CSJ - SL2597-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2597-2023 Radicación n.° 93514 Acta 32 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GORGY DAVIER PÉREZ RUÍZ, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a CBI COLOMBIANA S.A.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A. y Reficar S.A. (esta última excluida del litigio mediante auto proferido en audiencia del 24 de enero de 2018), para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera, y se condenara al pago de la indemnización por despido injusto, y el reajuste de las prestaciones sociales, recargos por trabajos suplementarios, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, y aportes a

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Radicación n.° 93514 seguridad social integral, debido al desconocimiento como factor salarial de la bonificación de asistencia y del bono de productividad. Adicionalmente, reclamó la indemnización moratoria, la devolución de los dineros retenidos de la liquidación sin autorización, y la indexación. En sustento de sus pretensiones, manifestó que fue trabajador de CBI Colombiana S.A., del 25 de junio de 2012 al 20 de octubre de 2014, como aprendiz de andamios; que

el 1º de abril de 2013 firmaron un otrosí al contrato, el cual, en sus cláusulas 1 y 2, modificó el acuerdo original en el sentido de aclarar que se trataba de una relación a término fijo inferior a un año, eliminando la descripción de obra o labor, y en razón de ello, «era de 142 días, el cual se ejecutó hasta el 20 de OCTUBRE de 2014» y; que dicho documento fue suscrito mediante amenaza de despido, y se aplicó de forma retroactiva porque así lo dispuso la empresa en su redacción. Precisó que la empleadora certificó que estuvo vinculado a través de contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, pero si se verifica el tiempo total, «es superior a un año por lo que debe entenderse que no es un contrato si no que se trató de varios contratos con sus prórrogas y renovaciones». Manifestó que la relación terminó de forma unilateral por la enjuiciada, sin haber finalizado la obra o labor, ni presentar circunstancias imputables al trabajador; que al momento de pagar la liquidación, la accionada «efectuó retenciones no autorizadas por la ley»; que la remuneración

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Radicación n.° 93514 recibida tenía un componente denominado salario básico, y otro llamado bonificación de asistencia, pero este último no fue incluido como factor salarial, afectando la cancelación de las prestaciones y los aportes a seguridad social integral. CBI Colombiana S.A., al responder la demanda, se opuso a las pretensiones del actor. Respecto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo

ocupado, y la suscripción del otrosí mencionado. Aclaró que la relación terminó por vencimiento del plazo, y que lo entregado como bonificación por asistencia no era un componente remuneratorio, «sino el monto máximo al que podía ascender, ya se verá, una bonificación que no es sustancialmente salarial, pero el cual las partes en el contrato y hoy contrincantes, la estimaron artificialmente como factor de dicho orden, exclusivamente para los efectos previstos en la cláusula que la contempla». Propuso las excepciones de mérito de buena fe, inexistencia de la obligación, y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 15 de mayo de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo entre el demandante GORGY DAIVER PÉREZ RUÍZ y la demandada

CBI COLOMBIANA S.A.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. de todas las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Se tasan en 1 SMLMV.

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CUARTO: Si esta sentencia no fuera apelada envíese en consulta al superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 22 de julio de 2021, confirmó el de la a quo.

Para soportar su decisión, citó los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, recorrió la jurisprudencia de esta Corte desde 1993 hasta 2020, en lo concerniente a la hermenéutica que se le debe dar a la facultad que tienen las partes para determinar que algunas sumas no tengan incidencia salarial. Con base en lo anterior, concluyó que el pacto de exclusión salarial del artículo 128 Código Sustantivo del Trabajo, no es absoluto, y no implica la posibilidad de que las partes puedan quitarle esa incidencia a un pago que remunera el servicio; además, que el inciso final de la mencionada norma autoriza a los que celebran un contrato, convención o pacto colectivo, a disponer expresamente que algún beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo, no tenga trascendencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales, siempre y cuando no atente contra el salario mínimo vital y móvil, y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Observó que en el asunto bajo examen no había duda de que CBI Colombiana S.A. ofreció al accionante un bono de asistencia, de acuerdo con la política salarial implementada

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Radicación n.° 93514 por Reficar S.A., explicándosele a los trabajadores las condiciones, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria por estos últimos, pues nunca se alegó un vicio de consentimiento. Explicó que en la cláusula 4 del contrato de trabajo se pactó que la remuneración mensual constaría de dos partes,

un salario ordinario y una bonificación de asistencia, condicionada al cumplimiento de dos indicadores: (i) el aporte del empleado en el cronograma de su equipo de trabajo; y (ii) el desempeño de todos ellos en las disposiciones de higiene, salud, y medio ambiente. Advirtió que en esa estipulación se previó que, de causarse tal bonificación, sería pagada por mes laborado o proporcionalmente al tiempo de servicio, y que se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa, y vacaciones compensadas, mas no para los recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos, y vacaciones disfrutadas. Luego manifestó: En este orden de ideas, lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir, de la prestación efectiva del servicio contratado. De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a

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Radicación n.° 93514 seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el

trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Pacto que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral arriba analizada, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. Dedujo que el actor solo dejó de percibir por liquidación de trabajo suplementario sin inclusión del bono de asistencia, una suma muy inferior «que, en palabras de la Corte, no atenta contra la remuneración mínima, vital, móvil y claramente resulta “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, si se tiene en cuenta todo lo que el actor percibió por el pago de dicho bono y su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral», lo que cumple con el límite impuesto por esta Corporación para este tipo de pactos de exclusión salarial, de donde se colige que la demandada no tuvo intención de socavar los derechos de los trabajadores. Por último, explicó que limitar el análisis de estos pactos al análisis de la retribución directa del servicio, dejando de lado el estudio de otros principios y las pruebas de cada caso particular, restringiría la posibilidad de que las partes efectúen este tipo de acuerdos, e impediría que los empleadores concedan prerrogativas superiores a las legales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 22 de julio de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. Se resuelven conjuntamente, ya que la prosperidad del segundo viene condicionada a la del primero.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos: 12, 14, 24, 43, 128, 139, y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77, y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166, y 167 del CGP.

Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

3. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los

pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

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Radicación n.° 93514 Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: - Comprobantes de pago de nómina aportados por la demandada en su contestación. - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Política salarial de Refinería de Cartagena – REFICAR. - Liquidación del contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social. En la demostración, sostiene que la bonificación de asistencia sí constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio otorgado en proporción al tiempo de servicio, tal como se estipuló en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Argumenta que al estudiar en conjunto las cláusulas 4 y 5 del documento contractual se puede concluir que existe una relación causal entre la prestación del servicio y el pago de la bonificación mencionada, lo que la constituye en salario. Recuerda que así lo dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL2018-2021. Seguidamente, con base en las providencias CSJ SL5159-2018 y SL12220-2017, asegura que la remuneración se define porque su destino es la retribución de la actividad laboral contratada y, que es el empleador, quien tiene la carga de demostrar que el rubro

tenía una causa diferente a la de retribuir, y ello no se logró acreditar.

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Radicación n.° 93514 Arguye que de los comprobantes de nómina se puede verificar que el pago discutido se realizaba mes a mes, y por cada día laborado, no de forma esporádica.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de, […] la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias.

Inicialmente, menciona como supuestos de hecho los siguientes:

1. CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

2. CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

3. CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con

los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

4. CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.

5. CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales.

6. CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.

7. CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

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8. CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

9. CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

Manifiesta que de la contestación de la demanda se puede establecer que hubo mala fe de la empleadora, ya que reconoció para unas cosas el carácter salarial de la

bonificación –liquidación del contrato e indemnizaciones–, pero no para el pago de prestaciones sociales y trabajo suplementario, haciéndose acreedora de sanciones e intereses moratorios, tal como lo expuso esta Corte en sentencia CSJ SL986-2021. Destaca que las instancias desconocieron que en el plenario quedó acreditada la habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, y que era la accionada la que debía demostrar que no eran una contraprestación del servicio. Insiste en que, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del artículo 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre qué valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que una vez casado el fallo recurrido, se revocara en

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Radicación n.° 93514 instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente se refiere es a la sentencia de primer nivel. Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar este ataque en conjunto con el inicial. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar: (i) si

erró el Tribunal al concluir que el pacto de exclusión salarial realizado sobre el bono de asistencia, respecto al trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, tenía plena validez; y (ii) de salir avante la acusación, si hubo mala fe de la demandada, para efectos de la cabida o no de la sanción moratoria. En relación con lo primero, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL6922021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución

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Radicación n.° 93514 directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se

afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía». Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo, reza (f.° 11 a 19):

4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes

indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios:  Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada.

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Radicación n.° 93514  Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente.  Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia,

esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. […]. Según lo precedente, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, son la asistencia del trabajador y su puntualidad, lo que demuestra, que retribuía de manera directa el servicio. Ahora bien, no se puede pasar por alto que ni el Tribunal ni la misma demandada desconocieron el carácter salarial de dicho estipendio, solo que consideraron válido el pacto que les restó esa incidencia a ciertos pagos. Dicho esto, debe recordar la Sala que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de

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Radicación n.° 93514 pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir

determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL14372018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)». Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021) Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del pago realizado por concepto de bono de asistencia, y su incidencia salarial sobre algunas prestaciones, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su no inclusión en el cálculo de acreencias laborales. Tal como se ha repetido, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ

SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo

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Radicación n.° 93514 habían pactado, pero no brindó razones específicas para justificar esa exclusión. En consecuencia, el cargo sale avante, en la medida en que el ad quem consideró válido restarle incidencia salarial al bono de asistencia para los pagos realizados por concepto de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Finalmente, como el colegiado no hizo ningún pronunciamiento sobre la indemnización moratoria, tampoco cabe hacerlo en la decisión del recurso extraordinario. Lógicamente, sobre este aspecto habrá que pronunciarse en sede de instancia, debido a que hace parte de la materia de la apelación, tal como se verá a continuación. Dicho lo anterior, el cargo sale adelante. Sin costas en casación debido a la prosperidad del recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El demandante apela (i) la incidencia salarial del bono de asistencia en la liquidación de sus acreencias laborales, así como, (ii) la procedencia de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo.

1. Carácter salarial de los rubros Las consideraciones expuestas al resolver extraordinario son suficientes para acceder a la reliquidación solicitada, pues allí se explicó que no es válido despojar de

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Radicación n.° 93514 incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya

causa inmediata es el servicio prestado, razón por la cual la denominada bonificación por asistencia debía ser tenida en cuenta para la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Pero además huelga agregar que, conforme al artículo 168 del CST, el trabajo suplementario se remunera con el salario ordinario. En torno a qué se debe entender por este, memora la Sala lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1975, GJ CLI, n.° 2392, Primera Parte, pág. 446: ¿Qué se debe entender por salario ordinario? El punto lo define, sin lugar a duda, el artículo 127 del estatuto laboral, cuando asienta: “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria (subraya la Sala), sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”. Véase, pues, que esta norma presenta dos elementos integrantes del salario: a) La remuneración fija u ordinaria; b) Otra retribución que podría llamarse: extraordinaria, según surge con claridad de los mismos ejemplos que trae: “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de

utilidades”, sumas que el trabajador no recibe ordinariamente, o en forma fija, sino de manera extraordinaria, cuando se ha encontrado en una o algunas de tales circunstancias que acrecientan o aumenta la citada remuneración fija u ordinaria. El primer elemento, pues, es lo que común o regularmente paga el patrono al trabajador y el segundo lo que le cubre en algunos casos, en determinadas circunstancias fuera de lo ordinario. Por eso, aquél es fijo u ordinario, mientras que éste es extraordinario, porque se percibe algunas veces y no en todos los períodos convenidos para el pago del salario. Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, salta a la

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Radicación n.° 93514 vista que la denominada bonificación de asistencia no solo era salario, sino que también era ordinario, pues se le cancelaba regularmente al trabajador, tal como lo demuestran los volantes de pago que militan a folios 29 a 34 y 197 de expediente, los cuales reflejan a las claras que no se trataba de una remuneración que se hiciera algunas veces o por fuera de lo ordinario. Por lo tanto, al ser de esta última naturaleza, evidentemente debía incluirse en el cálculo del recargo por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y al no proceder de esa manera, es claro que la empresa le quedó adeudando al actor sumas de dinero por tal concepto. Asimismo, se alteró la base salarial con la que se liquidaron las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social en pensiones y, se desmejoró sustancialmente el valor pagado por vacaciones disfrutadas

en tiempo, pues no se incluyó tampoco el bono al momento de su reconocimiento, razón por la cual se declarará no probada la excepción de inexistencia de la obligación.

2. Indemnización moratoria En lo atinente a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el pago deficitario de las prestaciones sociales, fuerza indicar que de antaño esta Corte ha sostenido que el juzgador debe valorar la conducta de la accionada, para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe, y si fue ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador, como se dijo en las

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Radicación n.° 93514 providencias CSJ SL8216-2016; SL6621-2017; SL130502017 y SL13442-2017. Así, esta indemnización procede cuando el empleador no demuestra razones que justifiquen su actuar, conforme lo adoctrinó esta Corporación en las sentencias CSJ SL39362019 y CSJ SL1618-2021. Se observa que CBI Colombiana S.A. en realidad actuó en cumplimiento de unos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., y bajo el convencimiento de que la incidencia salarial que se le restaba al trabajador, solo lo era frente a puntuales erogaciones, y no sobre todas sus prestaciones. En tal sentido lo entendió esta Corporación al decidir un asunto de contornos similares en la sentencia CSJ SL1259