CSJ - SL2596-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2596-2023 Radicación n.° 93893 Acta 32 Bogotá D.C., Doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCTAVIO ENRIQUE ARAMBURO CHOCUE contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2021 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que él y otros trabajadores le siguen a CBI COLOMBIANA S.A., y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. (REFICAR S.A.), al que fueron llamados en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. (CONFIANZA S.A.).

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A. y solidariamente contra Reficar S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera, y se condenara al pago de la indemnización por despido injusto,

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Radicación n.° 93893 y la reliquidación de las prestaciones sociales, recargos por trabajos suplementarios, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, y aportes a seguridad social integral, debido al desconocimiento como factor salarial de la bonificación de asistencia y del incentivo de productividad. Adicionalmente, reclamó la indemnización moratoria, la devolución de los dineros retenidos de la

liquidación sin autorización, y la indexación. En sustento de sus pretensiones manifestó que fue trabajador de CBI Colombiana S.A., del 29 de julio de 2013 al 30 de julio de 2015, en el cargo de Tubero A; que la empresa dio por terminada la relación sin justa causa, y al momento de pagar la liquidación, «efectuó retenciones no autorizadas por la ley». Adujo que la remuneración que recibía mensualmente estaba compuesta por un salario básico de $2.533.410, y una bonificación de asistencia de $1.140.034; que adicionalmente devengaba otros estipendios denominados: incentivo HSE y de progreso, prima técnica, bono sodexo y de alimentación. Precisó que para los años 2010 y 2011, la empresa reconoció y pagó los salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta como factor salarial todas las bonificaciones e incentivos, pero, que para liquidar los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, y festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, no sumó lo cancelado por bono de asistencia e incentivo de productividad.

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Radicación n.° 93893 Informó que Reficar le exigió a CBI Colombiana S.A. la implementación de un régimen salarial especial para las personas que prestaban sus servicios en el proyecto de expansión de la primera, y allí se pactó que la bonificación debía ser de carácter salarial, pero al momento de la liquidación no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores devengados, además de que le hicieron «descuentos unilaterales, sin consultar al trabajador y sin especificar

claramente el fundamento o la causa de dicho valor». Dijo que su empleadora era contratista independiente de Reficar, siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas, por lo que debía ser declarada solidariamente responsable. Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones. Respecto a los hechos, CBI Colombia S.A., aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo ocupado, el salario básico, y que el contrato fue terminado sin justa causa, pero con el pago de la indemnización por este concepto. Aclaró que lo indicado como bono de asistencia era el monto máximo «al que podía ascender, ya se verá, una bonificación que no era sustancialmente salarial, pero el cual las partes en el contrato y hoy contrincantes, la estimaron artificialmente como factor de dicho orden (“salarial”), exclusivamente para los efectos previstos en la cláusula que la contempla». Negó los demás enunciados fácticos. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación y prescripción.

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Radicación n.° 93893 A su turno, Reficar S.A., se opuso a la solidaridad reclamada y, en cuanto a los hechos, expuso que estos no le constaban. Como medios exceptivos formuló los de inexistencia de la obligación y prescripción. Seguidamente llamó en garantía a la Aseguradora de Fianzas S.A. (Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A., quienes, al contestar la demanda, se opusieron a las pretensiones, y dijeron que los hechos de la misma no les constaban.

La primera, propuso las excepciones de «no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda», de las indemnizaciones moratorias y de la estabilidad laboral reforzada y de los intereses, consagrados en los artículos 65 del CST, 26 la Ley 361 de 1997, y 1 de la Ley 52 de 1975, de la seguridad social, enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, bonificaciones, indexaciones, horas extras o trabajo suplementario, costas ni agencias en derecho, reintegros y vacaciones; «La bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial», «el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión»; existencia de coaseguro y consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales y; máximo valor asegurado. Por su parte, Liberty Seguros S.A. planteó las excepciones de inexistencia de solidaridad; improcedencia de condena al pago de indemnización por despido injusto, de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el

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Radicación n.° 93893 valor reconocido por bonificación asistencial y de sanción moratoria del artículo 65 del CST y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia concentrada del 18 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre CBI COLOMBIANA S.A., en

calidad de empleador y el demandante YOJAN TORRES HERNÁNDEZ en calidad de trabajador, existió un contrato de trabajo desde el 11 de febrero de 2015 hasta el 27 de julio de

2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre CBI COLOMBIANA S.A., en calidad de empleador y el demandante OCTAVIO ENRIQUE ARAMBURO, existió un contrato de trabajo desde el 29 de julio de 2013 hasta el 30 de julio de 2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que CBI COLOMBIANA S.A., dio por terminado el contrato al señor OCTAVIO ENRIQUE ARAMBURO, de forma unilateral e injusta, sin que exista lugar a condena alguna por concepto de indemnización en razón a que la misma fue reconocida y cancelada al señor demandante. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: DECLARAR que entre CBI COLOMBIANA S.A., en calidad de empleador y el demandante JUAN CARLOS CHIQUILLO CHIQUILLO en calidad de trabajador, existió un contrato de trabajo desde el 1 de junio de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. e igualmente a la REFINERÍA DE CARTAGENA – REFICAR S.A., de todas y cada una de las pretensiones diferente a las declarativas que se han realizado e igualmente a las dinerarias que se solicitan por parte de los señores YOJAN TORRES HERNÁNDEZ,

