CSJ - SL2582-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2582-2022 Radicación n.° 90771 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YESID MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado principal de la

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Radicación n.° 90771 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. Téngase a Servicios Arellano Jaramillo & abogados A.S, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderado principal de Colpensiones y a Martha Cecilia Rojas Rodríguez, como apoderada sustituta de esa misma entidad, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos que obran en el cuaderno de la Corte, del expediente digital.

I. ANTECEDENTES Yesid Marín llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir

S. A., para que se declarara que la afiliación al esquema de

ahorro individual (RAIS) fue nula, por el incumplimiento del deber de información; que, en consecuencia, se retrotrajera su situación pensional al estado anterior y se ordenara a Colpensiones a tenerlo como afiliado del régimen de prima media (RPMPD); se condenara lo que resultara probado y las costas procesales. Narró que nació el 20 de junio de 1962 y arribaría a los 62 años en el 2024; que el «30 de octubre de 1996» se trasladó a Porvenir S. A.; que el asesor comercial del fondo privado no le brindó la información clara, oportuna y completa sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, ni analizó su situación particular; que solo se le ilustró sobre las ventajas que le ofrecía el RAIS.

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Radicación n.° 90771 Manifestó que la AFP Porvenir era quien tenía la carga de demostrar que le suministró la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente en relación con el traslado de esquema jubilatorio; que para el 9 de octubre de 2017, la AFP realizó una simulación pensional en la que se le indicó que si continuaba cotizando con el 100 % hasta los 62 años tendría una mesada de $1.134.600,oo, pero si no volvía a cotizar su mesada sería de $852.300,oo; que al realizar la proyección en el RPMPD, teniendo en cuenta sus últimos 10 años de aportaciones, la mesada sería de $2.844.348,oo, ostensiblemente superior a la determinada en el de ahorro.

Agregó que desde el 29 de noviembre de 1983 hasta el 30 de agosto de 2017 acumuló 1442 semanas equivalentes a 28 años y 14 días; que el 31 de enero de 2018 radicó derecho de petición ante Colpensiones, solicitando la nulidad del traslado efectuado al régimen de ahorro individual, pero mediante respuesta de esa misma calenda se negó lo peticionado (f.º 49 a 54, cuaderno principal). Colpensiones se resistió a las súplicas. Admitió las fechas en que se dio el cambio a Porvenir S. A. y el natalicio del accionante, la solicitud de nulidad y su respuesta negándola. Dijo que lo demás no le constaba por tratarse de supuestos relacionados con un tercero. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la

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Radicación n.° 90771 obligación, cobro de lo no debido, presunción de la legalidad de los actos administrativos, buena fe y la innominada o genérica (f.º 72 a 77, cuaderno principal). Porvenir S. A, se opuso a los pedimentos. Aceptó la calenda de nacimiento y el traslado al RAIS, las simulaciones pensionales realizadas en ese mismo régimen y las semanas acumuladas. Aclaró que, aunque el formulario de afiliación se suscribió el 30 de septiembre de 1996, solo se efectivizó el 1º de noviembre de 1996; que el cambio de régimen se dio con el lleno de los requisitos de la Ley 100 de 1993; que los

asesores brindaron la información de acuerdo a los parámetros establecidos para la época, incluyendo las ventajas y desventajas que acarreaba. Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.º 107 a 114, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 26 de septiembre de 2019 y proveído de corrección de 8 de octubre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen que efectuó Yesid Marín […] desde el Régimen de Prima Media

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Radicación n.° 90771 con Prestación Definida hacía el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, el 30 de septiembre del 2006 a […] PORVENIR

S. A. y, en consecuencia, se condenan a […] PORVENIR S. A. a trasladar la totalidad de los recursos de la cuenta de ahorro individual hacia […] COLPENSIONES, lo que incluye el traslado de todas las sumas que por cualquier concepto y que tengan motivo y causa en la afiliación y cotizaciones del demandante al

[RAIS] que se declara ineficaz en esta sentencia se hubiera recibido, lo que corresponde a los frutos e intereses que se hayan producido sin que sea dable el descuento de gastos de administración.

SEGUNDO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a recepcionar la totalidad de los recursos de la cuenta de ahorro individual del demandante conforme se condenó en el numeral primero que antecede y a validar en el [RPMPD], las semanas que corresponden a lo que cotizó en el [RAIS], de manera tal que para todos los efectos legales se declare que la única afiliación válida que ha existido en favor del demandante fue la que realizó […]

COLPENSIONES.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: Se CONDENA en costas a las demandadas, practíquese la liquidación incluyendo los montos de 1 SMLMV a cargo de PORVENIR S. A. y de ½ SMLMV a cargo de Colpensiones. (acta de f.º 138, en relación con el CD f.º 137, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 30 de septiembre de 2020, al resolver las apelaciones interpuestas por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, dispuso: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes

jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de

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Radicación n.° 90771 afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se ha establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto

de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sostenimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la

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Radicación n.° 90771 cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al

afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a PORVENIR

S. A. respecto de la ineficacia de la afiliación que realizó el actor al RAIS en el año 1996 y lo relacionado con la devolución de los gastos de administración y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia, las de primera se revocan y se imponen a la parte actora.

Dijo que el acto jurídico de afiliación al sistema general de pensiones nace de la ley; que impone la elección libre del régimen que vaya a atender la forma en que se financian las prestaciones que de él se derivan; que esa decisión debe ser,

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Radicación n.° 90771 por ende, voluntaria; que, adicionalmente, se somete a los cambios que introduzcan las nuevas normas, por lo que no es un acto bilateral. Explicó, que en la escogencia en comento, lo que se define «es la forma como se acumularán los recursos para la financiación de la prestación»; que, en efecto, mientras en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se cubre la pensión con el capital acumulado en la cuenta individual del afiliado, en el de prima media con prestación definida, tal responsabilidad proviene de un fondo común de naturaleza pública, a partir de un modelo simple de reparto; que en ese sentido se consideró en las sentencias CC C086-2002 y CC C083-2019. Adujo que, desde el nacimiento de ambas modalidades, se ha establecido que no existe posibilidad alguna, de «[…] dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional», porque aquellas ofrecen beneficios diferentes, sin que se pueda calificar como mejores o superiores; que por ese motivo coexisten, aunque son excluyentes, compitiendo entre sí por la captación de afiliados, según se dijo en las sentencias CC C956-2001 y CC C082-2002.

Expuso que el traslado entre regímenes, no solo impacta al afiliado, sino también a cada uno de aquellos, porque para el RPMPD implica unas cotizaciones menos al fondo común y en el RAIS una alteración en las posibilidades de obtener mejores rendimientos; que, por esas razones, conforme se anotó en la sentencia CC C1024-2004, la Ley

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Radicación n.° 90771 797 de 2003, estabilizó el número de afiliados en un tiempo prudente, previo a la fecha de causación de la pensión. Coligió que, en consecuencia, la vinculación es un acto de adhesión, unilateral; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto, para ese momento, no es posible; que los afiliados no ostentan un derecho a obtener la pensión en cuantía determinada y que, «[…] las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional». Señaló que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el incumplimiento del deber de información, imposibilita la libertad de elección de régimen; que según se explicó en la sentencia CSJ SL1452-2019, esa obligación ha sido modificada, volviéndose cada vez más puntual y rigurosa; que ello se explica en que, «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primero diez años de desarrollos legales y económicos […]» y, otra muy diferente, después de veinte años, cuando el afiliado ya ha cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital, porque para este instante, las variables que «no eran

determinables», ya lo son y, por ende, permiten fijar el monto de la pensión. Puntualizó, tras memorar el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que no era posible acudir al segundo de los compendios, porque para la época de su expedición no existían las AFP, lo que significa que no

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Radicación n.° 90771 podría regular el deber de información pensional, de la forma en que lo había considerado la Corte, refiriendo en perspectiva de ese precepto, que esa ilustración debía ser con referencias claras y precisas sobre las ventajas de cada régimen, porque ni siquiera existía el sistema de seguridad social, tal y como está concebido. Expuso que la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 ib, es una sanción; que, por tanto, conforme a lo ilustrado en la providencia CC C412-2015, en acatamiento del debido proceso, debían aplicarse las garantías del artículo 29 de la CP y, en especial, los principios de legalidad y tipicidad; que lo dicho significaba que procedía, previa declaración de la vulneración del derecho de libre elección, por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque por virtud de la inescindibilidad de la norma, no era posible fraccionarla. Precisó que, además, los artículos 1°, 2° y 10° del Decreto 720 de 1994, determinaban de forma específica, la

responsabilidad de los perjuicios causados a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de las AFP; que, con base en ellos, no era posible trasladar ese compromiso de reparación a Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado. Aseveró, de acuerdo con los artículos 4° y 288 de la Ley 100 de 1993; así como de lo adoctrinado en el fallo CSJ SL1689-2019, que «las discusiones sobre la eficacia de afiliación a un régimen pensional, encuentran solución integral

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Radicación n.° 90771 en [aquel compendio] y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución»; que, no obstante, la Sala ha tomado el artículo 1746 del CC, para establecer las consecuencias de la ineficacia. Connotó que ese raciocinio pasa por alto, según la decisión CC C345-2007, que esa forma de reparación del agravio, opera frente a las nulidades absoluta y relativa del Código Civil o de pleno derecho, si se trata de actos de comercio del artículo 897 del Código de Comercio; que, en efecto, como la última no hace alusión a la manera en la que se retrotraen los efectos del acto, resultaba procedente aplicar las normas civiles, al tenor de lo mandado en el artículo 822 del CCo y de la sentencia CSJ SC3201-2018. Planteó que, sin embargo: Los supuestos de hecho de jurisprudencia nada tienen que ver, con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación

fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo código de comercio remite a tal ordenamiento. A diferencia de lo que ocurre con el artículo 897 del Código de Comercio, que deja vacío el efecto de la ineficacia, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora: El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacerse una nueva. Reiteró, en relación con el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994, que mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita del derecho a elegir del

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Radicación n.° 90771 pensionado, ninguna consecuencia puede trasladársele; que, por las particularidades del caso colombiano, la coexistencia de sistemas llevó a la desfinanciación y agravamiento de la situación de sostenibilidad económica, como se deduce de la sentencia CC C083-2019. Estimó que las pruebas practicadas «[…] dan sustento fáctico a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha afiliación […] y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado»; que así se seguía de: i) el formulario de afiliación a Porvenir S. A. del

30 de septiembre de 1996 (f.° 5, ib) y, ii) el interrogatorio de parte absuelto por el actor, en el que informó que el asesor de fondo le indicó que el ISS estaba quebrado y que en el fondo privado se podría pensionar antes y con muchas ganancias; que su migración ocurrió en 1996 y que solo en el 2018 se interesó por su situación, motivo por el cual, no solicitó el regreso al RPMPD oportunamente; que solo hacía dos años había solicitado una proyección pensional con la que advirtió que su permanencia en el fondo le perjudicaba (f.° 7 a 9, ibidem). Insistió que esos medios de convicción enseñan la época de la vinculación al RAIS y «[…] la ausencia de […] perjuicios a cargo de Colpensiones, porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto […]»; que, por las razones expuestas, declararía la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 ibídem (f.° 177 a 199, ib) .

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Radicación n.° 90771

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente,

porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la segunda sentencia, de trasgredir por vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 4°, 13, 60, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la CP y 1604 del CC.

Señala que el Tribunal pasó por alto el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que consagra el derecho del afiliado a la selección libre y voluntaria de cualquiera de los regímenes y las sanciones aplicables al empleador o cualquier persona que desconozca esta prerrogativa; que el 114 ibidem, exige

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Radicación n.° 90771 que esa escogencia se realice de manera libre, espontánea, voluntaria y sin presiones. Agrega que el 60 de ese mismo compendio prevé que las AFP están obligadas a suministrar datos a sus vinculados que les permitan tomar decisiones ilustradas, certeras, completas y encaminadas por la verdad; que el 271 ib. contempla sanciones para quienes no cumplan a cabalidad este presupuesto e interfieran en esa libre escogencia y afiliación de los usuarios del sistema, dentro de las que se encuentra la ineficacia de la vinculación y una nueva oportunidad de escoger libremente el régimen pensional. Arguye que el Tribunal ignoró lo estipulado en estos preceptos al considerar que en este caso, la afiliación fue

válida, sin verificar previamente si la AFP cumplió con el deber de información, esto es, haberle dado a conocer las consecuencias de su migración de régimen; que desatinó al considerar que no estaban dados los presupuestos para aplicar la sanción prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pese a que esta fue la que estableció el legislador en caso que se atentara contra esa prerrogativa de libertad de selección. Expone que el criterio adoptado por el juez plural va en contravía de lo sentado por la jurisprudencia en la materia, entre otras, en las decisiones CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1689-2019; que la Ley 100 de 1993 establece de manera general, las directrices que orientan el RAIS, por ello una lectura desprevenida de tales

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Radicación n.° 90771 disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen. Plantea que para determinar el monto de una pensión de vejez es necesario el apoyo de actuarios expertos que mediante operaciones de matemática financiera evaluen las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un usuario no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse diestro en esta materia. Refiere que el juez plural se reveló contra el literal c), artículo 60 de la Ley 100 de 1993 que asigna de manera directa a las administradoras de fondos de pensiones la responsabilidad de ilustrar a sus usuarios de sus derechos y obligaciones de tal forma que les permita adoptar decisiones informadas; que es una argumentación simplista señalar que

Colpensiones es un tercero de buena fe en el acto de traslado y que no puede ser afectado por un hecho en el que no tuvo injerencia porque esto en últimas solo conduce a ignorar la normativa referente al deber de información y olvida la carga probatoria que los fondos privados tiene de demostrar el acatamiento diligente de esos mandatos (escrito de demanda, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Increpa la decisión del Tribunal, de trasgredir por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el literal b) artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los

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Radicación n.° 90771 artículos 11, 60, 114 y 271 ibidem, así como el 48 y 53 de la CP y 10° del Decreto 720 de 1994. Advierte que el colegiado incurrió en la intelección equivocada de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que establecen la libertad de selección del régimen pensional y las sanciones que acarrea para quienes atenten contra este derecho; que la primera disposición se encontraba vigente para el momento en que operó el traslado del demandante y que pese a ello, el fondo privado no entregó la totalidad de la información para adoptar una decisión libre y voluntaria. Razona que la carencia de este último presupuesto trae consigo la ineficacia del traslado; que ese yerro condujo a la aplicación inadecuada del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) de la Ley 100 de 1993 primigenio;

que pese a que el traslado acaeció para «junio de 1995» (sic), el fallador aplicó de forma indebida la Ley 797 de 2003; que aunque esta disposición «impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la pensión de vejez», fue expedida con posterioridad al cambio de régimen. Esgrime que el deber de información a cargo de los fondos privados ha sido protegido por la jurisprudencia, incluso vía tutela, en decisiones como la CSJ STL119282020; que en este caso, era palpable que en la segunda decisión se plantearon una serie de exigencias y reproches que no eran aplicables a la controversia, como que fue negligente al no retornar al RPMPD cuando le faltaban menos

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Radicación n.° 90771 de 10 años, como lo permitía la Ley 797 de 2003, pues esta estipulación nada tenía que ver con el asunto que se discutía sobre el traslado; que tampoco desacredita lo pretendido, señalar que Colpensiones no tuvo injerencia en la migración, pues simplemente la sanción de la ineficacia del cambio de régimen estaba esbozada para los fondos privados en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la segunda decisión, de trasgredir por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el literal b) artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del CC; 51, 60 y 61

del CPTSS; 166 y 167 del CGP. Afirma que estos quebrantos normativos surgieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo, que solo porque Colpensiones no tuvo injerencia en el traslado, no se pueden aplicar las sanciones del artículo 271 de le Ley 100 de 1993 contra la AFP

Porvenir S. A.

2. No dar por demostrado estándolo que se deben aplicar las sanciones del artículo 271 de le Ley 100 de 1993 contra la AFP Porvenir por impedir que se diera el traslado de forma libre y voluntaria.

Dice que lo previo se dio por la falta de apreciación de: i) la demanda inicial (f.º 49 a 54 del expediente); ii) las contestaciones de las demandadas (f.º 72 a 77, 107 a 114, ib); iii) la proyección o simulación pensional en el RPMPD y, iv) el interrogatorio de parte del representante legal del fondo

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Radicación n.° 90771 privado. Más por la errada estimación del interrogatorio del demandante. Puntualiza que en la demanda se detallaron los supuestos relativos al traslado de régimen y el error en que fue inducido; que el Tribunal no realizó ninguna consideración en cuanto a la simulación pensional adosada a la demanda; que tampoco se pronunció sobre lo dicho por el representante legal del fondo privado quien confesó que no existían soportes físicos sobre los datos que le fueron brindados, diferentes al formulario de afiliación, y que no realizaron asesorías posteriores.

Sostiene que existió una errada estimación del interrogatorio que rindió, porque de su dicho no podía inferirse que aceptó haberse traslado de manera voluntaria y sin apremio; que, por el contrario, señaló que solo se le dieron a conocer las bondades del RAIS, pero nada se le dijo en cuanto a las consecuencias negativas o riesgos de su decisión de traspaso pensional. Asevera que el segundo fallador negó la ineficacia del traslado sin ahondar en el estudio de todos los medios de convicción lo que condujo a la tergiversación del criterio jurisprudencial sentado en la materia; que las pruebas recaudadas en el trámite de las instancias daban cuenta que la AFP no cumplió ese deber de información para la época en que se ejecutó el cambio pensional al no presentar las ventajas y desventajas de esa decisión; que por el contrario, estos medios de prueba acreditan que el conocimiento del

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Radicación n.° 90771 actor fue errado y parcial, que forjó expectativas e ilusiones inexistentes frente al régimen de ahorro y capitalización. Agrega que el Tribunal no ha tenido en cuenta el precedente judicial sentado en la decisión CSJ SL4360-2019, en cuanto a que los formularios de afiliación no acreditaban el cumplimiento de este deber legal de información; que este precedente también se ha protegido vía acción de tutela como lo muestra la decisión CSJ STL4863-2021 (escrito de demanda, ibidem).

IX. RÉPLICA Colpensiones asevera que los cargos deben desestimarse porque el demandante incumplió con el deber

procesal de demostrar la existencia de los vicios del consentimiento alegados, así como el supuesto perjuicio causado con su afiliación al RAIS. Precisa que para el momento del traslado se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993 que solo obligaba a los fondos privados a suministrar información necesaria; que el acatamiento de este deber quedó acreditado con el formulario de vinculación suscrito por el reclamante, que no se tachó de falso; que para esa misma calenda, no se exigía prestar asesorías o realizar proyecciones; que durante el periodo en que el actor estuvo vinculado al RAIS no realizó reclamación alguna y por el contrario, se advirtió que su intención era continuar en el fondo privado; que no era posible declarar la ineficacia luego de trascurridos más de 20 años de haber

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Radicación n.° 90771 operado el cambio de administradora. Indica que en la demanda se aceptó que se le presentaron los beneficios del esquema de aseguramiento privado y que se suscribió libremente la preforma; que en este caso,