CSJ - SL2590-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2590-2022 Radicación n.° 88491 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa con tarjeta profesional n.º 35.277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y para los efectos del memorial de sustitución

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Radicación n.° 88491 conferido, obrante, junto con su aceptación, a folios 28 y 35 de este cuaderno. De igual manera, se reconoce personería adjetiva al abogado Luis Enrique Salinas López con tarjeta profesional n.º 9.873.975 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para los efectos del memorial de sustitución conferido, obrante, junto con su aceptación, a folio 42 de este cuaderno.

I. ANTECEDENTES Jorge Arturo Sánchez Cifuentes llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare nula y/o ineficaz la afiliación efectuada al RAIS, a través de Protección S. A., determinando que «carece de validez» y, en consecuencia, se disponga su permanencia en el régimen de prima media con prestación definida. Así mismo, que tiene derecho a la pensión de vejez a partir del día siguiente al que efectuó la última cotización al sistema, aplicando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con el respectivo retroactivo y los intereses moratorios.

En consecuencia, solicitó condenar al fondo accionado a registrar en el sistema que su cambio al RAIS es «nulo o ineficaz»; a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, gastos de administración y demás. A Colpensiones a que le

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Radicación n.° 88491 reconozca pensión de vejez, junto con el retroactivo, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Como soportes de ello informó que nació el 8 de diciembre de 1956; que el 5 de octubre de 1976 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, donde permaneció hasta el 30 de junio de 1994, en el que realizó cotizaciones de forma interrumpida; que en junio de 1994 diligenció un formulario de afiliación a la AFP Davivir, hoy Protección S. A., cuyos

asesores, dijo, lo persuadieron para trasladarse, diciéndole que el ISS se iba a liquidar y que en el RAIS podría pensionarse en cualquier momento, sin explicarle las condiciones de esas afirmaciones. De hecho, anotó que en la empresa en la que ingresó a trabajar en 1990, Constructora Bolívar, pertenecía al mismo grupo empresarial del fondo al que se vinculó. Señaló que, para el momento del traslado, había cotizado 524 semanas en el régimen de prima media; que el fondo demandado no le informó la naturaleza y características del RAIS ni que su pensión se financiaría con lo ahorrado en la cuenta individual, ni las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas de esa determinación; tampoco le advirtió que el cambio de régimen implicaba una disminución del 60% de su mesada; no se hicieron cuadros comparativos en ambos sistemas ni se le ilustró sobre la posibilidad de retornar, a los 52 años de edad a Colpensiones.

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Radicación n.° 88491 Agregó que, en la actualidad, reúne 1750 semanas de aportes; que en marzo de 2018 pidió una asesoría privada para que le informaran las condiciones de su pensión, estudio que reveló que la decisión que le hizo tomar la administradora accionada resultaba perjudicial para sus intereses; y que el 7 de mayo de 2018 radicó ante ambas demandas la solicitud de nulidad de la afiliación, por vicios en el consentimiento e incumplimiento de los derechos de información, las que le fueron negadas. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a lo

prosperidad de lo allí contenido. En relación con los hechos, admitió los relativos a la pertenencia del actor al ISS, su fecha de nacimiento y las solicitudes de retorno realizadas por aquél a las entidades demandadas; los demás, los negó o dijo no constarle. En su defensa, advirtió que es apenas justo que el ordenamiento prohíba que cotizantes pertenecientes a otro régimen y que han dejado de realizar aportes a prima media, retornen a este último cuando estén próximos a adquirir su status de pensionados, pues es de esta manera que se evita la desproporción de derechos y beneficios entre aquellos que libremente se han trasladado y posteriormente buscan un beneficio a costa de los aportes hechos por quienes siempre han permanecido en el ISS. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento,

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Radicación n.° 88491 buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica. Protección S. A. también se opuso a que prosperara lo reclamado por la parte demandante. Admitió la fecha de nacimiento del actor; el número de semanas cotizadas al sistema, la reclamación y su respuesta negativa; los demás, los negó o dijo que no le constaban. Indicó que no es viable la declaratoria de nulidad del acto de traslado teniendo en cuenta que se está ante un negocio válido, exento de vicios en el consentimiento o fuerza para realizarlo. Ello, dice, se advierte de la lectura de formulario de vinculación,

documento que tiene la naturaleza de contrato y genera derechos y obligaciones para todas las partes. Agrega que no es posible alegar un supuesto engaño manifestando que las expectativas económicas de la pensión no se cumplieron y condicionar la validez del cambio de régimen sólo a eso. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: Declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad efectuado al señor JORGE

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Radicación n.° 88491 ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES a la SOCIEDAD AFP DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., el 23 de junio de 1994, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como única aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. devolver la totalidad de saldos de aportes y bonos pensionales girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones del afiliado JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES, junto con los

rendimientos financieros causados, con destino a

COLPENSIONES.

CUARTO: Cumplido lo anterior, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES deberá efectuar el estudio correspondiente al derecho pensional del señor JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad y la fecha de retiro del sistema general de pensiones.

QUINTO: ORDENAR costas a las demandadas PROTECCION S.

A. y COLPENSIONES a favor del señor JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES. Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cuota parte.

SEXTO: Consúltese la decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 17 de septiembre de 2019, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas y no impuso costas en la alzada.

Como soporte de tal determinación, indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en si era

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Radicación n.° 88491 procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación hecha por el actor al RAIS, el 23 de junio de 1994. En primer lugar, indicó que la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha dispuesto la nulidad o ineficacia del acto

de traslado y, concretamente, ha considerado procedente invertir la carga de la prueba a los fondos demandados, sólo en aquellos eventos en los que los afiliados han cumplido requisitos para adquirir un derecho pensional, estaban cerca de consolidarlo o eran beneficiarios del régimen de transición, patrones estos que, anotó, son los únicos que permiten cargar a las AFP del deber de demostrar que han cumplido el respectivo deber de información que les asiste. En ese sentido, indicó, la inversión de la carga probatoria no se erige en una regla general, por lo que deberá analizarse cada evento en particular y, en el caso en el que aquella no opere, será el respectivo interesado quien deberá demostrar el vicio en el consentimiento que justifique la invalidez o nulidad del acto, lo que, dijo, en esta oportunidad no se evidencia con las simples afirmaciones hechas en la demanda inicial, las que, en su criterio no eran suficientes para invalidar la afiliación al RAIS. Advirtió que la Ley 100 de 1993 creó el RAIS y dispuso unas características específicas de ese sistema, como lo son, variables financieras de acuerdo con el monto de las cotizaciones; que la mesada será proporcional al ahorro; que existe una garantía de pensión mínima exclusiva de ahorro individual, de modo que no puede decirse que sea más

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Radicación n.° 88491 desfavorable que el régimen de prima media o que éste último sea mejor, sino que son dos posibilidades dispuestas por la ley. En el caso concreto, puso de presente que el actor nació el 8 de diciembre de 1956, por lo que, al momento de entrada

en vigencia del sistema general de pensiones, tenía 38 años y no contaba con 15 años de aportes (pues sólo reunía 422 semanas), lo que significaba que no era beneficiario del régimen de transición; además, resaltó, para el momento del traslado, ocurrido el 23 de junio de 1994, le faltaban más de 22 años para pensionarse. Recordó que el afiliado contaba con la posibilidad de retornar al régimen de prima media pasados tres años del primer traslado y también cuando le faltaban 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, lo que no hizo. Así las cosas, estimó que los supuestos fácticos que permitirían invertir la carga de la prueba no se daban en este asunto ya que el accionante no es beneficiario del régimen de transición; no contaba con ninguna expectativa cierta ni tampoco se puede decir que se le causó una lesión injustificada, toda vez que se encuentra válidamente afiliado al sistema de seguridad social; y el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron condicionadas a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 de acuerdo a la modalidad que llegue a optar en dicho régimen privado, dada su circunstancia personal y laboral.

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Radicación n.° 88491 Por ende, anotó, le asistía al actor el deber de probar los supuestos que narró en la demanda inicial, lo que, puntualizó, no se acreditaba con la alusión a los hechos allí invocados ni con lo dicho en el interrogatorio de parte, afirmaciones que simplemente buscaban invertir la carga probatoria al fondo.

Agregó que tampoco se advirtió presión o constreñimiento indebidos y que, de hecho, el formulario suscrito por el afiliado evidenciaba que prestó libremente su consentimiento y que tenía un conocimiento previo sobre las condiciones de la decisión de traslado, de modo que el fondo cumplió con su deber. Finalmente, dijo que no hubo vicio en el consentimiento ni el acto tenía objeto o causa ilícitos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por ambas accionadas y serán analizados conjuntamente pues, aunque

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Radicación n.° 88491 se plantean por sendas distintas, contienen temáticas que permiten su estudio en común.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del 5 Decreto 692 de 1994 (sic); 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5 y 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de

la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de el demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del régimen de

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Radicación n.° 88491 prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el

consentimiento que prestó está viciado. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del régimen solidario de prima media al de ahorro individual con solidaridad. Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1994 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. Considerar sin corresponder a la evidencia, que sólo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba pata quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. Indica que los anteriores errores se cometieron por la apreciación indebida del escrito de demanda inaugural (f.°2 a 19) y sus contestaciones por las demandadas; la historia laboral; el formulario de afiliación y el interrogatorio de la parte demandante. Y por la falta de valoración del interrogatorio rendido por la demandada. Frente a este último dice que, es posible advertir que el fondo no le ofreció ningún tipo de información para provocar su traslado, de modo que no pudo conocer los beneficios y efectos que provocaría su decisión. Cita los extractos de esa diligencia.

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Radicación n.° 88491 Explica que, de lo allí afirmado, se evidencia que no hubo análisis o estudio previo para efectuar el cambio de régimen, quedando al descubierto el incumplimiento del deber de asesoría. Señala que no hay evidencia en el proceso de que se le hubieran dado a conocer las ventajas y desventajas que tendría su derecho pensional, lo que muestra que no hubo libertad y voluntariedad en el acto de traslado de sistema. Anota que ese medio de convicción demuestra que la administradora accionada incumplió sus obligaciones y que no hubo suficiente ilustración. Estima que la gestión de la AFP fue hecha en beneficio de sus propios intereses, para disimular el incumplimiento de sus deberes, de modo que, Protección S. A. provocó los defectos que comprometieron su consentimiento, actuando contrario a lo enseñado por la jurisprudencia sobre esta temática. Cita algunos apartes de la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Aduce que no puede tomarse lo admitido por el representante legal de la accionada como un suceso circunstancial, de hecho, dice que lo informado por Protección S. A. en el escrito de contestación de la demanda para rebatir las afirmaciones de la demanda inicial, quedó desvirtuado con los propios dichos del declarante y, como allí no se aportó ningún documento mediante el cual se hubiera demostrado el cumplimiento del deber de información, carga que le competía, era claro que el acto de traslado no fue libre y voluntario. De manera que, aduce, como no está acreditado que todos los protocolos de información se

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Radicación n.° 88491 cumplieron, el Tribunal erró al inferir que su cambio fue un «acto libre, voluntario e inequívoco». Considera que el formulario no permite arribar a esa apreciación, ya que para ello se requería transmitir una información suficiente que en este caso se echa de menos. De modo que, si no existieron los cálculos correspondientes; no se elaboraron las proyecciones y no se dio la mínima información sobre ambos sistemas, no era posible inferir el supuesto consentimiento libre y voluntario exigido para migrar al RAIS. Cita extractos de la decisión, CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852. Manifiesta que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, pese a lo cual, el Tribunal consideró que la firma de ese documento suplía el deber de información; cita extractos de la decisión CSJ SL19447 -2017.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 8 de la Ley 153 de