OCTAVIO ENRIQUE ARAMBURO CHOCUE Y JUAN CARLOS CHIQUILLO CHIQUILLO. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: ABSOLVER a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. Y CONFIANZA S.A. de todas y (sic) las pretensiones incoadas por los demandantes y que fueron vinculados como llamados en garantía de la empresa REFICARS.A., a la cual se le negaron las pretensiones. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

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SÉPTIMO: Condenar en costas a los demandantes YOJAN

TORRES HERNÁNDEZ, OCTAVIO ENRIQUE ARAMBURO CHOCUE Y JUAN CARLOS CHIQUILLO CHIQUILLO, y a favor de los demandados, para lo cual se fijan como agencias $400.000, para CBI COLOMBIANA S.A., y $400.000 para la demandada solidaria REFINERÍA DE CARTAGENA – REFICAR S.A., sumas estas que deberán pagar cada uno de los demandantes, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 y Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante Octavio Enrique Aramburo Choque, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 9 de noviembre de 2021, confirmó el del a quo.

Para ello, citó los artículos 127 y 128 del Código

Sustantivo del Trabajo, se refirió a la jurisprudencia de esta Corte desde 1993 hasta 2020, en torno a la hermenéutica que se le debe dar a la facultad que tienen las partes de determinar que algunas sumas no tengan incidencia salarial. Con base en lo anterior, concluyó que el pacto de exclusión salarial del artículo 128 CST no es absoluto, y no implica la posibilidad de que las partes puedan quitarle esa incidencia a un pago que remunera el servicio; además, que el inciso final de la mencionada norma autoriza a los que celebran un contrato, convención o pacto colectivo a disponer expresamente que algún beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales, siempre y cuando no atente contra el salario mínimo vital y móvil, y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, pues de ser de forma distinta, tal acuerdo sería ineficaz.

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Radicación n.° 93893 Observó que en el asunto bajo examen no había duda de que CBI Colombiana S.A. le ofreció al accionante un bono de asistencia, de acuerdo con la política salarial implementada por Reficar, explicándosele a los trabajadores las condiciones, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria por estos últimos, pues nunca se alegó un vicio de consentimiento. Explicó que en la cláusula 4 del contrato de trabajo se pactó que la remuneración mensual constaría de dos partes, un salario ordinario y una bonificación de asistencia, condicionada al cumplimiento de dos indicadores: (i) el

aporte del empleado en el cronograma de su equipo de trabajo; y (ii) el desempeño de todos ellos en las disposiciones de higiene, salud, y medio ambiente. Advirtió que en esa estipulación se previó que, de causarse tal bonificación, sería pagada por mes laborado o proporcionalmente al tiempo de servicio, y que se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa, y vacaciones compensadas, mas no para los recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos, y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Luego manifestó: En este orden de ideas, lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir, de la prestación efectiva del servicio contratado.

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Radicación n.° 93893 De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Pacto que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala

de Casación Laboral arriba analizada, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. Dedujo que el actor solo dejó de percibir por liquidación de trabajo suplementario sin inclusión del bono de asistencia, una suma muy inferior «que, en palabras de la Corte, no atenta contra la remuneración mínima, vital, móvil y claramente resulta “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, si se tiene en cuenta todo lo que el actor percibió por el pago de dicho bono y su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral», lo que cumple con el límite impuesto por esta Corporación para este tipo de pactos de exclusión salarial, de donde se colige que la demandada no tuvo intención de socavar los derechos de los trabajadores. Por último, explicó que limitar el estudio de estos pactos al análisis de la retribución directa del servicio, dejando de lado el estudio de otros principios y las pruebas de cada caso particular, restringiría la posibilidad de que las partes efectúen este tipo de acuerdos, e impediría que los empleadores concedan prerrogativas superiores a las legales. Expuso, además, que los conceptos salario y factor salarial son distintos, ya que el primero se refiere a todo lo

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Radicación n.° 93893 que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar

prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, «aquí no se desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones. Acuerdo que fue aceptado y que vinculó válidamente al demandante, pues este aceptó la condiciones en que dicho bono seria cancelado, ya que estas lejos de perjudicarlo lo beneficiaban».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Liberty Seguros S.A. y Reficar. Se resuelven conjuntamente, ya que la prosperidad del segundo viene condicionada a la del primero.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos: 12, 14,

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Radicación n.° 93893 24, 43, 128, 139, y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77, y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166, y 167 del CGP. Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

3. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato de trabajo. - Política salarial de Refinería de Cartagena – REFICAR. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social. En la demostración, sostiene que la bonificación de asistencia sí constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio otorgado en proporción al tiempo de servicio, tal como se estipuló en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Argumenta que al estudiar en conjunto las cláusulas 4 y 5 del documento contractual se puede concluir que existe

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una relación causal entre la prestación del servicio y el pago de la bonificación mencionada, lo que la constituye en salario, algo que no advirtió el Tribunal «con su errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST». Recuerda que así lo dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL2018-2021. Con base en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL12220-2017 asegura que el salario se define porque su destino es la retribución de la actividad laboral contratada, y que es la enjuiciada la que tiene la carga de demostrar que el rubro tenía una causa diferente a la de retribuir, y ello no se logró acreditar. Arguye que de los comprobantes de nómina se puede verificar que el pago discutido se realizaba mes a mes, y por cada día laborado, no de forma esporádica.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de, […] la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las

cargas probatorias. Inicialmente, menciona como supuestos de hecho los siguientes:

1. CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

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2. CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

3. CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

4. CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.

5. CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales.

6. CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.

7. CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

8. CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su

verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

9. CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

Manifiesta que de la contestación de la demanda se puede establecer que hubo mala fe de la empleadora, ya que reconoció para unas cosas el carácter salarial de la bonificación –liquidación del contrato e indemnizaciones-, pero no para el pago de prestaciones sociales y trabajo suplementario, haciéndose acreedora de sanciones e intereses moratorios, tal como lo expuso esta Corte en sentencia CSJ SL986-2021. Destaca que las instancias desconocieron que en el plenario quedó acreditada la habitualidad de los

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Radicación n.° 93893 emolumentos reclamados como salariales, y que era la accionada la que debía demostrar que no eran una contraprestación del servicio. Insiste en que, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del artículo 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre qué valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado.

VIII. RÉPLICA Liberty Seguros dice que el recurso adolece de deficiencias técnicas que no se pueden superar. Aduce que el alcance de la impugnación no está bien planteado, ya que

el recurrente solicita que se case y se revoque la sentencia del Tribunal, sin referirse a lo que se debe hacer en sede de instancia y, sostiene que el primer cargo, enderezado por la senda indirecta, acusa la interpretación errónea de unas normas, lo que solo es posible por la vía del derecho. Precisa que tampoco se explicó en qué consistió el supuesto yerro del Tribunal en su valoración probatoria, pues este nunca le negó la incidencia salarial al bono de asistencia, por lo tanto, los errores de hecho están desenfocados, además de que no se explicó cómo el juez de alzada pudo incurrir en ellos, máxime, que el colegiado, le dio un entendimiento correcto a los pactos de exclusión salarial. Sobre el segundo cargo, acota que se relacionaron normas procesales, por lo que se debía presentar como

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Radicación n.° 93893 violación medio. Adicionalmente, que se acumularon de forma equivocada los submotivos, ya que se plantea la interpretación errónea y la aplicación indebida de las mismas normas. Finalmente, indica que el ad quem, sí aplicó de forma correcta la carga de la prueba. Reficar esgrime que lo solicitado por el recurrente es que se condene a CBI Colombiana S.A., por lo que ella fue excluida como destinataria de eventuales condenas que se presenten si se anula el fallo del Tribunal, pero, que, de todas formas, no se equivocó el juez de apelaciones con sus conclusiones, ya que tuvo en cuenta lo que estipularon las partes en el contrato. Sobre el segundo cargo, dice que la censura adultera las

verdaderas bases del fallo impugnado, pues este nunca le negó la incidencia salarial al bono de asistencia.

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que, una vez casado el fallo impugnado, se revocara en instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente se refiere es a la sentencia de primer nivel. Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar este ataque en conjunto con el inicial.

De otro lado, es verdad que en unos de los pasajes del

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Radicación n.° 93893 desarrollo de la primera acusación, dijo el censor que el fallador plural de la alzada incurrió en una «errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST». Empero, basta ver la formulación de la proposición jurídica para descartar contradicción alguna, pues fue enfático en precisar que lo que acusaba era la aplicación indebida de tales disposiciones. También es menester precisar que la invocación de normativa procesal en el segundo cargo es irrelevante, pues va acompañada de otras disposiciones de orden sustancial. Finalmente, importa resaltar que, aunque desde los albores del proceso lo que se solicitó fue que se le diera incidencia salarial a la bonificación de asistencia y al incentivo de productividad, la Corte únicamente se ocupará

del primero de ellos, comoquiera que en las acusaciones no aparece un solo argumento relacionado con el segundo. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar (i) si erró el Tribunal al concluir que el pacto de exclusión salarial realizado sobre el bono de asistencia, respecto al trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, tenía plena validez; y (ii) de salir avante la acusación, si hubo mala fe de la demandada. En relación con lo primero, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14

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Radicación n.° 93893 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL6922021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente

asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía». Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo, reza (f.° 11 a 19):

4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a

ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del

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Radicación n.° 93893 cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios:  Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada.  Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente.  Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada

por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. […] Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador y su puntualidad, lo que demuestra que retribuía de manera

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Radicación n.° 93893 directa el servicio. Ahora, no se puede pasar por alto que ni el Tribunal ni la misma demandada desconocieron el carácter salarial de dicho estipendio, solo que consideraron válido el pacto que les restó esa incidencia a ciertos pagos. Dicho esto, debe recordar la Sala que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de

garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ S