los fondos privados deben ser absolutamente responsables en el acatamiento de

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Radicación n.° 82154 sus obligaciones, siendo una de las más importantes, una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia; que, por esto, su carga probatoria era demostrar la observancia de esos requisitos frente a sus afiliados, en especial en las consecuencias negativas de la vinculación o traslado. Apunta que este deber legal no se agota con la simple remisión o envío de formularios de afiliación, sino que exige contextualizar con veracidad, caridad, oportunidad y suficiencia los pros y los contras de trasladarse del RPMPD al RAIS; que tampoco tiene cabida en este deber el silencio premeditado u ocultamiento de datos, pues se trata de una decisión trascendental para su futuro pensional; que el acatamiento de esta responsabilidad no estaba anclado a la

existencia de un derecho adquirido o la acumulación de 750 semanas para el momento del traslado, como lo entendió el juez plural; que esa responsabilidad de ilustración tampoco surgió con la Ley 1748 de 2014, pues ya desde el artículo 97 de Decreto 663 de 1993 se estableció. Acota que conforme el artículo 167 del CGP, las negaciones indefinidas no requerían prueba; que el Tribunal al haberle trasladado esta exigencia vulneró los artículos 14 y 340 del CST, 48 y 53 de la CP ya que le impidió el acceso a un derecho irrenunciable como es la pensión de vejez; que su reproche en torno a la carga de la prueba encontraba respaldo en las decisiones CSJ SL12136-2014, CSJ SL42962018, CSJ SL4964-2018 y CSJ4296-2018 (f.º 10 a 14, cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 82154

X. CARGO TERCERO Cuestiona la segunda decisión por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, como violación medio de los artículos 167 del CGP y 145 del CPTSS; que a su vez trajo la aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificado literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) ibidem; en relación con los artículos 4°, 14 literal m) y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15,

31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1003; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP. Reitera idénticos argumentos a los esbozados para la segunda acusación, solo que contextualizados en la modalidad de aplicación indebida de la ley (f.º 14 a 19, ibidem).

XI. CARGO CUARTO Increpa la sentencia del Tribunal de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificado por el literal e) del 13 de la Ley 100 de 1993 y el b) ibidem; en relación con el 4°, 14 literal m) y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1003; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP.

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Radicación n.° 82154 Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo Colmena,

incumplió con su deber de informar a la demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

2. No haber dado por demostrado estándolo que el promotor del fondo privado de pensiones no contaba con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representada al momento de seleccionar el fondo de pensiones.

3. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo en ningún momento le hizo a mi representada las advertencias sobre los riesgos por el traslado de régimen pensional, entre los cuales estaba que podría tener una pensión inferior a la del régimen de prima media.

4. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo no informó sobre las características del régimen de ahorro individual.

5. No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante el fondo privado en ningún momento le informó sobre las diferentes modalidades de pensión vigentes en el RAIS.

6. No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante no se le informó sobre lo que es un bono pensional ni los efectos de la pensión anticipada.

7. No dar por demostrado estándolo que la pensión de la demandante en el Rais es inferir a la que le correspondería en prima media.

8. No dar por demostrado estándolo que a la demandante el asesor del fondo privado le prometió una pensión de 8 millones de pesos.

9. No dar por demostrado estándolo que el fondo privado engañó a la demandante para que se trasladara del régimen pensional en el año 2000.

Manifiesta que lo anterior, se dio por la apreciación errada de: i) la demanda (f.° 3 a 27 del expediente), ii) las

contestaciones (f.º 95 ss ,156 ss, 142 ss, ibidem), iii) el

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Radicación n.° 82154 formulario de vinculación a Colmena (f.° 174, ibidem), iv) la declaración de Rosa Tulia Alvarado y, v) el interrogatorio de parte a la demandante. Y por la falta de apreciación de: i) la respuesta al derecho de petición de Porvenir S. A. y, ii) la hoja de vida del promotor o asesor de Colmena AIG. Refiere que el colegiado no analizó en forma debida el libelo inicial, en especial, los hechos del 2.7 a 2.16 y sus respuestas; que el primero contenía una serie de negaciones indefinidas en relación con el deber de información y su acatamiento por parte de las demandadas, que generaba el traslado de la carga probatoria y obligaba a la contraparte a demostrar lo contrario, de acuerdo con el artículo 167 del CGP. Apunta que aunque los fondos privados afirmaron haber suministrado la información adecuada de cada uno de los regímenes, no aportaron elemento alguno que así lo acreditara; que la preforma de afiliación a la AFP Colmena AIG no demostraba esa asesoría previa, oportuna y veraz sobre las implicaciones del traslado; que aunque este documento daba cuenta de la voluntad de vinculación, no demostraba que la misma hubiera sido ilustrada en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia; que su debida apreciación surge de los datos que no se consignaron en aquel, como las consecuencias de la migración pensional.

Argumenta que el juez colectivo no apreció la hoja de

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Radicación n.° 82154 vida de la asesora comercial que la atendió al momento del cambio pensional, la cual dejaba ver que no tenía experiencia