CSJ - SL2594-2024

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2594-2024 Radicación n.° 100560 Acta 032 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ELÍAS VALERO LABRADOR contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 4 de marzo de 2022, en el proceso que instauró en contra de CBI

COLOMBIANA SA – hoy EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL

(en adelante, CBI) y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS (en adelante, Reficar); al que fueron llamadas en garantía

LIBERTY SEGUROS SA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA

DE FIANZAS SA CONFIANZA – CONFIANZA SA.

Se reconoce personería a los abogados Héctor Mauricio Medina Casas y Germán Andrés Cajamarca Castro, identificados, en su orden, con las cédulas de ciudadanía n.º 79.795.035 y 1.015.405.939, y las tarjetas profesionales

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Radicación n.° 100560 108.945 y 234.541 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúen como apoderados principal y sustituto, respectivamente, de Liberty Seguros SA, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES José Elías Valero Labrador llamó a juicio a CBI y a Reficar, con el fin de que se declarara: (i) la existencia de

una relación laboral entre él y la primera, por el periodo comprendido entre el 19 de noviembre de 2013, hasta el 21 de mayo de 2014, en el cargo de «soldador A»; (ii) que había lugar a la ineficacia del pacto de exclusión salarial consignado en el contrato de trabajo; (iii) la incidencia salarial de los rubros que devengó, titulados: «bono de asistencia; incentivo HSE convencional; prima técnica convencional; incentivo de progreso; incentivo de progreso tubería; auxilio de gastos de transferencia bancaria; auxilio de lavandería, y el bono de alimentación Sodexho»; (iv) que dichos factores no se tuvieron en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones; y, por último, (v) la responsabilidad solidaria de Reficar, frente a las condenas reclamadas. En consecuencia, solicitó que se ordenara, a las prenombradas sociedades, al pago de la diferencia por los conceptos de «primas; cesantías; intereses de cesantías y vacaciones» causados durante el ligamen, con base en el salario realmente percibido, y las indemnizaciones

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Radicación n.° 100560 contenidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el 19 de noviembre de 2013 suscribió un contrato de trabajo a término fijo con CBI, para desempeñarse en el cargo de «soldador A», en la obra de expansión de la refinería de Cartagena, que terminó el 21 de mayo de 2014, por

finalización del plazo pactado, momento para el cual devengaba un salario de $2.438.081. Relató que durante el desarrollo de la relación laboral devengó habitualmente un bono de asistencia y HSE, el cual se pagó como contraprestación directa de sus servicios, cuyo monto se veía afectado por las ausencias injustificadas. Añadió que también recibió pagos por concepto de alimentación —este último pagado mediante Sodexho—; auxilios de transferencia bancaria y lavandería, e incentivos convencionales de: productividad, progreso, progreso de tubería y prima técnica; mismos que no fueron tenidos en cuenta como base salarial para saldar las acreencias laborales, pues aclaró que la empleadora liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta solamente el salario y el bono de asistencia. Por último, detalló la relación comercial existente entre las codemandadas.

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Radicación n.° 100560 CBI, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los alusivos a la vinculación laboral con el demandante; los extremos temporales del nexo; la remuneración sufragada, y los valores cancelados frente a las prerrogativas enunciadas en precedencia. Con relación a los demás, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, expuso que no había lugar a reconocer como factor salarial las bonificaciones o incentivos reclamados por el promotor del litigio, pues explicó que durante la vigencia de la vinculación laboral y la ejecución

del proyecto contratado con Reficar se pactaron ciertos beneficios extralegales que no tenían naturaleza salarial; aunado a que ninguno de ellos se causaba o reconocía como contraprestación directa del servicio. En ese sentido, sostuvo que, algunos de ellos —refiriéndose al bono de alimentación y el auxilio de transferencia bancaria y lavandería—, solo eran acreencias para facilitar la permanencia del actor en el lugar de trabajo, y no para aumentar sus ganancias; mientras que otros —como la bonificación de asistencia—, obedecían a la verificación de distintas circunstancias. Adicionalmente, aseguró que en el caso del señor Valero Labrador, estos rubros fueron establecidos en el contrato de trabajo y las cláusulas adicionales, en aplicación de las políticas salariales de Reficar, sus actualizaciones, y en la convención colectiva de trabajo, sin

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Radicación n.° 100560 que tuvieran carácter compensatorio. Por último, formuló las excepciones de mérito que tituló como buena fe y prescripción. Por su parte, Reficar también mostró resistencia frente a las rogativas presentadas en la demanda inicial. Al pronunciarse frente los supuestos fácticos, indicó que no le constaban o que no eran ciertos; y, en su lugar, expresó que no tuvo una relación con el demandante, por lo que no se podía predicar la responsabilidad solidaria peticionada, máxime cuando no se configuraron los presupuestos del artículo 34 del CST. Como medios de defensa formuló los que denominó: inexistencia de las obligaciones y de la solidaridad; falta de legitimación en la causa por pasiva;

principio de necesidad y carga de la prueba, y prescripción. Igualmente, solicitó la vinculación de Confianza SA y Liberty Seguros SA, como llamadas en garantía, bajo los supuestos de que suscribió con la primera la póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01-EX000898, expedida el 16 de julio de 2010, por un valor de USD $77.799.998,66, modificada el 23 de octubre de 2015, en la suma de USD $104.000.000, para salvaguardar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de ejecución de diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño según el acuerdo suscrito entre Reficar y CBI Colombiana SA; que los resguardos contenidos en ella, se refieren expresamente al cumplimiento del contrato y pago de salarios y prestaciones sociales; que también se pactó, que Confianza SA otorgaba el amparo conjuntamente con la

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Radicación n.° 100560 compañía de seguros Liberty, de acuerdo a lo descrito en el ítem de distribución de porcentajes, valores asegurados y primas de la cláusula de distribución de coaseguro cedido, nexo que forma parte integrante de la póliza, la cual estaba vigente a la fecha de finalización del contrato del actor. El juzgado de conocimiento, mediante auto del 18 de julio de 2018, dispuso integrar a la litis a las evocadas aseguradoras, como llamadas en garantía; quienes se opusieron a las pretensiones de la demanda y de la

convocatoria; además, señalaron que no les constaban los hechos en que se soportaba la primera. Liberty Seguros SA, frente al libelo inicial, formuló las excepciones que tituló como: improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador; exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; inexistencia de solidaridad; inadmisibilidad de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, y prescripción. En lo concerniente al llamamiento en garantía, explicó que de la póliza aportada al proceso se advertía la existencia del coaseguro entre Confianza SA y aquella, a través del cual pactaron salvaguardar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje del mismo, tal como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y, en virtud del mismo, recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ellas; por lo que, en el evento de un siniestro, debían

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Radicación n.° 100560 responder por el 80.70% y 19.30%, respectivamente, «sin que sea posible sobrepasar el límite señalado». Planteó como medios exceptivos, los que denominó: falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza n.° EX000898; improcedencia del pago del siniestro a Reficar; inviabilidad del reconocimiento de la sanción moratoria a su cargo; suma asegurada como tope máximo de su responsabilidad; disminución del valor amparado con

el contrato de seguro suscrito con Confianza SA; límite del porcentaje del riesgo bajo su salvaguarda, y responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. Confianza SA, contra lo peticionado en el escrito demandatorio genitor, se abstuvo de pronunciarse dado el desconocimiento de los hechos, por ser completamente ajenos a ella. En punto de la convocatoria al proceso como garante, admitió los hechos atinentes a su vinculación, salvo el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Aseguró que la póliza bajo la cual se acudió a esa figura cubría única y exclusivamente el pago de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 64 del CST. Presentó las excepciones de ausencia de cobertura de los hechos y pretensiones de la demanda; no salvaguarda de prestaciones de tipo extralegales o convencionales, ni perjuicios morales ni lucro por expresa exclusión; existencia de coaseguro como inexigibilidad de eventual afectación del

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Radicación n.° 100560 contrato de seguro en un 100%; no responsabilidad frente a las vacaciones, y máximo valor asegurado. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante la sentencia del 22 de octubre de 2019, resolvió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR que entre JOSE (sic) ELIAS (sic) VALERO LABRADOR, en calidad de trabajador, y CBI

COLOMBIANA SA, como empleador, existió un contrato de trabajo desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 21 de mayo de 2014, en el cargo de SOLDADOR A. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA SA, del resto de las pretensiones, tanto declarativas como condenatorias, elevadas por JOSE (sic) ELIAS (sic) VALERO LABRADOR. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a REFICAR SA, por ser llamada en garantía, de manera solidaria, y no existir condena en contra de CBI COLOMBIANA SA, de carácter dineraria; y, en consecuencia, a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA y CONFIANZA SA. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a JOSE (sic) ELIAS (sic) VALERO LABRADOR al pago de las costas del proceso y, dentro de las mismas, se fijan como agencias en derecho la suma de $400.000, que deberá pagar a cada uno CBI COLOMBIANA SA y REFICAR SA, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, y el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través del fallo del 4 de

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Radicación n.° 100560 marzo de 2022, al resolver el recurso de apelación

interpuesto por el demandante, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de la alzada consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el actor tenía derecho a la reliquidación solicitada; para lo cual, se propuso establecer: (i) cuál es el alcance o entendimiento que debe dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la ley 50 de 1990; (ii) si el bono de asistencia es salario, y (iii) si dicho pago debía ser incluido o no en la base para liquidar horas extras y trabajo suplementario. Para soportar su decisión, citó como fundamentos legales y jurisprudenciales, los siguientes: Artículos 45; 61; 127, y 128 del CST. Sala de Casación Laboral, sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad. 5481; del 1.° feb. 2011, rad. 35771; del 13 de junio de 2012, rad. 39475; del 3 de julio de 2013, rad. 40509; del 14 de noviembre de 2018, rad. 68303; del 17 de julio de 2019, rad. 64255; del 4 de diciembre de 2019, rad. 68005; del 21 de enero de 2020, rad. 63154. Acto seguido, después de hacer un recorrido por la jurisprudencia de esta corporación, desde 1993 hasta el 2020, en lo concerniente a la hermenéutica que se le debe dar a la facultad que tienen las partes para determinar que algunas sumas no tengan incidencia retributiva, concluyó

que el pacto de exclusión salarial del canon 128 ibidem, no es absoluto, puesto que no implica la posibilidad de que las partes puedan quitarle ese carácter a un concepto que por naturaleza remunera el servicio prestado.

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Radicación n.° 100560 Agregó que el inciso final del precepto reseñado en precedencia, autoriza a quienes celebran un contrato, convención o pacto colectivo, a disponer expresamente que algún beneficio o auxilio extralegal —a pesar de su finalidad compensatoria—, no tenga injerencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales, siempre y cuando no atente contra el estipendio mínimo vital y móvil, y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. A continuación, descendió al análisis del caso en concreto; para ello, partió del estudio de la naturaleza salarial del «bono de asistencia», sobre la que razonó que, pese a haber retribuido directamente el servicio, también es cierto que, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, era válido que sobre dicho pago extralegal se estableciera un acuerdo de desalarización, toda vez que nunca se pretendió desconocer su carácter compensatorio; siendo entonces posible que entre las partes se conviniera sobre su inclusión en la base para liquidar tan solo ciertas acreencias laborales. En ese sentido, consideró el colegiado que la accionada no tuvo la intención de socavar los derechos del trabajador y, en consecuencia, estimó que no había lugar a la reliquidación pretendida en la presente lid. Finalmente, hizo referencia a los «incentivos convencionales»; y, en punto al tema, de entrada, transcribió

la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la USO y CBI, y, a su vez, hizo alusión al

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Radicación n.° 100560 anexo n.° 1 —que forma parte integral del evocado acuerdo— en el que encontró pactado que «el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, y la prima técnica convencional, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales». En armonía de lo expuesto, consideró eficaz lo establecido en el mencionado instrumento extralegal, tras explicar que: […] es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Ello por cuanto, no puede perderse de vista, que el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas. En ese orden, no tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. […] En este orden de ideas, se tiene que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI COLOMBIANA SA, es válido, y en todo caso la eficacia o no

del mismo no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que las pretensiones encaminadas a obtener la inclusión de dichos incentivos convencionales en la base para calcular las prestacionales sociales y vacaciones del actor, deben ser despachadas de forma desfavorable.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 100560 Interpuesto por José Elías Valero Labrador, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia fustigada, en cuanto: […] CBI COLOMBIANA SA (hoy en liquidación), no incluyó la

PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL; INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL; INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic); INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD; BONO DE ASISTENCIA e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales, a favor del actor. Seguidamente, en sede de instancia, pide que se revoque el fallo primigenio, para que, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones del libelo genitor. Y agrega: Ahora bien, en el evento en que se declare como próspera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art.65 del Código

Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la Ley 50 de 1990. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación; reproches que son objeto de réplica por parte de Liberty Seguros SA. Se resuelven conjuntamente, pues pese a dirigirse por diferentes vías, acusan análogos grupos normativos, cuentan con similitud de propósito y base argumentativa.

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Radicación n.° 100560

VI. CARGO PRIMERO

Lo denomina «VIOLACIÓN DE LEY SUSTANCIAL EN

FORMA INDIRECTA POR EVIDENTE ERROR DE HECHO» y como normas infringidas enlista: […] Art. 30 de la Ley 1393 de 2010; art. 9; 12; 13; 14; 15; 16; 18; 27; 34; 43; 55; 65; 127; 128; 144; 158; 159; 160; 249; 253; 306; 340; 467, y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y Código Procesal del Trabajo; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 1602 del Código Civil; 13; 39; 43, y 53 de la CP». En su desarrollo, da cuenta de la comisión de los siguientes yerros fácticos, por parte del Tribunal:

1. No tener por demostrado, estándolo, que los pagos

correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL;

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL; INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL; BONO DE

ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, constituían

factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

2. No tener por demostrado, estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar adecuadamente al trabajador, incluyendo todos los factores salariales.

3. No tener por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales, incluyendo todos los factores salariales, junto con las sanciones del art. 65 del CST y 99 de la ley 50 de 1990.

4. No tener por demostrado, estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST.

Atribuye tales desaciertos a la indebida valoración de las pruebas que relaciona como: «volantes de pago»; «planillas de pago de seguridad social» y la «convención colectiva de trabajo y sus anexos».

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Radicación n.° 100560 En la demostración, asegura que, si el ad quem hubiese apreciado en debida forma los desprendibles de pago, habría podido colegir que los rubros devengados por concepto de «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL; INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL; INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL; BONO DE ASISTENICA (sic), E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL», constituían salario, pues en su sentir, afirma que resulta diáfana la relación directa entre su causación y la respectiva prestación del servicio; hecho que no fue desvirtuado por el empleador.

También refiere que se equivocó el juez plural al dar plena validez a los acuerdos de exclusión salarial, reseñados en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo, al establecer «que dichos pactos por sí solo constituían prueba suficiente para dar de validez las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos» causados a su favor. Sumado a ello, sostiene que, si bien, frente a los referidos rubros se convino en el anexo n.° 1 del texto extralegal, que se reconocían —en su tenor literal— «sin incidencia salarial», entonces la colegiatura incurrió en una fallida apreciación frente a dicho elemento de convicción, toda vez que: […] extrajo del mismo la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda en su no obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales; vacaciones; horas extras, y recargos, a favor del actor. De las documentales (convención colectiva y su anexo) junto con los volantes de pago, el Tribunal ha podido en primera

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Radicación n.° 100560 medida establecer que los pagos eran de carácter retributivo del servicio porque como se aprecia en las documentales, el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador, en otras palabras, a mayor trabajo, mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador. Arguye que, una vez establecida la naturaleza retributiva de los conceptos enunciados con antelación, al empleador le correspondía derruirla, y no lo hizo; pero que,

pese a esto, el Tribunal dotó de validez a la exclusión pactada, incurriendo así en un dislate palmario. Al respecto, esgrime que: […] si bien en cuanto a su forma no tiene una regulación de tipo legal, esto es, no se establece que sea de manera verbal o por escrito, la Jurisprudencia pacifica (sic) de la Corte Suprema de justicia (sic), ha establecido que el mismo debe contener unos presupuestos mínimos, y es que en ellos se dé la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo modo y lugar, tanto de la causación como su cuantía, que permita arribar a una delimitación conceptual de los motivos y circunstancias que impliquen en los trabajadores devengar los mismos, no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas (sic), globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020) que impidan hace (sic) un estudio detallado de los beneficios. En el plenario de la documental reprochada (Convención colectiva y Anexo) no se extrae, ningún motivo o circunstancia de la acusación de los beneficios PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL; INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL; INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, de igual forma del interrogatorio de parte practicado al representante legal, por el contrario, si (sic) se extrae del mismo que ha (sic) mayor actividad del trabajador mayor emolumento, y del interrogatorio de parte al demandado, no se extrajo ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la

retribución de dichos beneficios, por ende, existió un yerro. (Negrillas del texto original).

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Radicación n.° 100560 Aclara, además, que no discute que en las dinámicas de la negociación colectiva se permite resolver conflictos entre empleadores y sindicatos con mayor libertad, pero que esto no impide la controversia probatoria sobre aspectos jurídicos y económicos, pues explica que, ningún pago que sea considerado salario puede ser despojado de esa condición; y, en el caso bajo análisis, la empresa demandada no pudo demostrar que los rubros en cuestión no formaban parte de los beneficios retributivos establecidos en la convención. A continuación, manifiesta que los jueces de instancia «apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales» y, por lo tanto, advierte que no era dable exonerarla frente a las indemnizaciones consagradas en los cánones 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; así como tampoco podían negarse a impartir condena frente a la totalidad de pedimentos contenidos en la demanda inicial, entre los que destaca, la solidaridad reclamada, de la que trata el artículo 34 del CST, respecto de Reficar, teniendo en cuenta el vínculo que la ataba con CBI. Enseguida, hace un recuento detallado de las planillas de pago denunciadas en el embate, para concluir que: Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración

probatoria, al no tener las piezas documentales referenciadas, al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia

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Radicación n.° 100560 salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente, si los

denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL;

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL; INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. No obstante lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo, pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida. En apoyo de su postura, cita un caso de contornos similares, desarrollado a través de la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, bajo el radicado «13001-31-05-001-2015-0034404», frente a la denominada «prima técnica convencional», en

la que se concretaron las variables que incidían en su reconocimiento. Sobre el particular, asegura que dicha prerrogativa «dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo». Por último, plantea que existió un «ERROR DE DERECHO POR VÍA INDIRECTA», que describe así: Sobre el pago de PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la

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Radicación n.° 100560 presencia de la convención colectiva de trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de las siguientes disposiciones: Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22; 24; 37; 39; 43; 64; 65; 104; 108; 127; 128; 374; 467; 468; 470; 471; 478, y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 13; 18, y 22 de la Ley 100 de 1993; 60; 61; 62, y 66 A del Código Procesal del Trabajo; 174 y 177 del Código de Procedimiento

Civil; 1602 del Código Civil; 13; 39; 43, y 53 de la Constitución Política. En sus argumentos cuestiona la exégesis que el Tribunal les dio a los preceptos 127 y 128 del CST, por considerar que es errada, al entender que la convención colectiva de trabajo «tiene la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce». A continuación, transcribe algunos apartes de las consideraciones vertidas en el fallo fustigado, así como el contenido de los cánones reseñados en precedencia, y colige que: En primera medida podemos establecer que existe una incoherencia argumentativa entre, por un lado, (i) establecer que per se la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio, y renglón seguido, establecer que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible cuando (ii) atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo. […] Como se observa el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, per se implica un análisis diferencial en

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Radicación n.° 100560 cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica. “No obstante,

cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido. De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello, es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches, no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior se materiali