CSJ - SL2598-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2598-2022 Radicación n.° 89053 Acta 23 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) en el proceso que FIDEL ERNESTO SIERRA le adelantó a EDUVILIA FUENTES BERMÚDEZ y solidariamente a la recurrente y al

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE.

I. ANTECEDENTES Fidel Ernesto Sierra llamó a juicio a Eduvilia Fuentes Bermúdez y solidariamente a la NaciónMinisterio de Educación Nacional y al Fondo Financiero de Proyectos de

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Radicación n.° 89053 Desarrollo - FONADE, para obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo ejecutado entre el 6 de septiembre al 15 de diciembre de 2011, el pago de prestaciones, vacaciones, la ineficacia en la finalización de esa relación y el reconocimiento de los derechos laborales causados a partir del momento en que quedó cesante hasta que se demuestren los aportes a la seguridad social. En subsidio, solicitó la indemnización prevista en el artículo 65 del CST (expediente digital). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró, con la persona natural convocada, una vinculación

que finalizó sin justa causa; que desempeñó el oficio de docente en labores de educación, cuidado y nutrición de niñas y niños menores de 5 años, con una asignación mensual de $1.200.000; que estuvo sometido a las órdenes de su empleadora, pero esta, no le canceló los conceptos requeridos en esta causa. Narró, que la señora Fuentes Bermúdez, en su condición de propietaria del establecimiento de comercio llamado Colegio Gabriela Mistral, celebró con el FONADE, convenios de prestación de servicios, en atención al de gestión de proyectos suscrito entre esa entidad y la cartera ministerial. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, se opuso a las súplicas del reclamante, alegando que no tenía ninguna relación con ésta y, por lo tanto, no debía responder de forma solidaria.

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Radicación n.° 89053 En su defensa, formuló, como de fondo, las excepciones de inexistencia de la solidaridad, póliza de seguridad que ampara el incumplimiento de obligaciones laborales, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción y buena fe (ib.) El Ministerio llamado a juicio, también solicitó desestimar las pretensiones. Aceptó que suscribió el convenio 212-2011, pero indicó que nada sabía sobre la relación entre el actor y la persona natural demandada. Presentó las excepciones de falta de jurisdicción, falta de legitimación en la causa por pasiva, sobre la solidaridad del Ministerio de Educación, pago de lo no debido y buena fe

(ídem). La señora Eduvilia Fuentes Bermúdez no contestó el líbelo inicial y el Juez de primer grado, aun cuando admitió el llamamiento en garantía y ordenó la vinculación de la Compañía Aseguradora de Fianzas-Confianza S. A., con posterioridad, lo declaró ineficaz, porque transcurrieron 6 meses sin que se hubiera practicado la notificación (ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de San Juan Cesar, La Guajira, mediante fallo del 20 de agosto de 2019 (expediente digital), declaró la relación laboral. Condenó a la señora Eduvilia Fuentes Bermúdez, al pago de cesantías con sus

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Radicación n.° 89053 intereses, prima de servicios y vacaciones, en las sumas de $330.000, $10.980, $330.000 y $165.000, respectivamente. Determino que la finalización de la relación laboral fue ineficaz y ordenó cancelar, un día de salario ($33.333) diario, desde el 16 de diciembre de 2011, hasta que se verificara el pago de los aportes de seguridad social y parafiscalidad de los últimos meses laborados por el trabajador e indicó que el Ministerio de Educación era responsable solidario. Absolvió a FONADE (expediente digital).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, con sentencia del 29 de julio de 2020, confirmó la del Juzgado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró

como fundamento de su decisión, que debía definir si el accionante acreditó la carga procesal, relativa a demostrar la existencia del contrato de trabajo y, si esa cuestión era afirmativa, se ocuparía en definir, si se daban los supuestos previstos en el artículo 34 del CST respecto al Ministerio convocado. Como fundamentos normativos, tomó los artículos 23, 24 y 46 del CST; 60, 61 y 145 del CPT y SS; 167, 197 y 205 del CGPSCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 89053 Seguidamente se ocupó del contenido de los artículos 23 y 24 del Estatuto del Trabajo, así como del 167 del General del Proceso, relativo a la carga de la prueba y citó la sentencia de casación con radicación 37547. Luego, destacó que el demandante solicitó la existencia de un contrato de trabajo con Eduvilia Fuentes, cuyos extremos fijó entre el 6 de septiembre y el 15 de diciembre de 2011. Sostuvo, que se arrimó un certificado de matrícula, del que constató, que la persona natural llamada al pleito, era la propietaria del Colegio Gabriela Mistral; descendió al Convenio interadministrativo n.° 211012(212) del 11 de mayo de 2011, suscrito entre el FONADE y el Ministerio de Educación, cuyo objeto era el de la gestión del programa de atención a la primera infancia PAIPI, a través de prestadores de servicio, determinando, como fecha de inició el 25 de mayo de 2011 y fin, el 31 de diciembre de igual anualidad; se ocupó

