CSJ - SL2584-2020

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2584-2020 Radicación n.° 80242 Acta 24 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICAN INC. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 20 de junio de 2017, en el proceso ordinario que RAMIRO FIGUEROA BRICEÑO adelanta contra la recurrente, trámite al que se vinculó a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra las demandadas, a fin de que se declarare que prestó sus servicios para General Pipe Service Inc. hoy Weatherford

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Radicación n.° 80242 South American Inc. del «23 de septiembre de 1982 al 30 de junio de 1991». En consecuencia, se les condene al reconocimiento y pago de «la cuota parte o del bono pensional» a que tiene derecho por el lapso laborado, con sus rendimientos financieros o indexación, todo con destino a Colpensiones, a efectos de que dicha entidad le reconozca la pensión de vejez. En respaldo de sus pretensiones, narró que nació el 8 de abril de 1958; que laboró para la empresa General Pipe Service INC. del «15 de julio de 1981 al 4 de febrero de 1992» en el cargo de «ayudante de torno»; que su retiro fue

voluntario, y que devengó como último salario mensual la suma de $169.469. Adujo que el pasivo pensional de General Pipe Service INC. está a cargo de las empresas demandadas, cuyo objeto social es la prestación de servicios para la industria petrolera; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a través de otras compañías del mismo sector económico, y que completó más de 20 años al servicio de aquellas y tiene más de 50 años de edad, razón por la cual tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988. Finalmente, indicó que presentó reclamación administrativa el 9 de octubre de 2013 sin que, a la fecha de radicación de la demanda, hubiese recibido respuesta alguna (f.º 3 a 11 y 26).

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Radicación n.° 80242 Al contestar la demanda, la sociedad Weatherford South American Inc. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la existencia de la relación laboral con el demandante, en los extremos temporales señalados, así como su última asignación mensual y cargo que desempeñó. Respecto de los restantes, manifestó que no son ciertos o no le constan. En su defensa, propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario y, de fondo, las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, buena fe y prescripción (f.º 59 a 80). Por su parte, al descorrer el traslado del escrito inicial,

Weatherford Colombia Ltd. se opuso a todas las pretensiones. De los argumentos fácticos en que se soportan, únicamente aceptó el referente a su objeto social y adujo no constarle los demás. En su defensa, propuso como medio exceptivo previo la falta de integración del litis consorcio necesario y, de fondo, las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe y prescripción (f.º 88 a 98). Mediante auto de 27 de noviembre de 2015, el juez de conocimiento ordenó vincular como litis consorte necesario a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (f.º 116 a 118). Dentro de la oportunidad legal, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el relativo a que

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Radicación n.° 80242 el demandante realizó cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de reclamación administrativa, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, carencia de causa para demandar» y la «innominada o genérica» (f.° 126 a 132).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de octubre de 2016, el Juez Once

Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 150 a 154, Cd. n°. 2): PRIMERO: CONDENAR a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICAN INC. a constituir a favor de la parte actora (…), el cálculo actuarial correspondiente al período laborado entre el 23 de septiembre de 1982 y el 30 de junio de 1991, conforme lo fijado en el Decreto 1887 de 1994, el cual deberá ser consignado o aportado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, elaborar el cálculo actuarial por el periodo antes mencionado, recibir dicho capital y que el mismo sea tenido en cuenta para el estudio de los derechos pensionales que le asistan al actor.

TERCERO: absolver a la demandada WEATHERFORD COLOMBIA LTD (sic) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, por las razones expuestas.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación que formuló Weatherford South American Inc. y resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, a través de la providencia recurrida, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia de primer grado, sin costas en la segunda instancia.

Para arribar a su decisión, dejó fuera de discusión que el demandante trabajó para General Pipe Service Inc. entre

el 23 de septiembre de 1982 y el 30 de junio de 1991, el salario que devengó, la renuncia voluntaria al cargo que desempeñó y que General Pipe Service Inc. «corresponde hoy a Weatherford South American después de una modificación de su razón social». Puntualizado lo anterior, el ad quem planteó que el problema jurídico se contraía a establecer «si le asiste o no a la demandada la obligación de trasladar a Colpensiones el cálculo actuarial reclamado». Para el efecto, refirió que conforme al Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 del mismo año, la obligación del seguro social de cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte comienza en el momento en que los asume, es decir, «cuando media la cobertura de tales riesgos, en la zona geográfica del territorio nacional (a donde

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Radicación n.° 80242 aún no lo ha hecho)», y es ese el instante en el que también surge el deber de afiliación de los trabajadores. Luego, aludió la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, en la que esta Corporación adoctrinó que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, efecto para el cual le corresponde pagar el valor del cálculo actuarial aun cuando no existiera cobertura del ISS, toda vez que, para entonces, tenía a su cargo la asunción de las contingencias propias del empleo y en tanto el trabajador no puede ver afectado su derecho a la pensión por desconocimiento de tales periodos efectivamente laborados.

De lo anterior, concluyó que, en este asunto, el empleador tiene la obligación de contribuir a la financiación de la pensión del demandante; por tanto, le corresponde pagar el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas durante el lapso que aquel le prestó sus servicios, aun cuando entonces no existiera cobertura del ISS para las empresas del sector petrolero, como lo es la accionada, «situación que no implica el desconocimiento de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica o la aplicación de un porcentaje inferior». En tal sentido, resaltó que contrario a lo que alegó la parte recurrente, lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 9.° de la ley 797 de 2003, literal c) parágrafo 1.°, propende porque los derechos del trabajador no se vean frustrados

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Radicación n.° 80242 «por el período cuyas contingencias se encontraban a cargo del empleador con ocasión a la existencia del vínculo laboral», pues dichos lapsos tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional. Finalmente, resalto que a Colpensiones le corresponde realizar y recibir el respectivo cálculo actuarial, en tanto es a dicha administradora a la que el actor está afiliado (f.º 160, Cd. n°. 3).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Weatherford South American Inc., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La recurrente pretende que esta Sala case totalmente la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad la de primer grado, para en su lugar, absolverla de todas las pretensiones incoadas en su contra. En subsidio, aspira que case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó el pago del cálculo actuarial sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante y, una vez constituida en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado, a fin de autorizar a descontar del valor del

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Radicación n.° 80242 título pensional, lo que corresponda a los aportes pensionales del actor. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica por parte del demandante y de Colpensiones.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 13 de la

Constitución Política». Estima que la interpretación jurídica realizada por el ad quem es errada, razón por la cual solicita «un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el

entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso»; esto es, que no existe responsabilidad del empleador frente al pago de cálculos actuariales por períodos servidos por sus trabajadores cuando no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por falta de cobertura. Agrega que los discernimientos del fallador de segundo grado no se acompasan con lo dispuesto en los artículos 72

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Radicación n.° 80242 y 76 de la Ley 90 de 1946, que trascribe, ni con el correcto entendimiento del tránsito normativo de la asunción del riesgo de vejez por el Sistema de Seguridad Social, pues tales preceptivas no contemplan que empresas del sector petrolero debieran realizar aprovisionamientos o reservas a fin de garantizar las cotizaciones de los trabajadores al sistema de pensiones; por el contrario, afirma que ellas establecen que tales pagos únicamente se realizan al ISS en cuanto asuma la cobertura de las contingencias. Refiere que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el régimen de las prestaciones de vejez a cargo de los empleadores se previó con carácter temporal, pues solo tendría vigencia hasta que los riesgos fueran adjudicados a la entidad de seguridad social creada para el efecto y que, si bien el Tribunal no desconoció esa subrogación de contingencias, no le hizo producir los efectos de ley, en tanto le impuso una responsabilidad al empleador que no le correspondía. A continuación, explica el recorrido de la asunción de riesgos por parte del ISS, para resaltar que aquella no fue

uniforme en el país y no operó de manera automática porque se produjo en diferentes fechas según el municipio donde el actor desempeñaba la labor o la actividad económica que desarrollaba la empresa, por tal razón, «la obligación de inscripción de un empleador surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios o respecto de la actividad económica de la empresa, estuvieran cumplidas las etapas antes descritas, esto es, cuando ya

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Radicación n.° 80242 hubiera una efectiva cobertura de la seguridad social». Luego, afirma, ese tratamiento diverso no es imputable a los empleadores, pues obedeció a la «tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia tan sensible como lo es la seguridad social». En concordancia con lo anterior, manifiesta que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios al empleador cuando dicha entidad asumió el riesgo, quedaron totalmente a cargo de ese Instituto, tal como lo precisó la Sala Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL, 8 nov. 1976, rad. 6508; pero, si en el lugar donde se prestó el servicio o en relación con la actividad económica del empleador, el ISS no tenía cobertura, aquel no estaba obligado a materializar la afiliación y, por tanto, tampoco a efectuar cotizaciones. En apoyo, cita la sentencia CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999 En ese orden, insiste que no le cabe ninguna

responsabilidad al empleador que, por no existir cobertura en el lugar de la prestación de los servicios del trabajador o por la naturaleza de la actividad de la empresa, no afilió a su trabajador al ISS y que, de efectuarse, dicho acto sería indebido, salvo que se tratara de trabajadores cuyo contrato laboral estaba vigente para cuando inició el Sistema General de Pensiones -que no es el caso del demandante-, criterio que, afirma, adoptó la Corte Constitucional en

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Radicación n.° 80242 sentencia CC T-119 de 2011, la cual se fundamentó en la C-506 de 2001. Expone que si bien para atenuar los efectos de la falta de afiliación a la seguridad social en pensiones, las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 establecieron «mecanismos que apuntan la emisión del cálculo actuarial», lo cierto es que tales previsiones no tienen aplicación en casos en que el trabajador culminó su vinculación laboral antes de la vigencia de la primera de las normativas en cita. Finalmente, afirma que no desconoce el criterio vigente, reiterado y pacífico de esta Corte frente a la materia de discusión, pero insiste en que se revalúen esos discernimientos para regresar a la postura anterior, por ser más ajustado a la ley.

VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Sostiene el opositor que en la formulación del cargo se incurre en un error de técnica, en tanto acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, cuando tales

modalidades de violación deben alegarse en acusaciones separadas, por tanto, el cuestionamiento debe ser desestimado. En cuanto al fondo del asunto, estima que el ad quem efectuó una adecuada interpretación de los artículos 72 y

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Radicación n.° 80242 76 de la Ley 90 de 1946 que regularon el funcionamiento de la subrogación de los riesgos de invalidez, vejes y muerte y la obligatoriedad de afiliación al seguro social, pues válidamente concluyó que el empleador debía asumir el reconocimiento de la pensión, salvo que dicha carga le correspondiera al ISS; luego, al menos durante la vigencia del contrato, tal obligación seguía a cargo de aquel y solo se liberaba de ella cuando subrogara la contingencia. Entonces, si el trabajador no obtuvo la prestación de jubilación por falta de tiempo de servicios, la empresa mantiene su obligación de realizar las cotizaciones o aportes que como empleadora le corresponden, so pena de violentar el principio de igualdad al dar un tratamiento distinto al actor, por el hecho de laborar en una empresa petrolera, apoya su postura con la trascripción de la sentencia CSJ SL 16 jul. 2014, rad. 41745.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES La administradora afirma que está facultada para reconocer prestaciones, solo si los afiliados cumplen los requisitos de ley para tal efecto. Además, asegura que no le corresponde determinar si el empleador debe o no reconocer el título pensional, porque se trata de una situación ajena a la entidad; sin embargo, aclara que, sin la transferencia de

aquel, los periodos que «posiblemente cubriría» no pueden tenerse en cuenta para acreditar tiempos de servicios.

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IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida por el recurrente, no es materia de discusión: i) que el demandante laboró para General Pipe Service Inc. hoy Weatheford South American Inc. del 23 de septiembre de 1982 al 4 de febrero de 1992; ii) que durante la existencia de la relación laboral, la demandada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del actor; iii) que la accionada se dedica a actividades petroleras, y iv) que de acuerdo a la Resolución n.° 4250 de 1993, el 1.° de octubre de 1993 fue la fecha definitiva para la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al régimen de seguros sociales.

Así, el problema jurídico a dilucidar por parte de la Sala se centra en establecer si el ad quem erró al condenar a la recurrente a pagar el título pensional por el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 1982 y el 4 de febrero de 1992, a favor del actor y con destino a Colpensiones, pese a que las empresas dedicadas al sector petrolero fueron llamadas a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios solo a partir del 1°. de octubre de 1993. Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el

seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76,

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Radicación n.° 80242 que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que

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Radicación n.° 80242 prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título

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Radicación n.° 80242 pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014,

SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017,

CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y

CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la

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Radicación n.° 80242 recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el

empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de

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Radicación n.° 80242 quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que

no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c)

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Radicación n.° 80242 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20

mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL143882015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T

410 de 2014 (…). (CSJ SL5535-2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó:

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Radicación n.° 80242 (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL143882015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en

vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga