CSJ - SL2584-2019

República de C

Corte Suprem: Sala de Casación Laboral”

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2584-2019 Radicación n.” 74357 Acta 22 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JUAN PABLO SALDARRIAGA PLAZA contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que adelanta contra el PATRIMONIO AUTONÓMO

DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN.

I ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el ISS en liquidación desde el 12 de noviembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2012. En consecuencia, se condene a la accionada al pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales legales y extralegales, la devolución de la cuota Radicación n. 74357 parte de todos los aportes a pensión y salud que asumió y que le correspondía efectuar al empleador durante la relación laboral, la indemnización moratoria, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, narró que prestó servicios al accionado de forma personal y directa en el Departamento de Pensiones de la Gerencia Seccional de Cundinamarca, en el cargo de abogado, a través de múltiples convenios de prestación de servicios, así:

Fecha de inicio - Fecha de - Objeto del honorarios -—.. terminación contrato . —]]]— 12-11-2009 - 30-06-2010 abogado $1.750.723 01-07-2010 30-11-2010 abogado _ $1.785.737 01-12-2010 - 31-03-2011 _ abogado 3 $1.785.737 01-04-2011 — 31-10-2011 abogado $1.842.345 01-11-2011 30-06-2012 — abogado $1.842.345 | Afirmó que desarrolló sus actividades en las instalaciones de la demandada, bajo órdenes directas del jefe de dicho departamento, con los elementos que aquella le proporcionó y con sujeción a un horario de trabajo y a los reglamentos del instituto; que la última remuneración mensual ascendió a la suma de $1.842.345; que la convocada a juicio no lo afilió a seguridad social integral, razón por la cual tuvo que efectuar los aportes a salud y pensión por su cuenta; que a la finalización del contrato no le canceló las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, y que agotó la reclamación administrativa el 4 de febrero de 2013 (£ 14 a 22 y 28 a 36). eL Radicación n.” 74357 Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan, aceptó que el accionante prestó servicios a la entidad en los periodos indicados en la demanda, en sus instalaciones y con elementos que le suministró para el desempeño de la

profesión para la cual lo contrató, pero aclaró que lo hizo bajo el imperio de la Ley 80 de 1993 y en la modalidad de contrato de prestación de servicios. Asimismo, aceptó que se agotó la vía gubernativa. Agregó, que el horario para la ejecución de la actividad encomendada «se realizó en las instalaciones de la entidad dentro dell] previsto para la prestación del servicio de los usuarios, en tal sentido el contratista se obligó a prestar sus servicios personales, pero conservando su propia autonomía». Igualmente, adujo que el promotor del litigio debía cumplir con cl objeto del contrato en razón a que el instituto no contaba con personal suficiente para ejercer la actividad contratada, y que la supuesta subordinación que alegó el demandante no obedeció «a cosa diferente a la natural vigilancia que ejerce quien contrata un determinado servicio, revisar sobre la ejecución, no son por sí solas, pruebas de dependencia». Explicó que lo anterior, no significa per se que exista subordinación, que entre las partes no se acordó el pago de salario ni tampoco de prestaciones sociales, y que el actor rw a Radicación n. 74357 tenía la obligación de asumir los aportes al sistema de seguridad social como trabajador independiente. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el demandante no era de naturaleza laboral, buena fe, inexistencia de la

convención colectiva, ausencia del vinculo de carácter laboral y contrato de trabajo, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, «falta de jurisdicción y competencia» y la nnominada» (1° 41 a 53 y 59). A través de escrito de 17 de febrero de 2014 la convocada a juicio desistió de la excepción de falta de jurisdicción y competencia (£.” 59).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, dictó sentencia el 14 de agosto de 2014 (f. > 341 y 342 cd. N.°

2). Contra la anterior decision, el apoderado del demandante elevó recurso de apelación que el Tribunal admitió el 26 de agosto de 2014 (f° 345). Mediante proveído Radicación n. 74357 de fecha 4 de septiembre de 2014 el Colegiado decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 5 de mayo de 2014 a fin de surtir la notificación del auto admisorio de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado «dejando con plena validez las actuaciones anteriores y las pruebas practicadas» (f. 347 vto. cd. n. 3). Cumplido lo anterior, solicitó la suspensión de la audiencia de que trata el articulo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, fijada para el 20 de abril de 2015, con el objeto de vincular al Patrimonio Autónomo de Remanentes teniendo en cuenta la liquidación definitiva

del ISS (f.° 376). En consecuencia, mediante auto de 11 de junio de 2015 el juzgado de conocimiento ordenó vincular al Patrimonio Autónomo de Remanentes representado por Fiduagraria S.A. (1. 377). A través de decisión de fecha 30 de septiembre de 2015, dicha autoridad judicial profirió decisión de primera instancia, en la que resolvió (f. 414 y 415 cd. N.°.6): PRIMERO: DECLARAR probada la excepción propuesta por la demandada (...), titulada: la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, y consistente en que el demandante no tenía la calidad de trabajador oficial, en consecuencia, ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas por JUAN PABLO SALDARRIAGA PLAZA con fundamento en la condición de trabajador oficial en la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante (...). no Radicación n.” 74357

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de alzada que formuló el promotor del litigio, a través del fallo recurrido, la Sala Laboral del Tribuna! Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la providencia de primer grado, sin costas en la alzada (f. 420 vto. cd.” 7).

Estableció que el problema jurídico a resolver se contraía a determinar si el demandante acreditó la calidad de trabajador oficial, para, en caso afirmativo, analizar las pretensiones incoadas en el escrito inicial. Para tal fin, trajo a colación el Decreto 416 de 20 de

febrero de 1997 mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero del mismo año, mediante el cual el Consejo Directivo del ISS estableció la clasificación de los servidores de dicho instituto y previó que quienes se desempeñen como servidores profesionales y las secretarias ejecutivas de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, son, entre otros, empleados públicos. Recordó que dicha normativa derogó expresamente los «Decretos 461 de 1994 y 656 de 1955 (sic) aprobados por los Acuerdos 003 de 1993 y 82 de 1995», respectivamente, que consagraron la categoría de funcionarios de la seguridad social y afirmó que, con posterioridad a este, no se profirió ninguna otra disposición que modificara la clasificación de los servidores públicos del 1SS. Radicación n. 74357 De tal modo, acudió a la prueba documental obrante al plenario y advirtió que ello no podría determinarse de los contratos de prestación de servicios; luego, lo procedente era analizar la vinculación real que aquel tuvo. Asi, de las certificaciones expedidas por cl Jefe de Recursos Humanos de la seccional Cundinamarca del ISS (£. 71) en la que se relacionaron los contratos suscritos por el actor como abogado y las actividades que realizó (f. 226 a 227), concluyó que el cargo que este desempeñó correspondió al de «un profesional (...) de confianza y manejo» que prestó servicios directamente a la gerencia de esa seccional, pues las funciones que llevó a cabo consistieron en asesorar jurídicamente a dicha dependencia

en la toma de decisiones respecto de las prestaciones económicas a reconocer a los afiliados, asegurados y/o beneficiarios, colaborar en la realización de investigaciones administrativas, mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conociera en razón de sus actividades y asistir a las reuniones programadas por la accionada para debatir temas específicos relativos al estudio y decisión de tales prestaciones, esto cs, fijar lineamentos, por manera que si bien existió la prestación personal del servicio no tenia la calidad de trabajador oficial, sino de empleado público. Lo anterior, adujo, como quiera que la transformación de trabajadores oficiales de los servidores del ISS que tenían la naturaleza de funcionarios de la seguridad social opcró a partir de la promulgación de la sentencia C579 de octubre Radicación n.® 74357 de 1996; por tanto, concluyó que de conformidad con el Decreto 416 de 1997 quedó desvirtuada la pretensión del promotor del litigio, pues aunque por regla general los empleados del instituto son trabajadores oficiales, lo cierto es que los estatutos son los que determinan tal calidad y, en el sub lite, esas disposiciones establecieron que las funciones que este ejercía eran las de un empleado público.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones

incoadas en el escrito inicial. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica conjunta. La Sala los resolverá simultáneamente, pues aunque se encaminan por vías diferentes, acusan similar elenco normativo y persiguen idéntico fin. Radicación n.® 74357

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 1° del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997 emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, y el artículo 1% el artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, respecto de los artículos: 1% y 11 de la Ley 6 de 1945; 1% 2°, 3° 47 del Decreto 2127 de 1945; 6° del Decreto 1050 de 1968; 5° del Decreto 3135 de 1968; 3° 5 y 6° del Decreto 1848 de 1969; Artículo 6° del decreto 3130 de 1968; 7° del Decreto 1950 de 1973; 23, 24, 48, 198 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social (sic); los artículos 25, 53, 222, 225, 226 de la Constitución Política».

Manifiesta que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: - No dar por demostrado, estándolo, que los contratos Nos.

500018028, 5000021616, 5000023271, 500025440 y 500017338, sucesivos, prestados por el señor JUAN PABLO SALDARRIAGA PLAZA al extinto "INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (sic)", no son de ASESORIA (sic) o CONSULTORIA (sic), por ende, no corresponden los mencionados contratos a establecidos para los empleados públicos sujetos a una relación legal y reglamentaria que se aplica al nivel directivo del ISS. - No dar por demostrado, estándolo, que los contratos de prestación de servicios profesionales Nos. 500018028, 5000021616, 5000023271, 500025440 y 500017338, sucesivos, suscritos entre el 1SS EN LIQUIDACION (sic) y el demandante, correspondefn] a contratos realizados por un profesional, desarrollados en forma directa, bajo la continua subordinación y cumpliendo un estricto horario de trabajo, sin actividades de dirección y confianza, despachando diferentes actividades comerciales que realiza la entidad demandada, que derivan en un contrato de trabajo, según el principio constitucional de la realidad laboral. Radicación n. 74357 No dar por demostrado, estándolo, que los servicios prestados por el señor JUAN PABLO SALDARRIAGA PLAZA mediante contratos Nos. 500018028, 5000021616, 5000023271, 500025440 y 500017338 al extinto “INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION f(sic)”, son de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría o asesoría y para el

cumplimiento de funciones propias de la entidad demandada y por lo tanto, con derecho al pago de cesantías y demás prestaciones sociales, desde el 12 de noviembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2012, periodo correspondiente a todo el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral en forma sucesiva y sin solución de continuidad. No dar por demostrado, estándolo, que los contratos de prestación de servicios realizados por el demandante JUAN CARLOS SALARIAGA (sic) PLAZAS distinguidos con los No 500018028, 5000021616, 5000023271, S00025440 y 500017338 al extinto "INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION f[sic)”, son violatorios del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que se desarrollaron actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, funciones que también realizaban otros funcionarios de la misma entidad. No dar por demostrado, estándolo, que los contratos de prestación de servicios realizados por el demandante JUAN CARLOS SALARIAGA (sic) PLAZAS distinguidos con los No 500018028, 5000021616, 5000023271, 500025440 y 500017338 al extinto “INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic), son violatorios del numeral 3" del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por ser sucesivos y sin solución de continuidad. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada contrata simultineamente personal de planta y personal con contrato de servicios profesionales para desempeñar las mismas labores.

No dar por demostrado, estándolo, que la contratación con trabajadores con la modalidad de servicios profesionales, es para eludir el cumplimiento de las leyes laborales y sociales". No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obro (sic) de mala fe, al realizar los contratos de prestación de servicios con JUAN CARLOS SALARIAGA (sic) PLAZAS distinguidos con los No 500018028, 5000021616, 5000023271, 500025440 y 500017338, cuando debió realizar contrato de trabajo para realizar funciones propias de la entidad que podían desarrollar los otros abogados del departamento de pensiones del ISS y prorrogarlos en el tiempo, violando las prohibiciones del numeral 30 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación n. 74357 - No dar por demostrado, estándolo, que los contratos realizados por el demandante JUAN CARLOS SALARIAGA (sic) PLAZAS distinguidos con los No 500018028, 5000021616, 5000023271, 500025440 y 500017338 al extinto "INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic})", contiene los 3 elementos constitutivos de un contrato de trabajo a saber, (i) actividad personal del trabajador, (ji) subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) un salario como retribución del servicio. - No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no canceló al demandante a la terminación del último contrato las prestaciones y eludió sistemáticamente esa obligación. - No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no canceló al demandante a la terminación del último contrato la

indemnización por despido injustificado. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: 1.La documental de folios 244, correspondiente al contrato 500018028 de prestación de servicios profesionales, con fecha de inicio 01-07-2010 fecha de terminación 30-11-2010, objeto del contrato “abogado” honorarios mensuales $1.785.737. 2.1a documental de folios 203, correspondiente al contrato 5000021616 de prestación de servicios profesionales, con fecha de inicio 01-12-2010 fecha de terminación 31-03-2011, objeto del contrato "abogado" honorarios mensuales $1.785.737. 3.- La documental de folios 167, correspondiente al contrato 500023271 de prestación de servicios profesionales, con fecha de inicio 01-04-2011 fecha de terminación 31-10-2011, objeto del contrato "abogado" honorarios mensuales $1.842.345. 4.- La documental de folios 207, correspondiente al contrato 500025440 de prestación de servicios profesionales, con fecha de inicio 01-11-2011 fecha de terminación 30-06-2012, objeto del contrato "abogado" honorarios mensuales $1.812.345. 5.documental de folios 285, correspondiente al contrato 500017338 de prestación de servicios profesionales, con fecha de inicio 12-11-2009 fecha de terminación 30-06-2010. objeto del contrato “abogado” honorarios mensuales $1.750.723.

6. La documental de folio 253 correspondiente a la certificación emitida por el 1.S.S., donde hace constar que los contratos allí relacionados fueron realizados por el abogado JUAN PABLO SALARRIAGA (sic) PLAZA , en desarrollo del numeral 30 del

Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que desarrolla los criterios Radicación n. 74357 que deben tener los contratos de prestación de servicios. Y como pruebas dejadas de apreciar: 7.- Las documentales de folios 289 a 292, - 249 a 251, - 208 a 210, -170 a 173, 202 a 203, correspondientes a los servicios requeridos para la prestación de servicios profesionalesprofesional universitario - Abogado, estudio realizado por el Vicepresidencia de Pensiones, dirigido al Presidente del ISS y como drea beneficiada del servicio: Departamento Pensional Seccional Cundinamarca, donde se indica puntualmente la justificación de la contratación. 8.- La documental obrante a folios, 249, 250, 251, 252 y 253 denominado ESTUDIO PREVIO, donde la Vicepresidencia de Pensiones, le informa al PRESIDENTE del LS.S., el OBJETO DEL ESTUDIO PREVIOla descripción concreta y precisa de la necesidad de contrato, DESCRIPCIÓN DEL OBJETO A CONTRATAR (NUM2ART. (sic) 3 DECTRETO (sic) 2474 DE 2008NUM2 ART 9 DEL ACUERDO 450 DE 2008), donde se indica el lugar de la ejecución del contrato DEPENDENCIA: DEPARTAMENTO DE PENSIONES SECCIONAL CUNDINAMARCA. 9.La documental militante a folio 216, correspondiente al

RESUMEN LIQUIDACIÓN (sic) DE PAGOS REALIZADOS POR

CONCEPTO DE HONORARIOS DEL CONTRATO emanado de la

OFICIANA (sic) NACIONAL DE CONTRATACION (sic)

correspondiente a contrato No 5000023271 correspondiente al abogado JUAN CARLOS SALDARRIAGA PLAZA con vigencia de 1 de abril de 2011 al 31 de octubre de 2011, con honorarios mensuales de $1.342.345. 10.- La documental militante a folio 179 correspondiente al RESUMEN LIQUIDACION (sic) DE PAGOS REALIZADOS POR CONCEPTO DE HONORARIOS DEL CONTRATO emanado de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACION (sic) correspondiente a contrato No 5000021616 correspondiente al abogado JUAN CARLOS SALDARRIAGA PLAZA con vigencia de 1 de Diciembre de 2010 al 31 de marzo de 2011, con honorarios mensuales de $1.785.737.00. 11.- La documental militante a folio 228 correspondiente al RESUMEN LIQUIDACION (sic) DE PAGOS REALIZADOS POR CONCEPTO DE HONORARIOS DEL CONTRATO emanado de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACION (sic) correspondiente a contrato No 5000017388 correspondiente al abogado JUAN CARLOS SALDARRIAGA PLAZA con vigencia de 12 de noviembre de 2009 al 30 de junio de 2010, con honorarios mensuales de $1.750.723.00. Radicación n. 74357 12.- La documental militante a folio 254 correspondiente ai RESUMEN LIQUIDACION (sic) DE PAGOS REALIZADOS POR CONCEPTO DE HONORARIOS DEL CONTRATO emanado de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACION (sic) correspondiente a contrato No 5000025440 correspondiente al abogado JUAN CARLOS SALDARRIAGA PLAZA con vigencia de 1 de noviembre

de 2011 al 14 de junio de 2012, con honorarios mensuales de $1.750.723.00. 13.- La documental militante a folio 227 correspondiente al INFORME FINAL DE INTERVENTORIA - ACTA DE CERTIFICACION (sic) DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO emanado del Gerente II LUIS GABRIEL ARBELAEZ (sic) al contrato No 5000023271 correspondiente al abogado JUAN CARLOS SALDARRIAGA PLAZA con vigencia de 1 de abril de 2011 de 2009 al 31 de octubre de 2011, por valor de $12.896.415.

14. La prueba testimonial de la señora JUDI ESPERANZA CRUZ

PAZ. Para su demostración, afirma que el material probatorio obrante a folios 244, 203, 167, 207 y 285 no evidencia que las funciones que desarrolló el actor fueran a nivel ejecutivo, ni de dirección, confianza, y manejo, provenientes de una relación legal y reglamentaria y que, por ello, «debían ser conocidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo», pues lo que de allí emerge es que las actividades que desempeñó corresponden con la regla general de los trabajadores del ISS conforme lo dispone el inciso 2.° del artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 5.° y 6.° del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 2.° del Decreto 416 de 1997. En consecuencia, el asunto no puede regularse por lo dispuesto en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como equivocadamente «lo indican las certificaciones de folios 251

a 252 y 253,emitidas por el 1.S.S.». Radicación n. 74357 Sostiene que el Tribunal erró al confirmar la sentencia de primera instancia y considerar que la controversia debió adelantarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues pasó por alto que mediante proveido de 6 de febrero de 2006, el a quo «inadmitió» la excepción que planteó «la demanda, como excepción perentoria o de fondo y la denominó falta de jurisdicción y competencia, excepción que fue desistida por la apoderada judicial de la demandante (f1.59)». Aduce que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta que la simple calidad de profesional que el demandante ejerció como abogado en el Departamento de Pensiones Seccional Cundinamarca, no lo convierte automáticamente en empleado de confianza y manejo, pues dicha labor no corresponde al «profesional del instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director que pertenecen a los cuadros del nivel profesional, cuyas funciones demandan la aplicación de los conocimientos propios de carreras profesionales reconocidas por las leyes. Por tanto, sus funciones las ejercen dentro del especifico ámbito de la dependencia que se les haya confiado y no ameritan que se les dé el carácter de empleados públicos», como lo dispone la sentencia CE - sección segunda, 28 oct. 1999, rad. 15954. Radicación n. 74357 Afirma que de las pruebas mencionadas se aprecia que el actor era un profesional en derecho adscrito al Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca

con las limitaciones establecidas en el contrato, a quien le correspondía desplazarse a las diferentes seccionales del país, conforme lo programaba la entidad, atender las demás actividades que le fueran asignadas por necesidad del servicio, así como responder a la terminación del contrato por los elementos devolutivos asignados para el desarrollo de sus obligaciones. Refiere que el cstudio previo a la contratación, evidencia que obedeció a que la planta de personal del 1SS se mostró insuficiente para cl desarrollo de actividades necesarias para alcanzar los objetivos propuestos y diseñados por las directivas del instituto, de modo que al contratista se le vinculó para que los ejecutara a través del cumplimiento de metas. Asevera que de las documentales obrantes a folios 216, 179, 228, 254 y 227 relativas al informe final de interventoría -acta de certificación del cumplimiento del contrato-, rendido por el gerente de la convocada a juicio y referido a los contratos suscritos por las partes, se extrae que la labor que desempeñó el actor fue la de abogado adscrito al Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca bajo la continuada dependencia y subordinación de la accionada, en cumplimiento de un Radicación n. 74357 horario y a cambio de una remuneración, a fin de llevar a cabo actividades propias del ISS, lo que demuestra que el juez de segundo grado omitió analizar la figura del contrato realidad, tal como da cuenta el testimonio rendido por Judi Esmeralda Cruz Paz. Sostiene que en el sub judice se presenta un abuso de las formas jurídicas «para esconder la relación laboral y

defraudar al trabajador» y, por tanto, hay lugar a imponer la sanción moratoria contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo o la del artículo 1.° del Decreto 797 de 1949 aplicable a los trabajadores oficiales, en la medida que la figura prevista en el numeral 3.“ del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se utilizó abusivamente, en tanto el contrato administrativo de prestación de servicios no puede pactarse a término indefinido (con prórrogas y sin interrupción), ni tampoco es posible que la actividad la realicen otras personas de la entidad que ejecuten las mismas funciones, circunstancias que, en su criterio, demuestran la mala fe del empleador. Indica que según el artículo 6.° del Decreto 3130 de 1968, cuando la entidad ejecuta las actividades comerciales o industriales establecidas para el desarrollo propio de su actividad comercial, las personas vinculadas de forma permanente están sometidas a las regulaciones previstas para los trabajadores oficiales como lo dispone el artículo 6.° del Decreto 1848 de 1969 y, en tal sentido, al existir una Radicación n. 74357 verdadera relación laboral «se presume legalmente (Art. 66 del C.C.) amparada por un contrato de trabajo», máxime que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado que sc explota con ánimo de lucro en las mismas condiciones de las particulares, sin que pueda aplicarse como regla general, la ley de contratación administrativa como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C154 de 1997. Agrega que el Colegiado de instancia obvió que el actor

ejecutó de manera personal, directa y sin solución de continuidad los contratos de prestación de servicios que, además, fueron objeto de cuatro prórrogas, pese a que el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prohibe que estos sean permanentes. En consecuencia, afirma, procede el pago de las acreencias laborales solicitadas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la via directa a través de la modalidad de aplicación indebida «el artículo 1% del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997 emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 415 (sic) de 1997 junto con el numeral 3” del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; como consecuencia de ello, se dejó de aplicar por la vía directa los siguientes artículos: 1% y 11 de la Ley 6% de 1945; 1°, 2°, 3°, 4° del Decreto 2127 de 1945; 6° del Decreto 1848 de 1969: Artículo 6° del decreto (sic) 3130 de 1968; 7° del Decreto Radicación n. 74357 1950 de 1973; 23, 24, 48 198 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y los artículos 25, 53, 122, 123 y 124 de la Constitución Política».

Recuerda que de conformidad con el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, el ISS es una empresa industrial y

comercial del Estado del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y — patrimonio independiente, vinculado al Ministerio de Trabajo; que por su parte el Decreto 416 de 1997 -que el juzgador de alzada aplicó indebidamenteconsagra como regla general que los emplcados de tal instituto son trabajadores oficiales y que aquellos de confianza y manejo son servidores públicos, lo cual impone que las controversias laborales de los primeros scan dirimidas ante la justicia ordinaria y no ante cl contencioso administrativo como equivocadamente lo dedujo el ad quem. En apoyo cita in extenso la sentencia CE sección segunda rad. 15954, 28 oct. 1999. Resalta que es la ley la que regula la clasificación de los servidores públicos y establece las funciones de los cmpleos a proveer en la planta de personal, razón por la cual si en el sub lite se dieron los elementos que constituyen un contrato de trabajo, se debió proceder a su declaración con fundamento en la presunción legal, asi como al pago de la sanción moratoria. Finalmente, aducc que el Tribunal no tuvo en cuenta las disposiciones legales y constitucionales que regulan la Radicación n.” 74357 naturaleza dc los trabajadores de una empresa industrial y comercial del Estado ni tampoco la regla general que sobre estos recae.

VIII. REPLICA El opositor comienza por senalar que el demandante se vinculó a la convocada a juicio mediante contratos de prestación de servicios profesionales regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como consta en las diversas certificaciones expedidas y cn los convenios que suscribió

de manera libre y voluntaria. Indica que cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal y actuó de buena fe, circunstancia que conlleva a la absolución de la pretensión referida a la indemnización moratoria, máxime cuando no existió contrato de trabajo y, si en gracia de discusión fuere declarado, aquella no sería procedente dado que su actuar no estuvo revestido de mala fe en la medida que «tenía la creencia que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto así, que canceló a la demandante sus honorarios profesionales y liquidó los contratos», sin que este manifestara objeción alguna, pues la actividad que desempeñó era de asesoría jurídica independiente y, por tanto, sus funciones no eran propias de un trabajador oficial. En sustento de su postura, trae a colación la sentencia CSJ SL 27371, 19 oct. 2006. 19 Radicación n. 74357 VIII.CONSIDERACIONES No son materia de discusión en sede de casación