de la modificación n.° 1° y 2°, así como a la adhesión 2°, adición 4° y las prórrogas 1° y 2°. Analizó el contrato de interventoría técnica, administrativa y de control presupuestal de las vinculaciones derivadas del convenio de gestión 2110110, suscritos con los operadores del programa de atención integral a la primera infancia PAIPI, esto fue, Consorcio C&R y FONADE. Estudió el contrato 2110923, firmado entre la última entidad mencionada y la señora Fuentes Bermúdez, del que

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Radicación n.° 89053 trascribió su objeto y realizó la misma acción con el contrato de prestación de servicios a nombre del demandante. Adujo, que esos soportes documentales acreditaban la actividad comercial y la desarrollada, pero no los actos subordinantes, estando en cabeza del actor «traer la totalidad de los medios demostrativos al juicio». A continuación, examinó los testimonios de Yuleidis Galeano Lesmes y Elizabeth Nieves González, junto con el interrogatorio de parte del petente, advirtiendo que el Ministerio accionado, tachó de sospechosos a las dos primeras personas, pero informó, que les daría eficacia, porque, su dicho fue coincidente con los hechos narrados en la demanda, exponiendo las razones de sus afirmaciones, con las explicaciones del tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron y el porqué de su conocimiento, en razón a que fueron compañeras de trabajo del accionante. Con lo anterior, dio por acreditada la prestación del servicio y dijo, se abría paso la presunción prevista en el

artículo 24 del CST, es decir, que entre la señora Eduvilia Fuentes y el convocante, existió un contrato laboral, e indicó: Lo anterior como quiera que si bien la parte demandada solidaria aduce en el recurso que no era posible el despliegue de órdenes, al menos directas, por parte de EDUVILIA cual pretende desacreditarlas, como quiera que “existían en concomitancia varios contratos en ejecución bajo el mismo objeto y en diferentes municipios, y que siendo que todos los testimonios rendidos en los diferentes procesos afirman lo mismo, esto es, que directamente EDUVILIA FUENTES se desplazaba de las sedes a dictar órdenes”, lo cierto es que la parte demandada tenía la carga de acreditar tal circunstancia, esto es, verbi gratia,

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Radicación n.° 89053 solicitando la acumulación de los procesos, o requiriendo el traslado de pruebas allí recaudadas, para ser tenidas en cuenta en el proceso que se estudia y así dilucidar, si existen contradicciones o no, actuación que no ocurrió y por el contrario, se adoptó una actitud procesal descuidada (sic) pretende que se falle en el presente caso con base en suposiciones y/o dichos subjetivos que no tienen ningún tipo de sustento probatorio. Con base en lo expuesto, se resalta que si bien ni la parte demandada ni el Juez del proceso, ahondaron en las respuestas escuetas brindadas por los testigos cuando se les indagó sobre el elemento subordinación que debe estar presente en los contratos de trabajo, como quiera que sencillamente afirmaron recibir

órdenes de EDUVILIA FUENTES, pero sin ahondar en detalles como la periodicidad con que se brindaban y en últimas el tipo de órdenes desplegadas, que permitieran diferenciar órdenes de directrices propias de un contrato de prestación de servicios, lo cierto es que, estando probado como está el elemento de prestación personal del servicio, se habilitó la presunción de que trata el artículo 24 de CST, invirtiéndose la carga de la prueba, y consecuencialmente correspondiéndole a la parte demandada probar que entre las partes la prestación personal del servicio no fue de índole subordinada, situación que no ocurrió, pues reliévese una vez más, su actuación probatoria fue poco más que deficiente, de donde deviene las consecuencias propias declaradas en primera instancia. Concluyó, que existió un contrato de trabajo y fijó, con sustento en el contrato de prestación de servicios, los extremos temporales que fueron, además, corroborados por los testigos. Entró a analizar el tema de las condenas y la ineficacia, para finalmente escudriñar lo relativo a la responsabilidad solidaria. Para ese efecto, trascribió las sentencias de casación con radicación 14038 y 3900. Después apercibió, que el Ente Ministerial, atendió el programa de atención integral a la primera instancia e indicó que el Decreto 5012 de 2009, fijó los objetivos de esa cartera, entre ellos, los de prestar un

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Radicación n.° 89053 servicio educativo de calidad, que reprodujo, haciendo lo mismo con el convenio interadministrativo 211010, lo que lo

llevó a ultimar, sobre su responsabilidad solidaria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado, solo en cuanto a la responsabilidad solidaria y, en consecuencia, se le absuelva de las súplicas formuladas en su contra.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el FONADE. La Sala, por metodología, analizará, en principio la segunda acusación y de ser el caso, se ocupará de las restantes.

VI. CARGO PRIMERO Lo presenta en estos términos: Se acusa la sentencia impugnada de violación directa de los artículos 34, 35, 36 del C.S.T por aplicación indebida y errónea apreciación de unas pruebas que condujo a adoptar la decisión recurrida.

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Radicación n.° 89053 Formula los siguientes errores de hecho: 1º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es solidariamente responsable, de los dineros adeudados por parte de la señora EDUVILIA FUENTES BERMÚDEZ, por considerar que se dan todos los elementos señalados en el artículo 34 del C.S.T. 2º. Dar por demostrado, sin estarlo, que por haber intervenido el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL en el convenio interadministrativo de Gestión de Proyectos N.° 212 (211012/11

FONADE) del 11 de mayo de 2011, y el contrato 2110923 del 25 de julio de 2011. Al sustentarlo, expone:

1º. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL ES SOLIDARIAMENTE

RESPONSABLE, DE LOS DINEROS ADEUDADOS POR PARTE

DE LA SEÑORA EDUVILIA FUENTES BERMÚDEZ, POR

CONSIDERAR QUE SE DAN TODOS LOS ELEMENTOS

SEÑALADOS EN EL ARTÍCULO 34 DEL C.S.T.

Los desaciertos del Tribunal se produjeron por la apreciación o valoración equivocada de los convenios interadministrativos de Gestión de Proyectos N.° 212 (211012/11 FONADE) del 11 de mayo de 2011) y el contrato 2110923 (los cuales fueron aportados por los demandantes en los anexos de la demanda y por FONADE en la contestación de demanda en cada uno de los procesos. La sentencia se reprocha el hecho de que se haya encontrado acreditada la prestación personal del servicio por parte demandante a favor de la señora EDUVILIA FUENTES BERMÚDEZ, y la conclusión a la que arribó el sentenciador respecto a la presunción de acierto de los hechos materia de confesión. En el proceso, se soporta la decisión en la aplicación de las presunciones contenidas en el artículo 77 del CPTSS y 205 del C.G.P., por la inasistencia de la demandada principal a la audiencia de conciliación e interrogatorio de parte, y que si bien dichas sanciones aplican por la renuencia a acudir a juicio, ello

no quiere decir que las mismas no se puedan infirmar, esto es admiten prueba en contrario como lo previene el artículo 197 de estatuto procesal general, indicando el sentenciador de primer

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Radicación n.° 89053 grado que la carga de desvirtuar las mismas se encontraba a cargo de las demandadas […]. Después, alega que la presunción del artículo 24 del Estatuto del Trabajo, no exonera al trabajador, de demostrar la actividad personal, junto con otros supuestos, como los extremos temporales, situación que omitió el petente, porque no allegó las pruebas pertinentes, que permitieran acreditar la existencia del vínculo laboral, la actividad desarrollada, el salario y horario de trabajo. Sostiene, que las declaraciones no fueron exactas, ni completas, ya que, nada dijeron sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar, tanto que, los testigos, se vincularon verbalmente para prestar sus servicios, quienes manifestaron que habían ejercido tareas a favor de la persona natural demandada, antes del 6 de septiembre de 2011. Aduce, que esos medios de convicción, fueran tachados de sospechosos y, por esa razón, no debieron tenerse en cuenta, ya que, no fueron imparciales, porque adelantan demandas, contra las mismas enjuiciadas. Después, expone: Si bien los testigos señalaron haber conocido presencialmente los hechos que narraban, se advierten las siguientes falencias: Son coincidentes en señalar que les consta la prestación de un servicio, las funciones, los extremos temporales, la deuda, el salario devengado por el demandante en cuyo favor declararon,

así como el cumplimiento de un horario. Estos dichos para nuestro criterio no resultan creíbles. Lo dicho por los testigos contrario a generar certeza sobre la prestación personal del servicio en virtud de un contrato de trabajo, tras

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Radicación n.° 89053 enfatizar que les constaba el cumplimiento de un horario de trabajo, lo que se advierte es todo lo contrario, esto es, que su conocimiento de los hechos no obedece a una percepción directa de lo narrado: Señalan los testigos que todos trabajaban ahí, que debían cumplir un horario de 7 a 4 p.m., y firmaban una planilla de entrada y salida; que tanto ella (testigo) como el actor eran docentes y trabajaban con niños de 0 a 5 años, realizando entrega de meriendas, visitas domiciliarias y que se reunían los fines de semana a preparar las clases, sin esbozar razones lógicas, coherentes y argumentadas del por qué, cuándo y cómo obtuvieron esa información. Los testigos no ahondaron en la periodicidad o concentración de tiempo en que observaban el presunto cumplimiento de funciones en un día, en una semana, si presenciaron el cumplimiento de órdenes y cuáles tipos de órdenes, si recibían sanciones y/o llamados de atención, y la forma en la que se daban, de manera que permitieran entrever la materialización de un contrato de trabajo, es más de las razones de sus dichos, lo que se advierte es que ni siquiera puede constarles la prestación de un servicio del señor FIDEL SIERRA CURVELO en favor de la demandada, pues cómo podrían saberlo si en sus palabras se

reunían en la “mañana, para supuestamente firmar una planilla”; ¿cómo podría presumirse entonces que en ese tiempo efectivamente existió una prestación personal del servicio?, sin duda se trata de un hecho que debía ser debidamente probado, circunstancia que no ocurrió y por el contrario lo que se advierte es que se presumió por los testigos. El propio dicho del demandante al momento de rendir interrogatorio de parte no es válido para sacar avante sus pretensiones, como quiera que no pueden construir su propia prueba, tal y como ha sido motivo de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia desde antaño entre otras, en la sentencia de 13 de septiembre de 1994, citada por Sent. Cas. Civ. de 27 de julio de 1999 Exp. No. 5195).

VII. CARGO SEGUNDO Dice esto: Se acusa la sentencia impugnada de violación directa de los artículos 34, 35, 36 del C.S-T por aplicación indebida y errónea apreciación de unas pruebas que condujo a adoptar la decisión recurrida. 1º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es solidariamente responsable, de los

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Radicación n.° 89053 dineros adeudados por parte de la señora EDUVILIA FUENTES BERMÚDEZ, por considerar que se dan todos los elementos señalados en el artículo 34 del C.S.T. 2º. Dar por demostrado, sin estarlo, que por haber intervenido el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL en el convenio interadministrativo de Gestión de Proyectos N.° 212 (211012/11

FONADE) del 11 de mayo de 2011 y el contrato 2110923 del 25 de julio de 2011 (sic). Acerca de este segundo yerro, lo amplía en la sustentación, de la siguiente manera:

2º. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE POR HABER

INTERVENIDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL EN

EL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO NO. 211012

CELEBRADO ENTRE EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL Y EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

DESARROLLO FONADE, ES EL ÚNICO RESPONSABLE

SOLIDARIO Y EL TENER A SU CARGO FUNCIONES COMO

PROMOVER, A TRAVÉS DE POLÍTICAS PÚBLICAS, EL

DERECHO Y EL ACCESO A UN SISTEMA EDUCATIVO PÚBLICO

SOSTENIBLE QUE ASEGURE LA CALIDAD Y LA PERTINENCIA

EN CONDICIONES DE INCLUSIÓN, ASÍ COMO LA

PERMANENCIA EN EL MISMO, TANTO EN LA ATENCIÓN

INTEGRAL DE CALIDAD PARA LA PRIMERA INFANCIA COMO

EN TODOS LOS NIVELES: PREESCOLAR, BÁSICA, MEDIA Y SUPERIOR Al desarrollarlo, cita la decisión cuestionada e indica que no es su función, velar por la atención integral de la primera infancia, en tanto corresponde a una política pública.

Recuerda, que los artículos 6° y 121 superiores, dicen que ninguna autoridad puede realizar funciones distintas a lo dispuesto en ese postulado, conocido en el campo del derecho público, como el principio de legalidad de competencias, que son expresas y taxativas.

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Radicación n.° 89053 A continuación, cita el artículo 2° del Decreto 5012 de 2009, relativo a las funciones de la cartera ministerial e indica, que en desarrollo de esa política pública y para la cobertura del Programa de Atención Integral de la Primera Infancia PAIPI, suscribió con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE un convenio interadministrativo de gestión; que esa entidad, para desarrollarlo acordó con la operadora Eduvilia María fuentes Bermúdez, propietaria del establecimiento de comercio Colegio Gabriela Mistral, 8 contratos; que ésta última, para su ejecución, vinculó a varias personas de manera autónoma e independiente. Después, sostiene lo siguiente: Como se puede apreciar, la sentencia realiza una indebida interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo al dar por demostrada la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional por intervenir en la suscripción del convenio: (Convenio Interadministrativo de Gestión de Proyectos N.° 212 (211012/11 FONADE), cuando es claro que dicho convenio se suscribe en desarrollo de una política pública no de una función del

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

El Ministerio de Educación Nacional, no está llamado a responder de manera solidaria como lo indica en la sentencia, ya que si miramos las funciones señaladas en el artículo 2 del Decreto 5012 del 2009, por el cual se determinan las funciones de sus dependencias, el Ministerio de Educación Nacional no presta directamente el servicio de educación, el Ministerio de Educación Nacional es un ente asesor y generador de política pública, por lo tanto nada tiene que ver con el objeto generador

del contrato de prestación de servicios, pues el mismo va encaminado a atender directamente la educación inicial y nutrición de los niños menores de 5 años. Se trata de funciones diametralmente diferentes, por tal razón no está llamado a responder en forma solidaria por cuanto las funciones que desarrolla la SEÑORA EDUVILIA FUENTESCOLEGIO GABRIELA MISTRAL son diferentes a las que tiene el Ministerio de Educación Nacional, porque el MINISTERIO DE

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Radicación n.° 89053 EDUCACIÓN es un generador de política pública y Ente asesor, mientas LA SEÑORA EDUVILIA FUENTES - COLEGIO GABRIELA MISTRAL sí presta directamente los servicios de atención a los niños menores de 5 años. Se realiza una indebida valoración de las pruebas e incorrecta interpretación de la norma cuando se indica en la sentencia que atendiendo el objeto específico que tiene a su cargo el MINISTERIO DE EDUCACIÓN “Garantizar y promover, por parte del Estado, a través de políticas públicas, el derecho y el acceso a un sistema educativo público sostenible que asegure la calidad y la pertinencia en condiciones de inclusión, así como la permanencia en el mismo, tanto en la atención integral de calidad para la primera infancia como en todos los niveles: preescolar, básica, media y superior” es solidario de la condena. Mi representada no está llamada a responder en todos los rincones del territorio colombiano por las actuaciones que desplieguen los prestadores del servicio, no puede responder o servir de garante de todas las obligaciones o incumplimientos que realicen los planteles educativos a los trabajadores. En los convenios en que se apoya la sentencia, lo que se hace es

desarrollar las políticas públicas del gobierno en el sentido de brindar atención integral a niños y niñas de 0 a 5 años conforme el documento CONPES 109 Social de 2007. El Ministerio de Educación Nacional no está realizando este tipo de convenios de manera habitual, estos convenios tiene un origen y un fin específico, y por tanto las actividades que desarrolló la señora EDUVILIA FUENTES en ningún momento podía realizarlas el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL en forma directa, no hay mala fe de parte de mi representada en la celebración de estos convenios, pues está acreditado que dentro de las funciones establecidas por la Ley el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no presta los servicios que contrató la

señora EDUVILIA FUENTES.

Se interpreta de manera equivocada el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo en la sentencia, ya que la interpretación que se hace equivale a decir, que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL debe responder en forma solidaria por todos los salarios y prestaciones que se le dejen de pagar a los maestros en el territorio nacional por el simple hecho de tener a su cargo la política nacional de educación. El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no presta el servicio educativo lo evalúa y lo vigila, ahí radica el error de la sentencia recurrida. […]

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Radicación n.° 89053 En consecuencia, cuando el artículo 34 del CST consagra la responsabilidad solidaria para el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, excepciona dicha responsabilidad cuando se trata de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, en esa excepción está la situación del MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL, pues a este no le corresponde la prestación del servicio de educación, le corresponde vigilar y evaluar su prestación y por ello no se configura la aplicación de lo reglado en el mencionado artículo 34. No puede perderse de vista que nuestra jurisprudencia tiene establecido que lo que se buscó cuando consagró la solidaridad del beneficiario de la obra fue amparar a los trabajadores que podían ver burlados sus derechos por la contratación, independiente y fraudulenta, con quien en realidad tiene dentro de su fin la realización de las labores contratadas y que coinciden con quien recibe el trabajo, pero las disimula frente a éste para evadir su responsabilidad. (Sentencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL - Magistrado ponente: FERNANDO CASTILLO CADENA, SL7789-2016, Radicación n.° 49730, Acta 19 de fecha, primero (1) de junio de dos mil dieciséis (2016). en el cual se decide el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S. A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de julio de 2010, en el proceso que en contra de la recurrente y de “GALLO ZULUAGA ROSARIO BEATRIZ” instauró MARÍA

CONSUELO DE JESÚS BERMÚDEZ DE LEÓN.

El Ministerio de Educación Nacional, no tiene como giro habitual estar celebrando los convenios como el Convenio 211012, como tampoco tiene dentro de sus funciones prestar el servicio educativo, el MEN lo evalúa y lo vigila, ahí radica el error de la

sentencia recurrida, pues está interpretando de manera errónea el art. 34 del C.S.T. y el convenio interadministrativo del 11 de mayo de 2011. […] Se concluye de manera equivocada en el proceso que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE solo actuó como simple administrador y que pese a que fue quien suscribió el contrato con la contratista EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ es un mero administrador del convenio y no es el beneficiario directo del mismo, que las funciones de FONADE van encaminadas a prestar servicios de asesoría asistencia técnica y financiera y no coinciden con las desplegadas por la demandada principal, es decir, estas son labores extrañas al giro normal de la actividad ejercida por la entidad. Debemos precisar que el convenio celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y El FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE -, tiene como

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Radicación n.° 89053 características que es un convenio de Gerencia Integral del proyecto y frente a este tipo de convenios existe un concepto claro por parte el CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA y SERVICIO CIVIL el cual determina en un caso similar que: […] El convenio celebrado entre el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE tenía como fin la constitución de un Fondo de Administración, que tiene asidero legal en el Ley 30 de

1992. Convenio que se enmarca dentro de la figura del contrato a que se refiere el artículo 2142 del C.C. es decir contrato de

mandato, que consiste en que la persona privada o pública le confía la gestión de programas educativos, haciéndose cargo del mismo por cuenta y riesgo del primero. Si bien el contrato de mandato se realiza por cuenta y riesgo del mandante, no significa que el mandatario no asuma responsabilidad de sus actos. En efecto el artículo 2155 del C.C. establece que el mandatario responde hasta por la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. No debe perderse de vista que FONADE es una entidad que tiene entre sus funciones la de realizar la gerencia y ejecutar proyectos, por tanto no puede hablarse que no tiene ningún tipo de responsabilidad en el presente asunto, máxime si se aprecia en el convenio que suscribe con el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL que se establece en forma clara que es una función de FONDE la de gerenciar proyectos. Además, las pruebas recaudadas entre ellas las testimoniales dan cuenta que los declarantes manifestaron que no recibieron

órdenes del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

La sentencia omite realizar una correcta interpretación de las pruebas entre ellas el contrato 2110923 suscrito entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE y EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ, ya que, en este contrato, de manera clara se especifica que el operador se obliga con FONADE a prestar atención integral en educación inicial, cuidado y nutrición a los niños y niñas menores de cinco (5) años, en condición de vulnerabilidad, vinculados al programa PAIPI. En el contrato suscrito entre FONADE y el operador en su cláusula cuarta de manera clara establecieron las partes:

“PARAGRAFO QUINTO: Los pagos señalados en la presente cláusula quedan condicionados adicionalmente a a) la acreditación del cumplimiento de la obligación de que trata el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. […]

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Radicación n.° 89053 Es decir que, en todo caso, existe una indebida interpretación en la sentencia de las normas y de las pruebas allegadas al proceso en especial del convenio suscrito entre el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE. Así como también del contrato suscrito entre la señora EDUVILIA MARIA FUENTES

BERMÚDEZ y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

DESARROLLO – FONADE.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia el fallo, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, junto con el 249, 253, 254 y 256 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 186, 187, 192, 306 y 307 del mismo ordenamiento.

Sostiene que lo anterior, condujo a «NO TENER POR

PROBADO, ESTÁNDOLO, QUE (sic) MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACONAL ACTUÓ DE BUENA FE EN EL

CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES LEGALES».

Al sustentarlo, indica que la indemnización moratoria, es eminentemente sancionatorio y que no se realiza, por el sentenciador, una valoración adecuada del convenio suscrito

con el FONADE, como tampoco, del contrato firmado entre éste y la persona natural llamada a juicio,