CSJ - SL2595-2021

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2595-2021 Radicación n.° 73078 Acta 19 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO VALDERRAMA PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de julio de 2015, en el proceso que instaurara el recurrente contra las EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM).

I. ANTECEDENTES En lo que le interesa al recurso extraordinario de casación basta indicar que Carlos Alberto Valderrama Parra llamó a juicio a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

(EPM), con el fin de que se declare que su desvinculación laboral se produjo mediando un despido sin justa causa adoptado unilateralmente por la entidad empleadora.

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Radicación n.° 73078 Consecuentemente con lo anterior, pide el actor: i) que se condene a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer y a pagar la indemnización por despido unilateral sin justa causa, de conformidad a la cláusula 30 del capítulo V de la Convención Colectiva suscrita entre EPM y SINTRAEMSDES, correspondiente a 1.073, días, sobre un salario diario de 37 $103.113, para un total de «CIENTO DIEZ MILLONES 6 SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($110.679.044,oo)»; ii) que en subsidio de lo anterior,

se condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante la indemnización por despido unilateral y sin justa causa contemplada en la legislación laboral «(artículo 6 Ley 50/90, artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 28 ley 789/02)» y, iii) que se condene a la demandada al pago de la indexación de las condenas, lo que ultra y extra petita se declare probado y las costas y gastos del juicio. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó laboralmente con las Empresas Públicas de Medellín E.S.PEPMdesde el 9 de abril de 1984 hasta el 31 de octubre de 2010 <26 años 6 meses y 23 días>; que el 30 de enero de 2009, con base en la Ley 33 de 1985, mediante resolución n.° 002796 le fue reconocida pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales; que continuó laborando con EPM, y el ISS dejó en suspenso su ingreso a la nómina de pensionados hasta tanto acreditara el retiro de la entidad; que siendo su intensión seguir laborando para EPM, no presentó carta de renuncia al cargo, sin embargo, el 26 de octubre de 2010, EPM mediante carta n.° 1677693 le

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Radicación n.° 73078 comunicó su desvinculación a la cual le anexó la resolución n.° 006880 de 26 de octubre de 2010, mediante la cual, sin su consentimiento, dio por terminado su contrato de trabajo a partir del 1.° de noviembre de 2010.

Agregó que el 26 de octubre de 2010, le fue entregada al demandante por parte del Jefe de Unidad Relaciones Laborales de Empresa Públicas de Medellín, fotocopia informal de la Resolución n°. 019604 de 21 de octubre de 2010, mediante la cual el ISS ordenó efectuar su ingreso a nómina de pensionados a partir del 1.° de noviembre de 2010, pero que dicha resolución fue notificada al demandante por ISS el 29 de diciembre de 2010, es decir, casi dos meses después de su desvinculación laboral. Así mismo, indicó que su primera mesada fue cancelada por el ISS el 29 de diciembre de 2010; que mediante sentencia C-1037 de noviembre de 2003, la Corte Constitucional condicionó el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 del 2003 en el entendido que solo se puede a hacer efectiva la desvinculación laboral cuando al pensionado se le haya notificado el ingreso a nómina de pensionado debidamente, es decir, por parte de la entidad de seguridad social. Acto seguido, manifestó que EPM debió esperar que el ISS notificará al demandante su inclusión en nómina de pensionado para poder proceder al despido, como no lo hizo así, dicha desvinculación no estuvo ajustada a la jurisprudencia y a la ley, por lo tanto, constituyó en despido unilateral y sin justa causa. Luego indicó que EPM violó los derechos fundamentales al debido proceso al no efectuar el