1887; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

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Radicación n.° 88491 Manifiesta que el Tribunal, a fin de resolver la controversia sometida a su consideración, puntualizó que las enseñanzas de la jurisprudencia fueron hechas para aquellas personas que acreditaran los requisitos que las hacían beneficiarias de transición, para quienes tuviesen una condición especial, una expectativa legítima o derecho adquirido. Sin embargo, precisa, la Corte no ha predicado su postura respecto de la ineficacia de traslado únicamente a esas situaciones, pues ello no se deriva de las guías judiciales. Dice que la ilustración debida es un deber de las AFP propio de su naturaleza, la cual debe cumplir los presupuestos de los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, partiendo del hecho de que el afiliado se debe acoger voluntariamente al régimen pensional que de forma libre seleccione. Demostrada la violación directa denunciada, señala que, en sede de instancia, se encontrará que en el informativo no existe prueba que verifique la información que se echa de menos en el proceso y, por ende, debe casarse el fallo cuestionado en los términos solicitados en el alcance de la impugnación.

VIII. TERCER CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64,

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Radicación n.° 88491 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 19 del CST, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Considera que el uso indebido de las normas del CC provocó el desatino del Tribunal, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro debe seguirse conforme lo precisado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, esto es, de forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin sesgo luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz. De manera que la administradora ha debido cerciorarse de haber proporcionado la información necesaria para que se considere debida y adoptada con libertad. Sin embargo, como eso no está probado y el fondo no ilustró sobre las bondades y desventajas del cambio de régimen, se presenta el desatino de juicio. Bajo ese entendido, anota, si no existen los cálculos correspondientes, no se elaboraron las proyecciones y no se hicieron las respectivas comparaciones, como mínima

información, no podía el Tribunal comprender que hubo cumplimiento de lo debido. La omisión en ese necesario y obligado ejercicio de información privó a la demandante (sic)

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Radicación n.° 88491 de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, pese a la que la administradora es la experta en esos temas y ha podido fijar una fecha probable de reconocimiento pensional y haber determinado la conveniencia o no de su traslado. Advierte que, dada la negación indefinida de la demanda inicial, al fondo accionado le correspondía verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, gestión, gerencia y de tutela, lo que, como se vio, en este caso, se omitió por completo, razón por la cual, siguiendo esa dinámica probatoria, se evidencia la equivocación que se denuncia. Encuentra desatinado que el juez de segundo grado no hubiera advertido lo relacionado con las cargas probatorias e indicara que la simple suscripción de un formulario preimpreso era suficiente para convalidar el traslado. Señala que la decisión que se impugna resulta contraria a las instrucciones de esta Sala de Casación, en las que se ha resaltado la importancia del cumplimiento de ese deber de información, así como la necesidad de que ese acto sea libre y voluntario, esto es, sin error, fuerza o dolo y ello supone el suministro de datos suficientes que permitan

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Radicación n.° 88491 conocer las posibles implicaciones en el cambio de régimen. Por lo anterior, pide que se case el fallo atacado.

IX. RÉPLICAS CONJUNTAS Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos.

Indica que en este asunto se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para que el traslado al RAIS se considere válido. Así, no existe duda de que, en el formulario, el afiliado admitió que no fue engañado y que conocía las consecuencias del cambio de régimen, toda vez que se trata de un acto que realizó conscientemente y en pleno uso de su razón, sin que se encuentre probado lo contrario. Añade que el demandante cotizó al ISS; que en junio de 1994 se trasladó a Protección S. A. y que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con una expectativa legítima de pensionarse bajo algún régimen de transición. Dice que, según los elementos de prueba, el demandante se afilió en forma libre y voluntaria, sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario. Estima que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico, pues ello desvirtúa el principio de legalidad y debido proceso. Agrega que no hay vicios en el consentimiento, error de

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Radicación n.° 88491 derecho y que no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, por lo que los argumentos del casacionista no están llamados a prosperar. Protección S. A. también se opone a los cargos conjuntamente. Cita extractos de la decisión CC C-10242004, para luego afirmar que, para junio de 1994, no era indispensable una asesoría más prolija y exhaustiva, pues las únicas diferencias entre el régimen de prima media y el RAIS estaban centradas, por un lado, en la forma de cuantificar la mesada, lo cual el actor dijo conocer; del otro, por el cumplimiento de los requisitos exigidos para pensionarse y que, tratándose de prima media, aquél debía saber a cabalidad por su vinculación en el ISS. De modo que, valorar esa situación hoy en día, con importantes variaciones normativas, resulta excesivo y ajeno a cualquier sentido de equidad. Advierte que el actor no demostró que en el cambio de régimen se presentaran vicios en el consentimiento; que es lógico que 24 años después de su traslado no recuerde cuál fue la información que se le suministró -lo que, dice, no justifica la nulidad de esa determinacióny que la simple diferencia en el monto pensional no es motivo suficiente para anularla. Añade que en los medios de comunicación se hizo una amplia difusión, con información completa sobre los dos esquemas pensionales, la cual, el actor dejó pasar de forma negligente y ahora pretende remediar invocando una supuesta falta de ilustración.

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X. CONSIDERACIONES El actor promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que su vinculación al RAIS es nula y/o ineficaz, al haber incurrido en un error originado en la falta de suministro de información acerca de las reales consecuencias del traslado y las desventajas que ello

suponía, en contraste con su pertenencia al régimen administrado por el ISS. Por lo tanto, pide que se tenga en cuenta su afiliación permanente a Colpensiones. El juez de segundo grado negó las pretensiones invocadas por el demandante. Para hacerlo, refirió varios motivos que pueden sintetizarse en los siguientes: i) si bien, en principio, son las administradoras las que tienen a su cargo el deber de probar que suministraron una asesoría debida, ello sólo ocurre en aquellos eventos en los que el afiliado cuenta con un derecho adquirido o alguna expectativa de pensionarse, en el caso contrario, será el demandante quien acredite el vicio en el consentimiento que dé lugar a la ineficacia de la vinculación; ii) el actor no contaba con un derecho adquirido o, al menos, con una expectativa legítima y tampoco era beneficiario del régimen de transición; iii) el afiliado suscribió un formulario que suplió ese deber de información a cargo de la AFP demandada, en tanto supuso una manifestación libre y voluntaria de pertenecer a ese régimen pensional; y iv) no hay evidencia de una falta de asesoría al actor o de algún elemento que hubiera viciado su consentimiento.

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Radicación n.° 88491 Pues bien, el problema que plantea el accionante lleva a esta Sala a determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que en este evento no era procedente declarar la ineficacia de su traslado al RAIS, de una parte, porque no se encontraba en una situación particular que lo llevara a considerarse como titular de un derecho pensional, de la otra, al estimar

que los medios de prueba obrantes en el plenario eran suficientes para demostrar que el fondo accionado sí cumplió su deber de asesoría. Así mismo, verificará si existió error al definir las cargas probatorias que rigen en estos eventos. Para resolver este asunto, resulta pertinente pronunciarse en torno al tratamiento legal y jurisprudencial que se ha desarrollado frente al deber de asesoría y de información por parte de las AFP, en lo que se refiere a la decisión de traslado de un afiliado entre regímenes pensionales, referencia en la que, como se verá, se evidenciarán los errores en los que incurrió el ad quem al concluir las inferencias ya reseñadas. Para tales efectos, es importante aclarar que el actor, en el escrito de demanda inaugural solicitó la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a Protección S. A., ya que «el fondo demandado no le informó la naturaleza y características del RAIS, ni que su pensión se financiaría con lo ahorrado en la cuenta individual, ni las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas de esa determinación (…) no se hicieron cuadros comparativos en ambos sistemas (…)», lo que pone en evidencia la comisión de uno de los errores denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que

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Radicación n.° 88491 acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural. En ese orden de ideas, queda claro que, como el demandante argumentó que el fondo accionado incumplió

con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarase la ineficacia de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio d