CSJ - SL2583-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2583-2022 Radicación n.° 90871 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA PÉREZ GODOY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 90871

I. ANTECEDENTES María Cristina Pérez Godoy llamó a juicio a Porvenir S.

A., a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su afiliación al RAIS, por incumplimiento del deber de información y, en consecuencia, se ordenara su traslado al RPMPD y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, más lo que se probare y las costas. Narró que nació el 8 de abril de 1965; que se afilió al ISS el «16 de diciembre de 1976»; que se trasladó a Protección

S. A. el 7 de diciembre de 1994; que el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban en ambos regímenes pensionales, ni realizó un estudio de la situación particular, pues solo se le indicaron las ventajas del sistema de aseguramiento privado; que el 30 de noviembre de 2001, migró a Porvenir S. A. y el 19 de noviembre de 2014, retornó a la AFP inicial; que ninguna de las aseguradoras cumplió con el deber de información.

Contó que el 1° de julio de 2017, Protección S. A. realizó una proyección pensional, que arrojó una mesada de $3.243.854; que realizado el mismo cálculo en el RPMPD su prestación ascendería a $6.398.387; que cuenta con 1481 semanas de aportes entre el 14 de noviembre de 1985 y el 31 de enero de 2017; que mediante Memorial del 24 de enero de 2018, radicó petición ante Colpensiones, solicitando la nulidad de su traslado al RAIS; que a través de

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Radicación n.° 90871 Comunicación n.° 2018-8011507-13737702 del 24 de enero de 2018, dicha entidad negó su reclamo (f.° 2 a 10, cuaderno n.° 1). Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó los traslados de la accionante. Negó que la hubiese inducido a error, porque la información que echaba de menos está

regulada en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, por lo que, de aceptarse su desconocimiento constituiría un error de derecho; que, además, las reglas sobre las que se soporta la demanda son aplicables a los beneficiarios del régimen de transición. Aseveró que los demás hechos, relacionados con otras AFP, no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 85 a 102, ib). Colpensiones confrontó los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación a esa entidad, su traslado al RAIS, la reclamación administrativa y su respuesta. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia

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Radicación n.° 90871 del derecho y de la obligación, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 134 a 138, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó la calenda de nacimiento de la reclamante y su vinculación a esa AFP, con la precisión de que ocurrió el 30 de noviembre de 2001, con efectividad el 1° de enero de 2002. Expuso que no le constaban los hechos relacionados con su afiliación a Protección S. A., por corresponder a un tercero; que brindó información suficiente a la asegurada

para su migración a esa AFP, quien rubricó el formulario de vinculación dejando constancia de ello; que comunicó a través de medios masivos la posibilidad de retorno al RPMPD y, en todo caso, la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez en cuantía superior, una vez pudiera financiar ese crédito, lo que dependía de los aportes, situación que no constituía falsedad alguna, pues era posible, pero incierto, en razón a que dependía de circunstancias futuras y/o decisiones de la afiliado. Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa, innominada o genérica (f.° 151 a 157, ib).

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Radicación n.° 90871

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de octubre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado efectuado por la señora MARÍA CRISTINA PÉREZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 07 diciembre de 1994.

SEGUNDO: CONDENAR a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual PORVENIR S. A. a transferir a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES - COLPENSIONES la totalidad de los aportes realizados por la señora MARIA CRISTINA

PÉREZ, junto con los rendimientos causados, sin que haya lugar a descontar suma alguna bajo por concepto de administración.

TERCERO: CONDENAR a la administrado de pensiones – COLPENSIONES para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas.

CUARTO: CONDENAR las demandadas AFP PROTECCIÓN y AFP PORVENIR S. A., a las costas del proceso […] (acta f.° 213, en relación con CD f.° 214, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 26 de noviembre de 2019, al desatar la apelación de Protección S. A. y Porvenir S. A., así como la consulta en favor de Colpensiones, revocó el primer fallo y, en su lugar, absolvió de las pretensiones.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS; que esa sanción se había impuesto solo en casos especialísimos, ordenando la inversión de la carga de la prueba y el regreso de la afiliada al régimen de prima media.

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Radicación n.° 90871 Explicó que en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, la Corte había definido el asunto, en los eventos en los que el reclamante, al momento

de la migración, era beneficiario del régimen de transición, que no era el caso de la actora, por lo que no era posible invertir la carga de la prueba, motivo por el cual, debía demostrar, como no lo hizo, la nulidad o ineficacia alegada, por la existencia de un vicio del consentimiento. Puntualizó que en el introductor se adujo que a la vinculada no se le informó sobre las implicaciones de su traslado, las ventajas y desventajas de esa migración, los escenarios comparativos de la pensión en uno u otro régimen, ni se le asesoró sobre la elección pensional, entre otros aspectos, pero ninguna de esas manifestaciones permitía invalidar la decisión de vincularse al RAIS, porque no constituían fuerza, dolo o error y, que de haberse configurado el último, era de derecho que no permitía la nulidad del acto, según el artículo 1510 del CC. Refirió que los señalamientos genéricos realizados en el gestor no demostraban el error en el que se hizo incurrir a la petente; que, además, debía tenerse en cuenta que ninguno de los regímenes, desde sus particulares características, podía considerarse mejor opción que el otro; que así, por ejemplo, en el de ahorro individual, la afiliada contaba con la garantía de pensión mínima con 1150 semanas; mientras que, en el de prima media, tenía que aportar hasta 1300 de ellas; que, en ese contexto, ambos eran sub sistemas válidos

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Radicación n.° 90871 y lícitos y no podría, bajo esas consideraciones, admitirse el regreso de uno al otro. Expuso que, lo anterior, porque, conforme a las

providencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4417-2018, la deficiente información generaba la sanción de ineficacia, cuando se producía una lesión injustificada que impedía el derecho de acceso a la prestación según el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, supuesto que difería del asunto, pues la peticionante, al momento de la entrada en vigencia de esa ley, tenía 28 años y 213 semanas cotizadas al ISS, por lo que al 7 de diciembre de 1994, cuando migró al RAIS, no contaba con una expectativa pensional que pudiera resultarle más beneficiosa, pues le faltarían 27 años y 786.15 semanas de aportes para acceder al derecho; que, por ende, no existía vulneración al principio de igualdad ni desconocimiento del precedente, porque los supuestos del caso eran diferentes a los resueltos por el juez límite. Indicó que la asegurada contó con la posibilidad de trasladarse o retornar en los términos de la ley, sin que lo hiciera; que la Sala Penal de la Corte tampoco amparaba el derecho en disputa en casos como el analizado, pues sólo resultaba trascendente la inducción a error en personas que contaran con la confianza de adquirir el derecho bajo la égida del RPMPD; que, por consiguiente, las prestaciones de la señora Pérez Godoy quedaron sujetas a su libre y espontánea manifestación de voluntad, correspondiéndole la carga de probar el error de hecho, la fuerza y constreñimiento que alegó, lo que, insistió, no satisfizo, pues existía constancia

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Radicación n.° 90871 expresa pre impresa en torno a que su decisión fue sin presión, lo que, según el Decreto 692 de 1994, «hacía presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido». Exaltó que, en el interrogatorio de parte, la convocante admitió que signó el formulario de vinculación, sin presión, en forma libre y voluntaria; que recibió información por parte de la AFP en una asesoría grupal en la que le explicaron los beneficios del RAIS, tales como pensionarse anticipadamente, con un monto igual o superior al que lo haría en el ISS, que estaría habilitada para retirar o recibir anticipadamente el dinero. Aseveró que también admitió que realiza aportes voluntarios hacía dos años, en razón a los beneficios tributarios que derivaban de éstos, los cuales retira permanentemente, lo que permitía inferir que lo pretendido por la reclamante era obtener un beneficio económico del sistema. Coligió que, por tanto, no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia, porque la accionante estaba suficiente y debidamente informada de las características y consecuencias de su traslado al RAIS y no contaba con la edad, ni las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en el régimen que abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana a pensionarse con los requisitos consagrados en ley anterior a

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Radicación n.° 90871 la Ley 100 de 1993 (acta f.° 237, en relación con CD f.° 236,

ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509 y 1510 del CC, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP y 1604 del CC.

Plantea que el fallador de alzada incurrió en el error de puro derecho que denuncia, pues no estudió el conflicto

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Radicación n.° 90871 desde el instituto de la ineficacia en estricto sentido, como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL11928-2020, sino desde las nulidades del código civil, particularmente el error de derecho del artículo 1509, ibidem, con lo cual desconoció que el traslado entre regímenes pensionales está regulado de manera precisa en las normas de seguridad social de la

proposición jurídica, los cuales prevén del derecho a la elección libre, voluntaria e informada del régimen pensional, que supone el cumplimiento por parte de las AFP del deber de información exacta, precisa y suficiente para la adopción de la decisión de vinculación al RAIS, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Expresa que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que su lectura desprevenida resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de ese sistema prestacional; que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones matemáticas o financieras evalúen las circunstancias particulares de cada afiliado y definan la cuantía de la prestación, por lo que el usuario, independiente de su condición de profesional, carece de tales conocimientos. Plantea que el Tribunal justificó la conducta omisiva de los fondos al imponer a la asegurada un deber investigativo que no estaba a su cargo, pues atendiendo el carácter profesional de las entidades del sistema son éstas quienes deben darle a conocer los efectos de su decisión; que según

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Radicación n.° 90871 la sentencia CSJ SL1421-2019, fueron equivocadas las consideraciones sobre el error de derecho, pues lo que debió analizarse, era si existía prueba de la suficiencia de la información suministrada con antelación al acto de traslado (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa al juez de segunda instancia de violar por la vía directa, en la modalidad de violación de medio, los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, lo «que incidió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, […] 1064 del Código Civil, en relación los artículos 48 y 53 de la

Constitución Política». Afirma que el fallador de alzada incurrió en error de puro derecho, al condicionar la regla sobre la inversión de la carga de la prueba, a los casos en los cuales los reclamantes fueran beneficiarios del régimen de transición, pues la jurisprudencia ha sido reiterativa que corresponde a las AFP demostrar que cumplieron el deber de brindar información clara, precisa y suficiente antes de llevar a cabo el acto de traslado entre regímenes pensionales. Dice que lo anterior tiene soporte en las negaciones indefinidas sobre las cuales soportó su reclamo y en la postura débil que tienen los afiliados en relación con las entidades del subsistema pensional; que, además, la Corte tiene establecido que el deber de suministrar información

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Radicación n.° 90871 clara y suficiente a los potenciales asegurados sobre los efectos que su decisión de traslado, encuentra su consagración en el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, denotando que su omisión conduce a

la declaratoria de la ineficacia del acto de traslado, porque el libre consentimiento implica que sea informado. Concluye que su crítica al fallo recurrido lo soporta en las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ

SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018

(demanda de casación, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos, 1°, 3°, 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y 10° del Decreto 720 de 1994.

Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, [estándolo], que la AFP Protección y Porvenir faltaron al deber de información de la señora María Cristina Pérez Godoy sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía su traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, al régimen de ahorro individual con solidaridad.

2. No dar por demostrado, [estándolo], que la AFP Protección y Porvenir incurrieron en omisión al deber de información a la

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Radicación n.° 90871 demandante al afirmarle que se pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a

la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado AFP Protección S. A. y AFP Porvenir.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición.

Asegura que tales yerros fueron consecuencia de la no apreciación de:

1. Las contestaciones de la demanda, donde se aceptaron como ciertos unos hechos, los que le constaban y otros que no le constaban (f.° 85 al 102, 134 a 138 y 151 al 157 y reverso del expediente digital).

2. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del fondo Protección S. A, porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación, adicionalmente manifestó que solo se le entregó información referente al RAIS pero nada se le dijo del RPM; manifestaciones estas que en cualquier régimen jurídico serian consideradas como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente. (audiencia del día 23 de agosto de 2019)

3. La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoró por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Protección

S. A. al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al demandante en el Régimen de Prima Media.

Así mismo, de la errónea valoración de:

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se

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Radicación n.° 90871 relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante (f.° 03 a 10 del expediente digital).

2. Formulario de afiliación firmado por la demandante. (f.° 14 del expediente digital).

Arguye que el colegiado hizo una apreciación equivocada del formulario de vinculación, puesto que derivó de su formato pre impreso, la afiliación informada, a pesar de que de él solo se colige su voluntariedad, según lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838. Sostiene que el anterior yerro de apreciación se extiende a su interrogatorio de parte, pues señaló que la asesoría no fue clara y precisa, no se le informó sobre las ventajas del RPMPD y aunque hacía aportes voluntarios, ello no conducía al cumplimiento de la exigencia que echa de menos. Asegura que en el proceso no se allegaron pruebas que den cuenta que fue informada debidamente al momento de trasladarse del régimen pensional, específicamente que se le

hayan comunicado las ventajas y desventajas ese cambio, por el contrario, los asesores generaron expectativas con el novedoso modelo pensional ilusionándola con la obtención de mayores prestaciones; que se trasladó en contra la carga probatoria, bajo el argumento de no ser beneficiaria del régimen de transición, condicionamiento ajeno a la jurisprudencia, sumado a que se desconoció el precedente de la Corte en punto de la insuficiencia demostrativa del formulario impreso (demanda de casación, ib).

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IX. RÉPLICA Colpensiones asevera que los cargos no deben prosperar, puesto que el Tribunal acertó al considerar que el traslado cumplió con las exigencias del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debido a que ese análisis debe hacerse de acuerdo con la normatividad vigente al momento de llevarse a cabo.

Dice que la responsabilidad de las AFP no es objetiva, por lo que los afiliados tienen el deber de informarse sobre los efectos de sus decisiones, teniendo en cuenta que el acto jurídico bilateral está sujeto a las condiciones del artículo 1495 del CC; que la migración satisfizo los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios pre-impresos y se hizo de manera libre, voluntaria e informada; que no existen razones de hecho y derecho para acceder a las pretensiones (oposición Colpensiones, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Aunque los cargos presentan algunos defectos de

técnica, pues en los dos primeros no existe precisión sobre la modalidad de trasgresión legal de los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP y 1604 del CC y, en el tercero, impropiamente entremezcla argumentos de diferente naturaleza, ya que a pesar de dirigirse por la vía indirecta, controvierte el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca de la

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Radicación n.° 90871 inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente, tales defectos no impiden su estimación, pues es posible colegir de ellos el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal, consistente:

1. Desde lo jurídico, en: i) Establecer si incurrió en aplicación indebida de los artículos 1509 y 1510 del CC, y, conforme a su esquema argumental, en interpretación errónea de, entre otros, los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP, al analizar la ineficacia del traslado entre esquemas pensionales, a partir del régimen de nulidades y no desde la decisión libre, voluntaria e informada de que trata el primer y último precepto de la ley seguridad social. ii) Si trasgredió las normas de la proposición jurídica del segundo cargo, al negarse a aplicar el precedente sobre inversión de la carga de la prueba y condicionar el deber de información a los casos en los que «la demandante sea

beneficiaria del régimen de transición».

2. Desde lo fáctico, si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió, el cumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A. y Porvenir S. A. y si pretermitió la confesión de la primera entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado.

Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se

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Radicación n.° 90871 impone aclarar los siguientes aspectos:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto

de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

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Radicación n.° 90871 Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo anterior trae de suyo, que la actora no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor

efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL22792021, en la que se dijo: [...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a

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Radicación n.° 90871 la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...].

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen.

Sobre el punto, huelga precisar que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, lo que también se extiende al grado de adiestramiento o la profesión del asegurado, como se indicó en el fallo CSJ SL3349-2021.

3. De la carga de la prueba.

En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el

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Radicación n.° 90871 deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i)

la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

4. Del alcance y sentido del deber de información.

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Radicación n.° 90871 Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y tra