CSJ - SL2590-2020

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2590-2020 Radicación n.° 69248 Acta 25 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BENITO AVELLANEDA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró el recurrente contra CEMEX COLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES BENITO AVELLANEDA SÁNCHEZ llamó a proceso en forma solidaria a las mencionadas entidades, con el fin de que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez a cargo de la administradora, teniendo en cuenta además del tiempo laborado para el Ministerio de Defensa y la Alcaldía

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Radicación n.° 69248 Municipal de La Calera, el servicio prestado a Cemex Colombia S.A., desde el 7 de marzo de 1963 hasta el 3 de octubre de 1976, periodo a cargo de esta última sociedad. En consecuencia, solicitó principalmente que se condene a: i) que la empresa realice un cálculo actuarial del capital a su cargo, correspondiente a sus derechos pensionales, en «coordinación» con Colpensiones, por el período comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976; ii) que aprobado por parte de la

Administradora el cálculo actuarial, Cemex traslade dicho valor a Colpensiones; iii) que una vez el valor del cálculo actuarial esté en poder de Colpensiones, ella le reconozca y pague la pensión de vejez desde el 1º de marzo de 2008, los reajustes anuales correspondientes a la mesada pensional desde su causación y las mesadas adicionales; iv) el reconocimiento y pago de las demandadas de «los mayores valores retroactivos que correspondan», los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; v) el pago de los demás derechos que se encuentren probados de acuerdo a las facultades extra y ultra petita y las costas del proceso. De manera subsidiaria a la pretensión del reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, persiguió la indexación de todas las condenas que se profieran en dinero. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i)

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Radicación n.° 69248 nació el 21 de marzo de 1942; ii) que prestó sus servicios a diferentes empresas del sector público y privado, que algunas realizaron aportes al ISS y cajas de previsión social, mientras que otras omitieron su afiliación, lo que sintetiza en el siguiente cuadro, así: empresa periodo tiempo Semanas Aportó Alcaldía de la 29-10-93 a 5161 días 737.2857 ISS (638.2857 Calera 29-02-08 s.) y a la Caja

de seguridad social la Calera (98.857 s.) Ministerio de 01-02-61 a 692 días 98.857 no defensa 31-12-62 Industrias e 07-03-63 a 4886 días 698 No afiliado por Inversiones 03-10-76 falta de Samper S.A. cobertura del

(hoy CEMEX ISS.

COLOMBIA S.A.) iii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 52 años de edad, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición; iv) mediante Resolución n°56499 del 26 de noviembre de 2008 el ISS, le negó la pensión de vejez por tener acreditadas 836 semanas entre el sector público y el cotizado al ISS, densidad de septenarios inferior a las exigidas por ley para acceder al derecho reclamado; v) que el tiempo reconocido por el ISS, sumado al que se encuentra a cargo de CEMEX COLOMBIA S. A. arroja un total de 1534 semanas, guarismo más que suficiente para acceder al derecho reclamado. Agregó, que Industrias e Inversiones Samper se denominó inicialmente Fábrica de Cemento Samper y, posteriormente Fábrica de Cementos Samper S.A.; que a

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Radicación n.° 69248 partir del 31 de enero de 1997, Cementos Diamante S. A., adquirió el 100% de las acciones de la sociedad Capital Colombia Holdings, y esta última, en el año de 1997 era la propietaria del 94.7% de las acciones de Industrias e Inversiones Samper; que la sociedad Capital Colombia

Holdings tenía la calidad de sociedad filial de Cementos Diamante S.A., y la empresa Industrias e Inversiones Samper la calidad de subsidiaria de Cementos Diamante S. A.; que Cementos Diamante S.A., cambió su razón social por la de Cemex Colombia S.A.. La empresa CEMEX COLOMBIA S.A. al descorrer el término de traslado de la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con los extremos de la relación laboral que los unió, el cargo que ocupó y la falta de afiliación por no existir cobertura por parte del ISS; de los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Además, discutió que la justicia ordinaria decidió que no tenía obligación de afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el proceso seguido por el actor ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D. C., «Exp: 2011/00305», el cual terminó con la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., del 31 de mayo de 2013. Finalmente, propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 117 a 135 del cuaderno principal).

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Radicación n.° 69248 A COLPENSIONES, mediante auto de 21 de enero de 2014, se le tuvo por no contestada la demanda (f.° 198 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 05 de marzo de 2014 (f.° cd 220, 221 a 222 del cuaderno principal), absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 9 de abril de 2014, confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia

(f.° Cd.227, 228 a 229 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar si hay lugar al pago de aportes pensionales en favor del demandante, por el periodo laborado por éste en CEMEX COLOMBIA S. A. entre el 7 de marzo de 1963 al 3 de octubre de 1976 (f.°21 del cuaderno principal), previó cálculo actuarial, en consecuencia, establecer si le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez. Manifestó, que el ISS, fue creado a través de la Ley 90 de 1946, en la que se estableció la obligatoriedad de afiliación

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Radicación n.° 69248 de todos los individuos que prestaran sus servicios a otras personas en virtud de un contrato de trabajo (artículo 2°), así mismo, se consagró la obligación del empleador de entregar la totalidad de las cotizaciones al ISS (porcentaje empleador - trabajador), debiendo retener la parte de la cotización que

le correspondía al asalariado por el periodo laborado. Adujo, que en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 244 de 1966, se reglamentó la compartibilidad de prestaciones de los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al ISS, llevaban 10 y 15 años de servicios continuos a un mismo empleador, sin embargo, los que tenían menos de 10 años los riesgos fueron subrogados en su totalidad en cabeza del ente asegurador, quedando sujetos a su reglamento. En consecuencia, para acceder al derecho reclamado debía cumplirse con los requisitos de edad y aportes señalados en dicha disposición. Esgrimió, que los aportes no efectuados con anterioridad a la fecha en que el ISS autorizó la inscripción a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no existía obligación legal de los empleadores de afiliar a sus trabajadores, por tanto, no existió omisión alguna que acarreara el tener que asumir el valor correspondiente a un cálculo actuarial, fundamentándose en la sentencia de la Sala de Casación Laboral rad.36.280 de 7 de septiembre de 2010. Al quedar demostrado que para la época en que el demandante prestó sus servicios en la empresa CEMEX, ésta no se encontraba obligada a la afiliación y pago de

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Radicación n.° 69248 cotizaciones al ISS, en favor de BENITO AVELLANEDA (f.° 66 a 73 y 165 a 172 del cuaderno principal), dado, que la prestación del servicio se celebró en el Municipio de La

Calera, lugar dónde no había cobertura por parte del ente asegurador. Por consiguiente, el empleador no incurrió en ninguna omisión y no existe la obligación de realizar aportes por los mencionados periodos, anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Afirmó que, respecto al reconocimiento de la pensión, no se discute la calidad del demandante de beneficiario del régimen de transición, por lo que, su estudio pensional se realiza a la luz de la Ley 33 de 1985, advirtiéndose, que éste no cumple con los requisitos de 20 años de servicios, puesto, que solo cuenta con un total de 836 semanas de cotización, equivalentes a 16 años 3 meses.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el juez de apelaciones para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del juzgado y, en su lugar, se condene a las demandadas en la forma solicitada en la demanda introductoria.

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Radicación n.° 69248 Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados por las demandadas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 21 de la Ley 90 de 1946;

artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945; con los artículos 3 y 9 de la Ley 65 de 1946; con los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 y 25 del Decreto 3135 de 1968; con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985; con los artículos 259 y 260 del CST y con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785(sic) de 1990 y artículos 1°, 2°, 13, 29, 46, 48, 58 y 83 de la CP. Para la demostración del cargo manifiesta, que el juzgador no realizó una «genuina utilización» del artículo 21 de la Ley 90 de 1946 en razón a que «como aparece demostrado en el proceso, el patrono CEMEX COLOMBIA S.A., no podía entregar las cotizaciones del demandante al Instituto Colombiano de Seguros Sociales ni hacer ninguna clase de retención a las mismas, habida cuenta que esta entidad no tenía cobertura en el Municipio de La Calera, sitio donde desempeñó sus funciones el actor». Paso seguido, después de transcribir el artículo 21 ibidem, señala que la sentencia impugnada se fundamentó

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Radicación n.° 69248 en el «Acuerdo 2466» que se entendía era el Acuerdo 224 de 1966 y, que la inconformidad consistía en que el tribunal se

refería a la compartibilidad pensional, y esta «figura jurídica» no había sido motivo de discusión en el proceso dado que no se solicitó su aplicación. De esta forma describe la compartibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez, transcribe parte de las consideraciones realizadas por esta Sala en la «sentencia del 18 de septiembre de 2012, expediente 32.951» y, de igual forma, reproduce el contenido de los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. A continuación, expresa que: De otra parte, manifestó el Tribunal que hizo el estudio de la pensión ‘a la luz de la ley 33 de 1985, advirtiéndose que el demandante no cumple con el requisito de 20 años de servicio, puesto que solo cuenta con un total de 836 semanas de cotización equivalentes a 16 años 3 meses de servicios’. Nuevamente aplicó el Tribunal una disposición que no corresponde al caso debatido, dándole al demandante la categoría de trabajador oficial, aspecto que nunca fue mencionado en el proceso. Y, finalmente, transcribe el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y argumenta que: Vulneró el Ad-Quem por aplicación indebida la norma citada, dándole un entendimiento equivocado al petitum de la demanda, porque si se trataba de estudiar el asunto sometido a su consideración a la luz de la norma correspondiente, ha debido citar el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, normatividad que es la única que permite, a partir de su vigencia, tener en cuenta tiempos públicos y privados a efectos de reconocer la pensión cuando el

trabajador acredite 20 años de servicios. Si se hubiera tenido en cuenta el tiempo que para efectos pensionales está a cargo de CEMEX COLOMBIA S.A., esto es,

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Radicación n.° 69248 trece (13) años, seis (6) meses y veintisiete (27) días, sumado al cotizado a las entidades públicas, que fue lo que se pidió en la demanda, el demandante tendría un total de veintinueve (29) años, nueve (9) meses y veintiocho días de servicios, tiempo que excede al requerido legalmente para obtener la pensión de jubilación por aportes. Incurrió el Tribunal en la sentencia atacada en infracción directa de la ley, porque aplicó indebidamente las normas relacionadas en la formulación de la acusación, puesto que dichas disposiciones legales no corresponden a su real y efectiva utilización, porque como quedó demostrado en el curso del proceso, el demandante no fue afiliado por la demandada CEMEX COLOMBIA S.A. al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, versando el presente asunto no en un pago de cotizaciones que no se hicieron, ni a unos deducibles de las mismas, ni al despido injustificado del trabajador, ni a la solicitud de una pensión restringida, sino a la elaboración y traslado a la demandada en forma solidaria COLPENSIONES del cálculo actuarial por parte de CEMEX COLOMBIA S.A., correspondiente al periodo de cotizaciones durante el tiempo en que el actor estuvo al servicio de ésta, para que aquella proceda a reconocer y pagar la pensión de

vejez al accionante. La aplicación de disposiciones que no regulan el caso debatido, llevó al Tribunal a un entendimiento equivocado de las situaciones fácticas que se le plantearon y en consecuencia a decidir el asunto sometido a su consideración de manera perjudicial para el recurrente, con vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social, a la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos, igualdad, favorabilidad, dignidad humana, consagrados en los artículos 1°, 2°,13, 29, 46, 48, 58 y 83 De la Constitución Política.

VII. RÉPLICA La demandada Cemex Colombia S.A., asegura que, en este cargo, el recurrente incurre en un error en la técnica de casación, al fundamentar su ataque con argumentos propios de la infracción directa, no obstante que seleccionó la aplicación indebida. Además, dice que se equivocó al incluir argumentos propios del sendero fáctico.

Agrega que el tribunal «siguió rectamente el sendero

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Radicación n.° 69248 normativo» según los hechos demostrados y debatidos en el proceso, en razón a que no existía obligación de realizar los aportes a pensiones porque el ISS no había extendido la cobertura en materia de riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el municipio de prestación de servicios del recurrente; que el demandante ya había iniciado proceso pretendiendo el reconocimiento de la pensión de jubilación por la no realización de las cotizaciones al ISS y, este terminó con la

sentencia de 31 de mayo de 2013 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en la cual se consideró que no existía la obligación de afiliar al actor, ni pagar las cotizaciones en periodo requerido, por la ausencia de cobertura.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 12 y 14 de la Ley 6ª de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 16 de la misma norma; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; con los Decretos 433 de 1971 y 1395 de 1973; con los artículos 2° y 10 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 15 de la misma normatividad, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003; con los artículos 52 y siguientes de la Ley 100 de 1993; 7° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, en relación con los artículos 1°, 2°, 13, 29, 46, 48, 58 y 83 de la CP.

Para sustentar su acusación manifestó, que la

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Radicación n.° 69248 obligación del empleador de responder por la pensión de jubilación de sus trabajadores, estuvo consagrada inicialmente en la Ley 6ª de 1945 y posteriormente en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Después, transcribe el artículo 14 de la Ley 6ª de 1945 y señala que: La Ley 90 de 1946 que creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, instituyó el seguro social obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje; se creó el Instituto de Seguros Sociales para subrogar las obligaciones del patrono; y en sus artículos 72 y 76 previno que, las prestaciones consagradas en normas anteriores (Ley 6° de 1945), se seguirían rigiendo por tales disposiciones hasta que el Seguro Social las fuera asumiendo paulatinamente, de tal manera que lo que hizo la Ley 90 de 1946, fue crear un sistema de subrogación de riesgos de origen legal, estableciendo una implantación gradual y progresiva del sistema del seguro social. Reproduce los artículos 72 y 76 de la Ley 90 ibidem, y luego argumenta que: Se tiene entonces, que el régimen jurídico establecido en la Ley 90 de 1946, a la par que estableció el Instituto de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros. Posteriormente el Código Sustantivo del Trabajo introdujo una disposición muy similar a la contenida en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la cual coloca, de manera temporal el pago de las prestaciones sociales, en cabeza del empleador. Ya desde el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el Legislador

Colombiano había reconocido el derecho a la pensión de jubilación de todos los trabajadores después de 20 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia del Código.

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Radicación n.° 69248 Seguidamente transcribe el artículo 259 del CST, y señala que: Después fue expedido el Decreto 3041 de 1966, cuyos artículos 60 y 61 regularon la subrogación paulatina por el Instituto de Seguros sociales al empleador en el reconocimiento de la pensión de jubilación (Art.260 del C. S. del T.) y contemplaron la denominada pensión sanción, de modo que bajo la vigencia de estas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es, las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo. De lo anterior se tiene que, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores, de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema del seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque el llamado de afiliación de algunas empresas y a los trabajadores de éstas se hizo con posterioridad […]. A continuación, transcribe parte de un salvamento de voto de la «Dra. María del Carmen Chaín López, al resolver el recurso de apelación dentro del Proceso Ordinario No, 0198 del 2012 del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, actuación en la que se discutió un asunto similar al presente» y, de igual forma, reproduce las consideraciones

expuestas en sentencia CC «T-784 de 2010», para luego argumentar que: En el caso concreto, el actor estaría obligado, para poder acceder a la pensión, a cotizar nuevamente los trece (13) años, nueve (9) meses y veintisiete (27) días; o por lo menos unos cuantos años más, pues el tiempo laborado desde el siete (7) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963), hasta el tres (3) de octubre de mil novecientos setenta y seis (1976), no contaría para estos efectos, lo cual constituye una clara vulneración del artículo 13 de la Constitución Nacional. En este caso el accionante, próximo a cumplir los 73 años de edad, debería laborar hasta casi los 80 años, edad que supera el promedio de vida de la población colombiana, de acuerdo con las estadísticas del Departamento nacional de Estadística DANE.

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Radicación n.° 69248 De otra parte, la Ley 71 de 1988 estableció en el artículo 7° que a partir de su vigencia ‘los empleados oficiales y los trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) o más años de edad si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer’.

El Decreto 2709 de 1994 reglamentario del artículo 7° de la ley 71 de 1988, consagró en el artículo 1° que la pensión a que se refiere la norma indicada se denomina pensión de jubilación por aportes y que tendrán derecho a ella ‘... quienes al cumplir sesenta (60) años o más de edad, si es varón, o cincuenta y cinco (55) o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público’. Si se trataba de determinar la norma en virtud de la cual debería estudiarse la pensión del demandante, no ha debido el Tribunal hacer alusión a la Ley 33 de 1985, porque esta disposición en el artículo 1° se refiere única y exclusivamente a los empleados oficiales y no permite la acumulación de tiempos públicos y privados. Por tal razón el Tribunal para decidir el asunto materia de este proceso ha debido referirse al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, normatividad que permite acumular tiempos públicos y privados como es el caso del demandante. […] En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras estaba en vigencia éste. Aunque el llamado de afiliación a algunas empresas y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se

prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, después Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de pensionesColpensiones. Más adelante asevera que si bien esta Sala ha proferido

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Radicación n.° 69248 sentencias que no comparten la interpretación realizada por la Corte Constitucional en providencia T-784 de 2010, también existían decisiones en las que esta Corporación llegaba a la misma conclusión que la sentencia de tutela. Cita la «sentencia 32922 del 22 de julio de 2009», en la cual, afirma, se estudió el caso de un trabajador cuya empresa no fue llamada a inscripción por el Instituto de Seguros Sociales durante el tiempo que laboró a su servicio, y la Corte le impuso a la demandada la obligación de «hacer la reserva actuarial entre el 28 de octubre de 1977 al 9 de enero de 1991; una vez se efectúe la reserva entregar al Instituto de Seguros Sociales, la reserva actuarial a favor de la demandante y sus hijos”». De esta forma, luego de reproducir parte de las consideraciones de la sentencia nombrada, expone lo siguiente: […] Desconoció el H. Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia, materia de este recurso extraordinario, que si bien la demandada CEMEX COLOMBIA S.A., no había sido llamada a cotizar, por no tener el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cobertura en el Municipio de La Calera, sitio donde el demandante BENITO AVELLANEDA SÁNCHEZ desempeñó sus funciones, que no por

ello estaba exonerada de efectuar la provisión que garantizara las cotizaciones del demandante, porque una cosa es la obligación de afiliación y cotización al Seguro Social y otra cosa muy diferente es la obligación en cabeza del patrono mientras no sea posible la afiliación, del pago del aporte de la pensión que le corresponde pagar por su trabajador. De tal manera que no es posible jurídicamente que el señor BENITO AVELLANEDA SÁNCHEZ pierda los trece (13) años, nueve (9) meses y veintisiete (27) días que trabajó al servicio de CEMEX COLOMBIA S.A., solo porque la empresa no previó la reserva correspondiente, porque en el tiempo de servicio del actor,

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Radicación n.° 69248 la empresa no había sido llamada por el SEGURO SOCIAL a hacer la afiliación. Concordante con lo dicho sobre los deberes a cargo del empleador, el Decreto 2665 de 1988 por medio del cual se expidió el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, facultó a la entidad, entre otras cosas, para adelantar todas las funciones de recaudo, de conformidad con los artículos 52 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Vulneró el H. Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia objeto de la impugnación el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, disposición que se encuentra vigente, por cuanto que condenar al actor a seguir cotizando durante más de trece (13) años, sin tener en cuenta la edad actual es, como lo dijo la sentencia T-784 de 2010, ‘una visión que evidentemente pugna con el ordenamiento

constitucional pues el tiempo que entonces se debería cotizar al sistema de seguridad social en pensiones por parte de estos trabajadores, sería mayor al que una persona en similares condiciones tendría que realizar y privaría al trabajador de ese instrumento de garantía con que cuenta todo individuo de vivir una vida digna en aquellas situaciones, como por ejemplo, la vejez, porque al exigir que una persona que se encuentra en edad de retiro siga trabajando para poder realizar al subsistema de pensiones los aportes correspondientes al tiempo que laboró en una empresa, antes de la subrogación del Seguro Social, sería desproporcionado’.

IX. RÉPLICA En relación con este ataque, aduce el opositor CEMEX, que el impugnante para fundamentar su posición, según la cual existía la necesidad de que los empleadores realizaran una previsión para entregársela al ISS cuando esta entidad asumiera el pago de la pensión de jubilación, trajo unos salvamentos de voto de magistrados del tribunal, que no tienen mayor convicción que la jurisprudencia de esta Sala, frente a la no obligatoriedad del empleador, de afiliación y cotización en los lugares donde el ISS no había iniciado su cobertura.

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X. CARGO TERCERO La sentencia acusada es violatoria por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea de los preceptos sustantivos contenidos en las siguientes disposiciones: artículos 22 y 21 de la Ley 90 de 1946, con relación al artículo 67 del Decreto 433 de 1971; con los artículos 42, 52, 82, 11, 12, 19, 20, 21, 23 y 27 del Decreto 3063 de 1989 que aprobó

el Acuerdo 044 de 1989; con el artículo 42 del Decreto 1156 de 1996, que modificó el artículo 46 del Decreto 326 de 1966; con el artículo 8 del Decreto 1156 de 1996 que adicionó el artículo 52 del Decreto 1858 de 1995; con los artículos 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;, con relación al artículo 90 de la Ley 90 de 1946 y al artículo 52 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985; artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, con relación al artículo 14 de la Ley 6 de 1945 y a los artículos 259 y 260 del C.S. del T.; parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con relación a los artículos 12, 22, 13, 29, 46, 48, 58 y 83 de la Constitución Política.

ERRORES DE HECHO COMETIDOS

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que era lo mismo la afiliación a la seguridad social, que la obligación de hacer la reserva legal para responder por las cotizaciones del demandante.

2. No dar por demostrado estándolo, que una cosa era la afiliación de los trabajadores y otra muy diferente la obligación de hacer la reserva legal para responder por las cotizaciones.

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3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada Cemex Colombia S.A., no podía jurídicamente afiliar al demandante por la época en que éste prestó sus servicios a ésa empresa, y por lo tanto no debía hacer la reserva para responder por las cotizaciones para la pensión del trabajador.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no podía hacer la inscripción del demandante a la seguridad social, pero si estaba obligada legalmente a efectuar la reserva para responder por las cotizaciones del mismo.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el proceso se debatió lo atinente a la compartibilidad de la pensión del demandante, entre la empresa Cemex Colombia S.A., y el Instituto de Seguros

Sociales.

6. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso nunca se debatió lo atinente a la compartibilidad de la pensión del demandante, entre la demandada Cemex Colombia S.A., y el

Instituto de Seguros Sociales.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada Cemex Colombia SA, no tenía ninguna obligación legal de afiliar a sus trabajadores y por lo tanto no incurrió en omisión alguna que le acarreara como consecuencia el tener que asumir el valor correspondiente a un cálculo actuarial.

8. No dar por demostrado, estándolo, que una cosa era la obligación legal de la af