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Radicación n.° 73078 despido después de la notificación de la resolución, mediante

la cual se ordenó el ingreso en nómina de pensionados, así como al mínimo vital al dejarlo casi 2 meses sin ningún tipo de ingreso; que se vulneró el derecho al trabajo, toda vez que fue desvinculado antes de la edad de retiro forzoso «65 años» y desconociendo el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, con radicado n.° 25000232500020040614501 (253307), proferida el 4 de agosto de 2010 por el magistrado Gustavo Gómez Aranguren en la que se estableció claramente que: «el Régimen de Transición incluye la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, y no pueden ser retirados del servicio cuando cumples los requisitos para acceder a la pensión». (negrilla del texto original) De igual manera, manifestó que al momento de su desvinculación se encontraba sindicalizado y era beneficiario de la Convención Colectiva vigente entre 1958 y 2010, la cual fue suscrita entre EMP y el Sindicato de Trabajadores; y Empleados de Servicios Públicos, Autónomos, e Instituto Descentralizados de Colombia (Sintraemsdes), la que en la cláusula 30 del capítulo V estableció una indemnización de acuerdo con la antigüedad por despido efectuado por fuera de las causales de despido justo señalados en la ley. Agregó que, de acuerdo a la tabla de indemnización de la Convención Colectiva, «tiene derecho por 26 años, 6 meses y 23 días que laboró en EPM, a 1.073,37 días, sobre un salario promedio diario de $103.113,6, según “LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE

PRESTACIONES SOCIALES No. 273”, de la cual se toma el salario hora de cesantías», concluyendo que su empleadora le

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Radicación n.° 73078 adeuda una «INDEMNIZACIÓN por despido unilateral y sin justa causa por valor de CIENTO DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($110.679.044,oo)»; que el 27 de enero de 2011, el demandante por medio de su apoderada presentó reclamación administrativa ante EPM con radicado n°. 3233679, para que le fuera reconocida y pagada «la indemnización por despido injusto, convencional o en subsidio la legal» y mediante comunicado de 16 de febrero de 2011, EPM dio respuesta en forma negativa, quedando así agotada la vía gubernativa. (f.os 2 a 10 Cno Ppal.) Al dar respuesta a la demanda, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), se opuso a las pretensiones y, en cuantos a los hechos se refirió que son ciertos los siguientes: que al actor se le reconoció la pensión de vejez por parte del Seguro Social mediante resolución n°. 2796 de 2009; que el actor continuó laborando hasta el 31 de octubre de 2010, fecha a partir de la cual le fue terminado el contrato de trabajo mediante resolución n°. 6880 de 26 de octubre de 2010, por cuanto el Seguro Social ya lo había incluido en su nómina a partir del 1° de noviembre de 2010; que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva

suscrita entre la organización sindical (Sintraemsdes) y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM). Luego sostuvo que no le constaba la fecha de nacimiento del demandante y que las demás circunstancias referidas no eran hechos, sino, juicios unilaterales consideraciones subjetivas asimilables a fundamentos de derecho, por demás equivocados, pues, la terminación del contrato de trabajo del actor «fue en

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Radicación n.° 73078 cumplimiento de lo establecido en el Parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003», en la cual se estableció la facultad legal de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa cuando «al trabajador le es reconocida la pensión por la administradora del régimen general de pensiones y es incluido en nómina de pensionados de la respectiva administradora de pensiones». (negrilla del texto original) En su defensa propuso como medios exceptivos los

siguientes: PAGO, CARENCIA DE ACCIÓN Y DERECHO

SUSTANCIAL PARA PEDIR, FALTA DE LEGITIMACIÓN POR

PASIVA, PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA SUSTANCIAL DEL

DERECHO, LA IMPOSIBILIDAD CONSTITUCIONAL Y LEGAL

DE PERCIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO Y

EXISTENCIA DE JUSTA CAUSA LEGAL PARA DAR POR

TERMINADO EL CONTRATO DE TRABAJO. (f.os 89 a 106 Cno

Ppal.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del

Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 9 de marzo de 2012, resolvió; absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, imponiendo el pago de costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 73078 La Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2015, decidió confirmar la sentencia proferida el 9 de marzo de 2012 por el Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín. (f.os 258 a 266 Cno Ppal.) El Tribunal partió por el análisis del que consideró el problema jurídico a resolver, el cual ciñó a «establecer si el actor tiene derecho a la indemnización por despido injusto, legal y convencional, en consideración a que alega que no fue notificada su inclusión en nómina de pensionados y que es beneficiario del régimen de transición». Prosiguió señalando, a guisa de recuento histórico, el tratamiento dado a la terminación de los contratos por reconocimiento de la pensión de vejez, de la siguiente manera: […] Antes de la Ley 100 de 1993, se sostenía a nivel jurisprudencial que el empleador podía dar por terminado el contrato de trabajo cuando, estando el trabajador al servicio de la empresa, se le reconocía la pensión, lo que implicaba tener la

seguridad de que podía percibir su mesada desde el día siguiente a su desvinculación. Posteriormente, a la luz del parágrafo 3° del artículo 33 ibidem, se señaló que el afiliado podía seguir laborando y cotizando cinco años más, luego de reunir los requisitos para la pensión de vejez. Además se determinó que para hacer uso de esta causal, el empleador debía consultar previamente al trabajador si era su voluntad pensionarse o prefería seguir vinculado laboralmente y cotizando por el tiempo que la ley le permitía. Esta tesis fue compartida por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1443 del 2000, al señalar que el trabajador, en forma libre y sin ninguna clase de presiones, puede adoptar la

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Radicación n.° 73078 decisión que más le convenga. Si el empleador omitía esa consulta previa, el despido se consideraba injusto. En vigencia del artículo 9° parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003, la justificación de la terminación unilateral ya no depende de la consulta previa al trabajador, sino de que entre la finalización del vínculo y el inicio del disfrute de la pensión no se presente una interrupción en los ingresos del trabajador, esto en concordancia con la Sentencia C-1037 del 2003. […] Acto seguido, ya en punto al caso concreto, expresó los siguientes argumentos: […] A ver, al adentrarnos en fondo del asunto nos encontramos con que no es materia de discusión que el actor era trabajador oficial de la demandada, que por ser beneficiario del régimen de

transición se le concedió por medio de la Resolución N° 002796 del 30 de enero del 2009, la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 (FOLIOS 12 AL 14), la cual se dejó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio. Mediante Resolución N° 00006880 del 26 de octubre del 2010 la entidad demandada dio por terminado el contrato de trabajo al demandante a partir del 1 de noviembre del 2010, mediante comunicación enviada con la misma fecha, situación que es aceptada por el propio demandante en los hechos de la demanda y en el mismo de recurso de apelación (FOLIOS 3, 15 AL 17). Así mismo, el Instituto de Seguros Sociales por medio de la Resolución N° 019604 del 21 de octubre del 2010, ordenó el ingreso a nómina del demandante para el pago de la pensión de vejez, esto en la nómina del mes de noviembre del 2010 (FOLIOS 18 y 19). Presta decir entonces, que no hubo solución de continuidad entre la fecha del retiro del servicio y el pago de la pensión de vejez al actor, pues, como es sabido al mismo se le dio por terminado su contrato de trabajo con fundamento en que "el Instituto de Seguros Sociales ordenó el ingreso a nómina de pensionados a favor del asegurado, a partir del 1 de noviembre del 2010" (FOLIO 16), y se dio su ingreso a nómina de pensionados. Cabe indicar, que antes de la Ley 100 de 1993, si se encontraba como causal de terminación del contrato de trabajo el reconocimiento de la pensión de vejez y dicha causal también se

aplica a las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, máxime si la pensión aquí re conocida se hizo en vigencia de la propia ley 100, pues, el criterio utilizado es que no exista ninguna interrupción en el pago de salarios del actor, lo cual no sucedió en el sub lite.

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Radicación n.° 73078 Bajo esas connotaciones, es claro para la Sala que el accionante no tuvo ninguna interrupción en sus ingresos que pudiera determinar alguna posible indemnización, pues, el mismo día de su retiro del Servicio fue ingresado en nómina para el pago de su pensión de vejez, esto es, el 1 de noviembre del 2010, luego, no existe un despido injusto como se pregona en el recurso. En Consecuencia, no existiendo más temas por resolver en este asunto, lo concerniente es confirmar en el presente proveído. (…)

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada «en cuanto CONFIRMÓ la ABSOLUTORIA del a quo para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE dicha sentencia reconociendo la indemnización por despido injusto en los términos pedidos en el escrito de la demanda y su indexación».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron debidamente replicados y serán estudiados de manera conjunta, a pesar de que uno de ellos fue encaminado por una vía diferente,

debido a que guardan identidad en la proposición jurídica, plantean similares argumentos demostrativos y persiguen un idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 73078 Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículo 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); en relación con los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968; artículo 105 del Decreto 1950 de 1973; artículos 11 (modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003), 36, 150, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 1 del Decreto 797 de 1949; artículo 39, 53 y 56 de la Constitución. En la demostración del cargo, (f.° 25 del Cno de la Corte) comenzó la censura por indicar que no se discuten las conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal Superior de Medellín en relación a lo siguiente: […] - El vínculo del demandante y sus extremos temporales. - La fecha de nacimiento del demandante. - El reconocimiento de la pensión por parte del ISS. - La fecha a partir de la cual el actor quedaba incluido en nómina. - La fecha en la cual le realizaron el pago de la primera mesada

pensional. - Que al demandante primero lo despidieron y luego le notificaron el acto administrativo que lo incluía en nómina de pensionados del ISS. Prosiguió precisando el recurrente que la controversia jurídica consistió en «definir si lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993 se aplica al demandante al ser beneficiario del régimen de transición pensional». Aseveró que el Tribunal al momento de resolver el recurso, dijo que el régimen de transición respeta la edad,

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Radicación n.° 73078 tiempo y monto del régimen anterior, pero que las demás condiciones son las estipuladas en la Ley 100 de 1993 y sus reformas, entre las que se encuentra el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Consideró el recurrente que esta última norma no regula su situación por dos razones que explicó de la siguiente manera: […] la primera por cuanto para la fecha de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003 el demandante ya había consolidado el derecho a la pensión al tener más de 20 años de servicio estando pendiente solo de la edad como requisito de exigibilidad y disfrute del derecho (Rad.32.531 de septiembre 2 de 2008), lo que no permitía su aplicación retroactiva al tenor de lo que la misma Ley dispuso en su artículo 1; y, la segunda, por cuanto el demandante se pensionó de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y no con lo establecido en la Ley 797 de 2003, como pasa a explicarse.

Luego de transcribir el parágrafo 3.° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, afirmó el recurrente que esta disposición «delimita su campo de aplicación señalando que será justa causa de terminación del vínculo “que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión”». Conforme a lo anterior, concluyó el censor que como la pensión se reconoció en virtud de lo establecido en el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplicando los requisitos de la Ley 33 de 1985 y no los del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», se equivocó el ad-quem al aplicar el parágrafo 3 del mencionado artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, su pensión «NO SE RECONOCIÓ CON BASE EN ESA NORMA, requisito para su procedencia». Añadió que el régimen de transición pensional

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Radicación n.° 73078 permite que las personas se pensionen con las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Más adelante, se refirió la censura a que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, señaló la posibilidad que tienen los «servidores públicos» de continuar cotizando hasta la edad de retiro forzoso con la finalidad de mejorar el monto de la pensión, acto seguido, sostuvo que el parágrafo de esa norma prohíbe el retiro de un funcionario público cuando «a pesar

de habérsele reconocido la pensión, no ha llegado a la edad de retiro forzoso establecida en los artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, esto es, los 65 años». Aseveró que la aplicación de la justa causa del retiro establecida en la «Ley 797 de 2003 a los servidores públicos que están en transición impide que el artículo 150 de la ley 100 de 1993 produzca efectos pues no se permitiría mantenerse en el cargo hasta que llegue a la edad mencionada». Luego transcribió apartes de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 con radicado n°. 25000232500020040614501(2533-07), proferida por el Consejo de Estado, respecto del régimen de transición de los servidores públicos y la aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Igualmente, añadió que la aplicación de la norma llevaría al absurdo de imponer el servidor público la obligación de «TENERSE QUE RETIRAR DEL SERVICIO» de

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Radicación n.° 73078 manera obligatoria cuando cumpla los requisitos del régimen anterior al Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993, casi siempre la Ley 33 de 1985, que exige una edad de 55 años y un tiempo de servicios de 20 años, lo que conlleva a impedírsele continuar cotizando hasta llegar a la edad del régimen de la 100 de 1993, esto es a los 60 años, y

pensionarse con las exigencias del sistema actual al considerar que le pueden ser más favorables a las del régimen anterior. Acto seguido, señaló que lo anterior implica una violación a lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Agregó que ningún trabajador que sea beneficiario del régimen de transición pensional podrá tener la facultad de escoger «si se pensiona con base en el régimen de transición o si se acoge a la Ley 100 de 1993, lo anterior es más evidente para el caso de los servidores públicos cuyos regímenes anteriores establecen como edad de pensión al de 55 años»; acto seguido, aseguró que su pensión no fue reconocida con base a lo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sino, a lo determinado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, además sustentó que no es posible aplicar la causal de retiro estipulada en «el parágrafo 3 de aquella norma sino recurrir a las justas causas para dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador oficial que se encuentran reguladas en el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la ley 6 de 1945». Concluyó diciendo, que la causa por la cual se dio la ruptura del vínculo laboral, fue el reconocimiento de la

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Radicación n.° 73078 pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición pensional, circunstancia que no fue establecida en las normas legales de los trabajadores oficiales como justa causa y por ello es procedente la indemnización de acuerdo a lo

dispuesto en la convención colectiva. Finalmente, sostiene que la jurisprudencia tiene definido que las justas causas deben estar de manera taxativa en la ley, la conclusión lógica es que la ruptura unilateral del vínculo por reconocimiento de la pensión de vejez debe tener como consecuencia la indemnización que se está reclamando. Por lo anterior, indicó que no hay duda que la aplicación, del artículo 9, parágrafo 3, de la ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, por parte del tribunal, «le impidió percatarse de que en las normas aplicables no existe el reconocimiento de la pensión como justa causa para dar por terminado el vínculo de un trabajador oficial siendo procedente la indemnización por despido en los términos pedidos».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de las siguientes normas: […] artículos 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) y 36 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968; artículo 105 del Decreto 1950 de 1973; artículos 11 (modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003), 150, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 1 del Decreto 797 de

1949, artículo 39, 53 y 56 de la Constitución.

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Radicación n.° 73078 En sustento de su acusación, luego de reiterar que deja por fuera de discusión las conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal y que reseñó en la sustentación del cargo anterior, comenzó por indicar que el juez colegiado hizo una interpretación errónea de las normas denunciadas, sirviéndose de trascribir lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resaltando de esta última, que ella consagra «el respeto de las condiciones de edad, tiempo y monto en las cuales se pensionan las personas que se benefician del régimen de transición pensional». Luego sostuvo que al ser beneficiario del régimen de transición y tener para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 <29 de enero de 2003> 53 años de edad y 21 de servicios, ya había consolidado su derecho y solo le restaba el cumplimiento de la edad para el disfrute del mismo, por lo cual considera que se equivocó el tribunal, cuando afirmó que el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, no tenía que ver con el derecho a la pensión de vejez vía régimen de transición, toda vez que lo que regula es la terminación del contrato de trabajo cuando es evidente el vínculo directo entre ambas normas. Prosiguió señalando que el artículo 9 de la ley 797 de

2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993 da inicio al Título II denominado «PENSIÓN DE VEJEZ», donde se establecen los requisitos para acceder a la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993 y que igualmente esta norma en el

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Radicación n.° 73078 parágrafo tercero delimita su campo de aplicación señalando que «será justa causa de terminación del vínculo “que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión”». Por lo anterior, considera el recurrente que al haberle sido reconocida la pensión en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplicando los requisitos de la Ley 33 de 1985 y no lo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se equivocó el ad-quem al concluir que no existía relación alguna entre la causal de despido y los requisitos para obtener la pensión de vejez de una persona que se beneficia del régimen de transición. Más adelante, se refirió a que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, señaló la posibilidad que tienen los servidores públicos de continuar cotizando hasta la edad de retiro forzoso con la finalidad de mejorar el monto de la pensión, sostiene que el parágrafo de esa norma, prohíbe el retiro de un funcionario público cuando «a pesar de habérsele reconocido la pensión, no ha llegado a la edad de retiro forzoso establecida en los artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968

y el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973». Concluyendo que, si es aceptada la interpretación que el Tribunal Superior de Medellín realizó de las normas denuncias, impide esto que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 pueda producir efectos, toda vez que no se permitiría al servidor público mantenerse en el cargo hasta que llegare la edad de retiro mencionada. Luego transcribió apartes de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado

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Radicación n.° 73078 dentro del proceso conocido con el radicado n°. 25000-2325-000-2004-06145-01(2533-07), donde esta alta corporación se refirió al régimen de transición de los servidores públicos y la aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, concluyendo de ella, que en el presente caso «la interpretación del Tribunal llevaría al absurdo de imponer al servidor público la obligación de TENSERSE QUE RETIRAR DEL SERVICIO de manera obligatoria cuando cumpla los requisitos del régimen anterior al Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993», pues, la Ley 33 de 1985, que exige una edad de 55 años y un tiempo de servicios de 20 años, lo que conlleva a impedírsele continuar cotizando hasta llegar a la edad del régimen de la Ley 100 de 1993, esto es a los 60 años, y pensionarse con las exigencias del sistema actual al considerar que le pueden ser más favorable a las del régimen anterior. Dicho lo anterior,

concluyó que la decisión del tribunal comporta una violación a lo establecido por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Por último, señaló que ningún trabajador que se beneficie del régimen de transición pensional podrá tener la facultad de escoger si se pensiona con base en el régimen de transición o si se acoge a la Ley 100 de 1993; lo anterior es más evidente para el caso de los servidores públicos cuyos regímenes anteriores establecen como edad de pensión la de 55 años, pasando a citar el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945 el cual consagra las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, resaltando las atribuibles al empleador para distinguir que en ella no se consagra el «RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN

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Radicación n.° 73078 DE JUBILACIÓN O VEJEZ» como una de dichas causas.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículos 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) y 36 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968; artículo 105 del Decreto 1950 de 1973; artículos 11 (modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003), 150, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993;

artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 1 del Decreto 797 de 1949, artículo 39, 53 y 56 de la Constitución. Alegó que la violación de las normas sustanciales citadas, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho que adjetivo como «EVIDENTES»: - No dar por demostrado estándolo que al demandante le fue notificada su inclusión en nómina de pensionados del ISS en Diciembre 29 de 2010. - Dar por demostrado sin estarlo que no existió solución de continuidad entre la fecha de retiro del servicio y el pago de la pensión de vejez. - No dar por demostrado estándolo que si existió interrupción en los ingresos del actor entre la fecha de desvinculación y la del pago efectivo de la mesada pensional. Agregó la censura que los yerros enunciados tuvieron origen en la errada apreciación del siguiente medio de prueba: - Resolución 019604 de octubre 21 de 2010 (f.os 18 y

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 73078 147) En sustento de su acusación, comenzó por citar un aparte de la decisión del juez de apelaciones en torno a la existencia o no de solución de continuidad entre los pagos del último salario y de la primera mesada pensional percibidos por el actor, de la siguiente manera: […] Bajo esas connotaciones, es claro para la Sala que el accionante no tuvo ninguna interrupción en sus ingresos que pudiera determinar alguna posible indemnización, pues, el mismo día de su retiro del Servicio fue ingresado en nómina para

el pago de su pensión de vejez, esto es, el 1 de noviembre del 2010, luego, no existe un despido injus